Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 12 de Julio de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil DATALOGIC, C.A., domiciliada en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 14 de enero de 2003, bajo el Nro.68, Tomo 2-A.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados B.J.A. y D.M., M.T.A.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.342, 67.063 y 85.456, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 30 de diciembre de 2002, bajo el Nº.52, Tomo 32 A, representada por su Director Á.L.B.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.690.182, de este domicilio.

   DEFENSORA JUDICIAL: Abogada R.D.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.932.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda por Resolución de Contrato, incoada por los abogados B.J.A. y D.M., en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil DATALOGIC, C.A., en contra de la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A., ya identificados.

   Alega la empresa demandante por medio de sus apoderados judiciales que el día 17 de enero de 2003 se celebró un convenio entre MULTI SERVICE ON LINE, C.A., y su representada denominándolo como “CONTRATO DE SERVICIO DE RED E INFORMÁTICA PARA EL TRIPLE SUKRE EN SUS MODALIDADES DE TRIPLES Y TERMINALES” procediéndose entre los meses de diciembre y enero de 2003 con el inicio de la venta de los ticket (s) del Juego denominado Triple Sukre, lo cual no ha cumplido con la obligaciones de pago contractualmente establecidas y es así por lo que adeuda para la fecha la cantidad de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.16.800.000,00) por concepto de periodo (21-2-03 al 20-3-2003) .la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.500.000,00) periodo del 21-2-03 al 20-3-03) la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs9.000.000,00) periodo (21-3-03 al 31-3-03) la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.3.300.000,00) para un total adeudado de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.16.800.000,00).

   Recibida para su distribución en fecha 2-6-03 (f.6) correspondiéndole conocer del mismo a este Tribunal, quien procedió a su admisión en fecha 11-6-2003 (f.16) ordenando la citación de la parte demandada a los fines que diera contestación a la demanda incoada en su contra.

   El día 17-6-03 (f.17) la abogada D.M., acreditada en autos consignó escrito de reforma de la demanda constante de cinco (5) folios útiles (f.18 al 22). Admitida por auto del 20-6-03 (f.23).

   En fecha 8-7-03 (f. Vto.23) se dejó constancia por secretaría de haberse librado compulsa de citación y copias certificadas.

   Por diligencia suscrita el 14-7-03 (f.24 al 37) por el Alguacil de este Tribunal consignó13 folios útiles las copias y compulsa de citación del ciudadano Á.L.B. en su carácter de Director de la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A., en virtud de no haber sido posible su localización en la dirección que le fue indicada por la parte actora.

   En fecha 16-7-03 (f.38) la abogada D.M., acreditada en autos solicito la citación por carteles de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Acordado por auto del 21-7-3 (f.39). Librado en esa misma fecha (f.40).

   En fecha 4-8-03 (f.41) la abogada D.M., acreditada en autos consignó los ejemplares de los diarios S.d.M. y La Hora donde apareció publicado el cartel de citación y solicitó su fijación en la Oficina de la empresa demandada a los fines legales consiguientes. (f.42 al 46).

   En fecha 8-8-03 (f.47) se dictó auto ordenándose comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los fines que previo sorteo se determine el Juzgado que daría cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil esto es, con la fijación del cartel de citación respectivo en la morada o domicilio de la demandada. Dejándose constancia de haberse librado despacho y oficio en fecha esa misma fecha (f. 48 al 50).

   El día 18-8-03 (f.51-52) compareció el abogado B.J.A., sustituyendo el poder apud acta que le fuera otorgado reservándose el ejercicio del mismo en la persona de M.T.A.V., para que de manera conjunta y/o separada represente a la empresa DATALOGIC, C.A., en el presente procedimiento.

   En fecha 28-8-03 (f.53 al 61) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado debidamente cumplida.

   En fecha 1-10-03 (f.62) compareció la apoderada judicial de la parte actora, abogada M.T.A., solicitando el nombramiento de defensor judicial a la parte demandada. Acordado por auto del 7-10-03 (f.63 AL 64) previo avocamiento de quien suscribe en mi condición de Juez Titular de este Tribunal, recayendo en la persona de la abogada R.D.P.. Librándose la boleta de notificación en esa misma fecha. (f.65).

   En fecha 15-10-03 (f.66 al 67) compareció el Alguacil de este Tribunal y por medio de diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada R.D.P..

   Por diligencia suscrita el día 20-10-03 (f.68) por la abogada R.D.P. manifestó su aceptación al cargo de defensor judicial.

   En fecha 19-11-03 (f.69-70) la abogada R.D.P.., acreditada en autos consignó escrito de contestación de la demanda constante de dos folios útiles.

   En fecha 17-12-03 (f.71) se dejó constancia por secretaría de haberse reservado y guardado el escrito de pruebas presentado por la abogada M.T.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora a los fines de ser agregado a los autos en su oportunidad.

   En fecha 7-1-04 (f.72) se agregó a los autos las pruebas promovidas por la parte actora por medio de su apoderada judicial constante de un folio útil sin anexos (f.73).

   El día 13-1-04 (f.74) se avocó el Dr. M.T.F. en su condición de Juez Accidental al conocimiento de la presente causa y procedió a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora salvo su apreciación en sentencia definitiva fijó el tercer día de despacho siguiente a la citación que de la parte demandada se hiciera a objeto que absolviera las posiciones juradas que le formularía la parte promovente y el día inmediato siguiente a las 11:00 a.m., para que la promovente de dicha pruebas las absolviera recíprocamente. Se dejó constancia asimismo de haberse librado boleta de citación.

   Por auto del 15-3-04 (f.76) se avocó la Dra. DELVALLE R.H. en su condición de Juez Temporal al conocimiento de la presente causa y se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzaría a transcurrir el lapso de los quince días de despacho para que las partes presentaran sus informes.

   El día 14-4-04 (f.77 al 78) la apoderada judicial de la parte actora, abogada M.T.A.V. consignó escrito de informes constante de dos folios útiles a los fines que surta sus efectos legales.

   Por auto del 5-5-04 (f.79) me avoqué al conocimiento de la presente causa en mi condición de Juez Titular de este Juzgado y les aclaré a las partes que a partir del 4-5-04 inclusive comenzó a transcurrir el lapso para dictar sentencia.

   Por auto del 2-7-2004 (f.80) se difirió el dictamen de la presente decisión por un lapso de treinta días consecutivos contados a partir de ese día exclusive.

   Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo los siguientes términos:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PUNTO PREVIO.-

   LA CITACIÓN DE LA EMPRESA DEMANDADA:-

   Como punto previo, se considera oportuno realizar un análisis sobre la citación realizada a la parte accionada, a objeto de determinar si la misma se recayó en la persona o personas que se encuentran investidas de la representación de la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A., o si por el contrario, la misma se realizó en forma irregular y por lo tanto no surtió plenos efectos legales.

   Del análisis de las actas se desprende que la demanda fue interpuesta en contra de la sociedad mercantil MULTI SERVICE ON LINE, C.A., la cual según el contrato objeto de de la acción resolutoria incoada estuvo en esa oportunidad representada por dos de sus directores ciudadanos ATEF NASSEREDDINE NASSEREDDINE y Á.L.B.L., sin que conste en autos copia de registro mercantil de la empresa o de alguna asamblea que demuestre si en la actualidad los mismos ciudadanos que fueron mencionados en el contrato como representante de la demandada continúan en funciones y además, si ambos de manera conjunta o separada ostentan la representación de la empresa.

   Bajo tales interrogantes resulta oportuno revisar lo que en ese sentido ha establecido el m.T. de la representación, obviando que la Sala de Casación Social en fallo del 8-10-2002, señaló:

   ….La norma antes transcrita establece la forma en que el alguacil del Tribunal deberá practicar la citación a la persona o personas demandadas, ya sea de forma personal o mediante la fijación de carteles.

   A la luz de la norma antes transcrita, observa la Sala que se agotaron todos los trámites para realizar la citación personal de la demandada sin que se lograra efectuar la misma, razón por la cual se agotó la citación por carteles de la forma igualmente prevista en la norma en cuestión, por lo que la parte demandada tuvo la oportunidad de conocer que existía una demanda interpuesta en su contra, aún (sic) para el caso de que la citación no fuere dirigida en la persona de su representante legal, no sufriendo en consecuencia, menoscabo alguno a su derecho a la defensa que justificara declarar la reposición de la causa al estado de nueva citación y por consiguiente la nulidad de todas las actuaciones realizadas.

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil en fallo del 5 de abril de 2001, estableció:

   …Es necesario señalar, la primera (citación) es el llamamiento que hace la autoridad judicial a una persona para que comparezca ante ella con un objeto determinado que se le hace saber. Es el acto formal de un juez o de un tribunal por el cual se ordena a una persona o comparecer ante él en día y hora fijos con un objeto determinado del cual se le da conocimiento.

   Así, mediante sentencia de fecha 4 de abril del año 2000 este m.T. señaló cual es el propósito de la citación en los términos expuestos a continuación:

   Al respecto, debe señalarse que el propósito de la citación consiste en que el o los sujetos contra los cuales se ejerce la demanda se encuentren a derecho, y que estén en conocimiento que contra ellos existe un procedimiento instaurado ante un tribunal, al tiempo que disponen de un lapso señalado por la normativa procesal para ejercer su derecho a la defensa.

   Sus formalidades han venido flexibilizándose al punto que la citación puede suplirse, bien por la comparecencia de ambas partes al proceso, o la comparecencia del apoderado del demandado a darse por citado, sin que las omisiones de las formas establecidas para su realización queden subsanadas por el acto de contestación a la demanda, al extremo que con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, surge la figura de la citación presunta a que se ha hecho referencia, todo lo cual pone de relieve la intención del legislador de resaltar por encima de tanto formalismo los principios de economía y celeridad procesales que deben prevalecer en el juicio, con el propósito adicional de evitar prácticas maliciosas de actuar en el mismo, al evadir la citación, lo que genera dilaciones injustificadas en el proceso.

   …Es de señalar nuevamente, como se indicó en el capítulo que precede, que el problema de la notificación que plantea el recurrente a través del recurso extraordinario de invalidación, no está consagrado en las causales taxativas que consagra el artículo 328 del Código Procesal. Tampoco puede equipararse para proponer tal recurso, así como lo señaló el sentenciador de alzada, la notificación que consagra el artículo 233 ejusdem, con la causal prevista en el ordinal 1º del referido artículo, relacionada con la falta de citación o el fraude cometido en la misma para la falta de citación o el fraude cometido en la misma para la contestación, pues como lo indicó el adquem en su fallo, la notificación que consagra la norma sustantiva para hacer la conversión de separación de cuerpos en divorcio no se corresponde con la figura de la citación…”

   De las dos extractos transcritos se desprende que en el caso de las personas jurídicas cuya representación recaiga sobre varias personas, bastará que tan solo cualquiera de ellas actúen en juicio para que se le tenga como citada o intimada la empresa – según sea el caso o en su defecto– aunque la citación dirigida a la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A., a una persona diferente aquellas que la representa validamente según los estatutos, si se cumplen los pasos que contempla el Código de Procedimiento Civil para la citación, esto es, si se agota la citación personal y luego la cartelaria originándose las exigencias previstas en los artículos 218 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se debe tener como válida la citación de esa persona jurídica y por lo tanto se debe dar continuidad al proceso.

   Sobre este mismo punto, la sala constitucional en fallo del 9 de noviembre del 2001, señaló que en función del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye al proceso como un instrumento fundamental de la justicia en aquellos casos en que uno de los socios de la compañía e integrante de la Junta Directiva conozca que en contra de la empresa existe una demanda o en que se practicó sobre sus bienes alguna de las medidas típicas o atípicas consagradas en el Código de Procedimiento Civil y de esa circunstancia exista constancia en autos “resulta harto forzoso concluir, que no es plausible que estos socios, integrantes, además, de la junta directiva de las hoy accionantes, no hubieren puesto en conocimiento a las empresas accionantes de las medidas decretadas en su contra.

   En este caso bajo estudio, como se dijo consta que se procedió a citar al ciudadano Á.L.B.L., en su carácter de Director de la empresa accionada, MULTI SERVICE ON LINE, C.A., quien no concurrió al proceso acarreando que se le designara un defensor judicial recayendo dicha designación en la persona de la abogada R.D.P. quien consta, no cumplió con la carga que se le impuso, de asumir la defensa de la empresa, limitado su actuación a señalar en su escrito de contestación lo siguiente:

   - que había cumplido con las gestiones necesarias para tratar de localizar a cualquiera de los representantes legales de mi defendida y de esta manera tratar de comunicarme con ello, incluyendo el traslado in situ, a la sede de la misma, que se encuentra ubicada en la Avenida S.M., Edificio Blue Sky, Oficina 2M3, de la ciudad de Porlamar, en este Estado, resultando infructuosas todas las gestiones que había hecho para localizarlo.

   - que en cuanto a las obligaciones impuestas a las partes contratantes en el citado documento público, nada podía prejuzgar como defensor judicial, ya que se presuponen como ciertas las declaraciones establecidas por las partes contratantes.

   De ahí, que en aplicación del fallo emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de mayo de 2002, el cual señala entre otros aspectos que debe garantizar la defensa de la parte demandada en el juicio “…Se insta a la abogada que en esta causa ha sido designada como Defensor Judicial, que por imperio del artículo 35 del Código de Ética del Abogado, en concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley de Abogado, deberá asumir “verdaderamente” la defensa del accionado (s) contestando la demanda y promoviendo pruebas de manera oportuna“, al considerar que ésta asumió una conducta censurable al procedimiento prácticamente a convenir en la demanda al admitir como cierto los hechos establecidos en el libelo de la demanda, se ordena remitir copia del presente fallo al Colegio de Abogado a objeto de que si así lo considere dicte las medidas conducentes.

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   Parte Actora.-

   1. - Original (f.10 al 12) de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta en fecha 17 de enero de 2003, anotado bajo el Nro. 72, Tomo 3, de donde se infiere que MULTI SERVICE ON LINE, C.A., representada por ATEF NASSEREDDINE NASSEREDDINE y Á.L.B.L., celebró con la empresa DATALOGIC, C.A., representada por los ciudadanos J.M.H.N.H. y ABDALLLAH NASSEREDDINE “Contrato de Servicio de Red e Informática para el Triple Sukre en sus modalidades de Triples y Terminales”, teniendo por objeto la contratante debidamente facultada por el Servicio Autónomo de Beneficencia Pública del Estado Nueva Esparta – SABENE – a través de la Operadora de Lotería Triplegallo y Asociados (Sol Milenio, C.A.) autorizar a la contratada para instrumentar todos los sistemas de informática, sistemas de comunicaciones, los procedimientos administrativos y contables, para poner en funcionamiento el juego de lotería TRIPLE SUKRE en su modalidades de Triples y Terminales, quien además debía instalar los sistemas y equipos necesarios para conectar a las distintas comercializadoras del juego a nivel nacional, recibir la “Data” referente a las jugadas, procesar la “Data” mediante un sistema de Base de Datos que centralizara todas las jugadas de las empresas comercializadoras, los computadores necesarios para actualizar la información del sorteo, todo previamente aprobados por la contratante, entre otros aspectos se estableció que la contratante recibiría el 3% calculado sobre el monto bruto total de las jugadas “válidas” en cada sorteo del TRIPLE SUKRE EN SUS MODALIDADES DE TRIPLES Y TERMINALES el cual debía ser depositado en la cuenta bancaria designada para tal efecto cada quince días, donde la duración del contrato sería por seis meses pudiendo ser prorrogables por periodos iguales, mayor o menor duración. Este documento se le confiere valor probatorio conforme al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la relación contractual existente entre las partes. Y así se decide.

   2. - Original (f.13 al 15) de documento denominado “ANEXO “A” del Contrato de Comercialización del Triple Sukre autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta el 17-1-03 anotado bajo el Nro.72, Tomo 03, del cual se infiere el Instructivo para la Transferencia de archivo al D.L.B. (Data Loterye Bank – Sistema Administrativo) el cual forma parte integral en su totalidad del contrato de comercialización del juego Triple Sukre en línea suscritos entre MULTI SERVICE ON LINE, C.A., y DATALOGIC, C.A. Este documento se le confiere valor probatorio conforme al artículo 1.357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   Parte Demandada:

   En la etapa probatoria no compareció al proceso a traer elementos probatorios que le favorecieran.

   LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

   El Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, cuya observancia es de carácter obligatorio ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Por otra parte, también regla el citado código que habiéndose perfeccionado el contrato, éste debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado, y por consiguiente la parte no puede negarse a su ejecución, a menos que la otra parte no cumpla con la suya lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adiempleti contractus contenida en el artículo 1.168.

   Del mismo modo el artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, como los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones.

   Según la doctrina señala que para que la acción resolutoria proceda es necesario que concurran las siguientes condiciones:

   “1º.- Es necesario que se trate de un contrato bilateral. En ello no hay duda alguna. Sin embargo, esta condición plantea la cuestión de determinar si la acción resolutoria es aplicable a las demás convenciones de naturaleza sinalagmática y a los contratos sinalagmáticos imperfectos.

   2. - Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes.

      Por lo que respecta al carácter culposo del incumplimiento de la obligación, ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución.

   3. - Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución de pleno derecho en la venta en favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del precio, si ésta no cumple su obligación.

   4. - Es necesario que el Juez declare la resolución.

      La Doctrina está de acuerdo en que la resolución no debe dejarse al arbitrio de las partes en el sentido de poseer la facultad de dar por terminado un contrato cuando consideren que la otra parte ha incumplido sus obligaciones.

      En este caso, se evidencia que la parte accionada una vez citada no concurrió al proceso a ejercer su derecho a la defensa y contestar la demanda, por lo que se hizo necesario designarle defensor judicial quien concurrió en forma oportuna limitándose en señalar que no pudo ubicar al representante legal de la empresa accionada, MULTI SERVICE ON LINE, C.A., a pesar de haberse trasladado a la sede de la misma ubicada en la Avenida S.M., edificio Blue Sky, Oficina 2M3, Porlamar Estado Nueva Esparta, sin proceder éste a contradecir o rechazar la demanda, ni a promover pruebas que le favorecieran o mejor dicho enervaran hechos o afirmaciones contenidas en el libelo.

      En este sentido, el artículo 347 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento señala: “....Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362....”, como puede verse en este artículo se señala que en los casos en que el demandado no compareciera a contestar la demanda, se le tendrá por confeso remitiendo a su vez al artículo 362 que regla lo concerniente a la confesión ficta y a sus efectos.

      Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 22 de enero de 2001, delimitó lo que significa la presunción ficta, los tres elementos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del contumaz, al establecer:

      “...Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil:

      Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...

      Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a A.R.-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131, 133 y 134), establece:

      La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...

      La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art. 364 CPC)....

      .

      Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

      En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este m.T. de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido.

      ....Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

      1) Que el demandado no diere contestación a la demanda.

      2) Que la pretensión no sea contraria a derecho.

      3) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso. (...)

      En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

      El alcance de la locución: ‘nada probare que le favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos alegatos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegar en la contestación a la demanda...

      . (Cursiva de la Sala) (Ramírez y Garay 2075-99, pág. 556, Tomo CL VII).

      Así mismo, en sentencia del 14 de junio de 2000, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:

      La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de os elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...

      De lo anterior se extrae, que la conducta rebelde del demandado al no comparecer a dar contestación a la demanda configura una presunción Iuris Tantum que se traduce en la aceptación de los hechos expuestos por el actor en el escrito de la demanda pero ello supeditado al cumplimiento de los dos requisitos, como lo son que la petición no sea contraria a derecho y que el demandando nada probare en su defensa.

      Tampoco promovió pruebas que lo favorecieran puesto que a pesar de obrar en contra de su representado una presunción Iuris Tantum de confesión y que por ende, debía centrar su actividad probatoria en desvirtuar o enervar los argumentos alegados por el actor como fundamento de su pretensión, y sin haber comparecido durante la secuela probatoria, lo que inevitablemente conduce a establecer que así las cosas, en el caso bajo examen se encuentran cumplidos dos de los tres requisitos necesarios para que se produzca la confesión ficta.

      En torno al tercer extremo que es que “la petición no sea contraria a derecho”, como lo ha establecido la reiterada doctrina de casación civil esta expresión debe solamente enfocarse como aquellos casos en que la acción intentada contradiga una norma que en forma específica la prohíba o restrinja.

      Es decir, que la acción no este prohibida por la ley, sino amparada por ella en este caso particular también se cumple pues se trata de una acción de resolución de contrato regida en los artículos 1.133 que define el contrato como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir una relación o vinculo jurídico; 1.159 que regula la fuerza obligatoria de los contratos entre las partes, quienes son los únicos que pueden revocar o modificarlos a menos que la ley disponga lo contrario cuando el mismo viole alguna disposición legal o d orden público; el 1167 que consagra la acción de cumplimiento o de resolución del contrato, lo que al cumplirse los 3 extremos necesarios para considerar consumada la confesión ficta, con base al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se concluye que la acción incoada debe ser declarada procedente, considerándose admitidos todos y cada uno de los hechos que fueron alegados en el libelo de la demanda. Y así se decide.

      INDEXACIÓN.-

      La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachussets como “un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índice de precios...”.

      En este sentido, nos enseña el destacado jurista L.Á.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.

      Sobre este particular, la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10 de diciembre de 2003, estableció:

      …En tal sentido, se estima necesario indicar que, el ajuste por inflación - que ha sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia de esta alto tribunal – cuando haga referencia a derechos disponibles y de interés privado sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, no podrá se acordado de oficio por el sentenciador, teniendo en consecuencia, que debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo y no con posterioridad (a fin de no causar indefensión a la contraparte y que ésta pueda formular los alegatos que ha bien tuviera sobre tal solicitud); por cuanto, si fuese concedido sin haberse solicitado en el escrito libelar, el sentenciador estaría otorgando a la parte más de lo pedido, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia del fallo, excepto por supuesto, cuando se trate de materia de orden público o de derechos no disponibles e irremediables, donde el juzgador si (sic) podrá de oficio acordar la indexación por mandato de ley…

      De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda.

      Sobre esta particular, las anteriores exigencias en este caso también se cumplió en vista de que se dispuso que la obligación reclamada es dineraria y que además la accionada incurrió en mora, al no cancelar los DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.16.800.000,00) por concepto de periodo (21-2-03 al 20-3-2003) .la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.500.000,00) periodo del 21-2-03 al 20-3-03) la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs9.000.000,00) periodo (21-3-03 al 31-3-03) la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.3.300.000,00).

      Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso el actor solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, esto es, en el libelo de la demanda la misma debe ser acordada, desde el día en que se admitió la presente demanda hasta la fecha en que se dicta el presente fallo, toda vez que dicho ajuste configura un correctivo inflacionario que se otorga con el objeto de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso y por ello, la admisión de la demanda debe ser el punto de partida para su cálculo, así mismo se acuerda el pago de los intereses calculados a la rata del 3% anual. Y así se decide.

      NOTIFICACIÓN AL PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO.-

      Dispone el artículo 97 de la Ley Orgánica de Procuraduría General de la República, lo siguiente:

      Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que está afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República.

      Adoptadas las previsiones del caso, el organismo correspondiente debe comunicar al Procurador o Procuradora General de la República, quien a su vez debe informar al Juez de la causa.

      De la norma transcrita se colige la obligación que se le impone al Juez – al contener dicha ley disposiciones ligadas estrictamente al orden público – de notificar al Procurador General de la República cuando se decrete alguna de las medidas típicas o atípicas cautelares o ejecutivas contempladas en el Código de Procedimiento civil, o la ejecución interdictal sobre bines propiedad de Institutos autónomos, empresas del Estado o en aquella que éste participación, así como también sobre bines que aunque sean propiedad de particulares se encuentren afectados a un servicio público o a una actividad de utilidad pública, nacional o a un servicio privado de interés público. En este caso particular, como se anunció al inicio de este fallo sin bien los sujetos procesales son empresas mercantiles, el objeto de la demandada se refiere a la resolución del contrato de servicio de red de informática para el Triple Sukre en sus modalidades triples y terminales, en el cual la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C.A., actúa facultada por el Servicio Autónomo de Beneficencia Pública del Estado Nueva Esparta – SABENE –, a través de la Operadora de Lotería Triplegallo y Asociados (Sol Milenio, C.A.) por lo que siendo dicho Instituto un ente dependiente de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, se estima necesario notificar a la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta sobre el contenido del presente fallo, a través del cual se declara la resolución del mencionado contrato. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara: