Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Septiembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 27 de septiembre del año 2007.

196º y 147º.

Exp Nº AP21-R-2007-000933.

PARTE ACTORA: D.A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-11.820.124.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado G.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número74656.-

PARTE DEMANDADA: PANDOCK C.A., sociedad mercantil de este domicilio, debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 88, Tomo 8-B, en 11 de abril de 1961.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado TIRADO M.M., inscrito en el IPSA bajo el número 3.517.-

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 8 de Junio de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en la demanda que por cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano D.A.V.C. contra la empresa PANDOCK, C. A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por los abogados M.T. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y G.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra la decisión dictada en fecha 8 de Junio de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en la demanda que por cobro de Prestaciones Sociales intentó el ciudadano D.A.V.C. contra la empresa PANDOCK, C. A.

Recibidos los autos en fecha 27 de junio de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular de éste Juzgado, y en tal sentido, se fijó el día martes siete (07) de agosto de 2007, a las 2:00 p.m., a fin de que se lleve a cabo la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en dicha oportunidad las partes acordaron suspender la audiencia a los fines de explorar un posible acuerdo, fijándose la continuación de la audiencia para el día VEINTE (20) de Septiembre de 2007 a las 8:45 a.m.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de parte en la cual comparecieron ambas partes quienes expusieron de manera oral sus alegatos y se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia, apelaron ambas partes circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada, en la medida del agravio sufrido por los recurrentes conforme al principio de la no reformatio in peius.

CAPITULO III

DE LAS DEFENSAS ESGRIMIDAS EN LA AUDIENCIA

Adujo la parte actora recurrente que reclama la indemnización por despido ya que afirma que fue presionado para firmar la renuncia, de manera obligatoria y no le dejaron firmar el servicio. Que resulta un despido fraudulento ya que el actor estaba a gusto con la empresa lo que hace deducir que no había motivos para que se firmara una renuncia, que igualmente mal podía renunciar porque tiene una carga familiar muy grande, que quedó probado el fraude. Que ello además se deduce en la planilla de liquidación cuando del monto establecido se emitió un cheque que la empresa depositó en su cuenta, lo cual además se refleja en la prueba de informes que riela anexa a los autos.

Afirmó que la carga de la prueba del despido injustificado le correspondía al patrono de conformidad con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que reclama por la indexación ya que no fue tomado en consideración que esta procede desde la notificación de la demandada; Que en cuanto a las vacaciones y Bono vacacional, las utilidades no se ordenó cancelar sobre la base del Contrato Colectivo que riela anexo a la última pieza del expediente pide la aplicación de la Cláusula 20. Pide igualmente se aplique la cláusula 21 de la Convención Colectiva ya que las utilidades no se ordenaron cancelar conforme a dicha cláusula.

Por su parte la demandada rechazó en primer término que hubo un despido fraudulento ya que la relación laboral terminó por renuncia, porque quiso renunciar, que la empresa nunca realizó ningún acto coercitivo ni el actor adujo ni quien ejerció dichos actos, ni las circunstancias de lugar y tiempo en que supuestamente esta se produjo. Que la sentencia cuando se lee no se dio cuenta de que el libelo había sido reformado sustancialmente por lo que quedó sin valor el primer libelo de demanda, por ejemplo en cuanto a los descuentos por fideicomiso no tomó en cuenta todas las cantidades que debían ser descontadas. De igual manera invocó que en cuanto a la situación de los ocho millones que aduce el actor no cobró, ello no fue objeto del libelo de la demanda, por lo que constituyo un hecho nuevo e implicó un estado de indefensión para su representado. Por ultimo debe tomarse en consideración que el actor confiesa que recibió los ocho millones y que se hizo el cheque por cuanto sacó copias del mismo, lo tuvo en sus manos, sin que la empresa sepa que hizo con él.

CAPITULO IV

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteada como fue la controversia se hace necesario la revisión de los alegatos esgrimidos por el actor tanto en su libelo de demanda como en la reforma que presentó, así como las defensas y excepciones de la demandada y las pruebas aportadas por cada una de ellas

Consta de autos que la parte actora adujo en su libelo y posterior reforma lo siguiente: Que la demandada contrato los servicios personales del actora el día 01-07-2000, como representante de ventas hasta el día 07-01-2003, fecha en la cual fue presionado a firmar la renuncia de manera obligatoria, sin cumplir el preaviso correspondiente.

Que la empresa efectuó un pago parcial de las prestaciones sociales, faltando gran parte de ellas y demás conceptos derivados de la relación laboral.

Que devengaba un salario compuesto por comisiones por venta, una asignación de Bs. 30.000,00 mensual, más domingos y feriados, premios por ventas y gastos por concepto de vehículo, etc., arrojando un salario promedio mensual de Bs. 1.772.929,90 que dividido en los 30 días del mes, da Bs. 59.099,33, de salario promedio diario.

Que para el calculo de las prestaciones sociales ha de considerarse el promedio de salario devengado durante el año inmediatamente anterior, la incidencia salarial mensual más las comisiones por ventas de manera variable, más domingos y feriados premios por ventas y gastos por concepto de vehículo, etc., arrojando un salario promedio mensual de Bs. 2.560.852,76.

Que por todo lo anteriormente expuesto reclama los siguientes conceptos:

Vacaciones vencidas 2001-2002 Bs. 3.014.065,83

Vacaciones vencidas 2002-2003 Bs. 3.014.065,83

Vacaciones Vencida 2003-2004 Bs. 3.014.065,83

Vacaciones Fraccionada 2004-2005 Bs. 1.507.032,92

Bono especial de vacaciones 27 días de salario anual

Bono especial de vacaciones 2001-2002 Bs. 4.136.953,10

Bono especial de vacaciones 2002-2003 Bs. 4.136.953,10

Bono especial de vacaciones 2003-2004 Bs. 4.136.953,10

Bono especial de vacaciones 2004-2005 Bs.2.068.476.56

Pago adicional de vacaciones sin disfrutar 2000-2001; 2001-2002-2003-2004 Bs.886.489,95; Bs945.589,28; 1.004.988,61; 1.063.787,94

Diferencia de utilidades 2004 - 2005 Bs. 1.191.836,40; 92.387,03;

Pago de salario mas comisiones diciembre 2004 y pago proporción del salario mas comisiones enero 2005 Bs. 1.890.335,55 y 441.078,30

Prestación de antigüedad Bs.26.463.177,90 menos Bs. 7.589.000,00, Bs. 3.224.749,54 y Bs. 920.809,21

Indemnización por despido injustificado 210 dias

Preaviso Bs. 4.050.000

Intereses sobre prestaciones sociales Bs.6.183.202,33

TOTAL ESTIMADO DE LA DEMANDA BS. 70.311.344,59

Por su parte la demandada adujo: Que su representada le adeuda al actor una diferencia de utilidades del año 2004, por la cantidad de Bs. 644.894,76 y no Bs. 1.191.836,40, por concepto de utilidades fraccionada 2005, rechaza el monto de Bs. 92.387,03, toda vez que le corresponde son 01.17 días siendo la cantidad de Bs. 68.949,22, la cual ha sido cancelada. Rechaza el pago del salario más comisiones de diciembre de 2004, toda vez que engloba el actor dentro de ese reclamo sin especificar su salario mas comisiones, gastos de vehículo. Que su representada conviene en que no se le pago los siete días del mes de enero de 2005, por la cantidad de Bs. 74.954,88 calculado en base al salario mínimo, ya que durante esos días el actor no devengó comisión alguna por venta y no se causó gasto alguno por vehículo. Rechaza la pretensión del actor de tener derecho a la prestación de antigüedad. Asimismo, que su representada le cancelo sesenta salarios previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “C”. Niega que se le adeude la indemnización por despido injustificado y preaviso, toda vez que la relación laboral finalizo en fecha 07 de enero de 2005, por renuncia del accionante. Niega que se le adeude la cantidad de Bs. 6.183.202,33, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales. Niega que haya percibido un pago parcial por la cantidad de Bs. 920.809,21, toda vez que el actor recibió la cantidad de Bs. 9.686.415,93.

CAPITULO V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió documentales cursantes a los folios 78 al 181, de la pieza principal las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas en la audiencia de juicio, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia a los folios 78 cheque a favor del accionante de fecha 28 de enero de 2005, por la cantidad de Bs. 920.809,21, al folio 81, se refleja constancia de trabajo de fecha 01/02/05 en la que se evidencia que el demandante devengaba un salario mensual de Bs. 1.772.979,99, al folio 82, carta de renuncia presentada por el accionante en fecha 07 de enero de 2005, al folio 83, se refleja liquidación de prestación por antigüedad por la cantidad de Bs. 9.686.415,93, a los folios 84 al 136, se evidencia legajos de recibos de pagos de la que se desprende los diversos conceptos cancelados al demandante como domingos, feriados, comisiones, reintegro de gastos de vehículo, a los folios 137 al 160, se refleja comprobantes de pagos emitidos por la demandada a nombre del demandante, a los folios 161 al 162, comprobante de pago por la cantidad de Bs. 580.925,00, por concepto de gratificación, a los folios 163 y 164, recibo de pago del período de vacaciones de 2000-2001, por la cantidad de Bs.126.746,62, al folio 165, se refleja comprobante de egreso de anticipo de 2° y 3° vacaciones de fecha 30-05-2003 a nombre del demandante por la cantidad de Bs. 3.000.000,00, a los folios 166 y 167, se refleja recibos de utilidades de fecha 31 de diciembre de 2001, por la cantidad de Bs. 1.350.171,86 y de fecha 23 de enero de 2002, por la cantidad de Bs. 286.657,30, a los folios 168 al 181, se evidencia relación de facturas entregadas al accionante.

Al folio 79, se evidencia fotocopia de cheque por la cantidad de Bs. 8.765.606,72, elaborado por la empresa a nombre del trabajador, al cual no se le confiere valor probatorio, por cuanto al ser cotejado con los estados de cuenta de la empresa, no se evidencia que el trabajador hubiese hecho efectivo el cheque, por lo que el dinero todavía permanece en el patrimonio de la empresa, y así se establece.

Prueba de informes dirigida al Banco Exterior la cual cursa a los folios 24 al 669, de la pieza N° II, referente a las copias de los estados de cuenta corriente N° 0115-0060-91-0600639381, de la demandada desde julio 2000 hasta agosto de 2005, este Tribunal les confiere valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende los movimientos de la cuenta de la empresa. Así se establece.

Pruebas de informes dirigida al Banco de Venezuela, cursantes a los folios 02 al 243 del cuaderno de recaudo N° I, a los folios 02 al 259, del cuaderno de recaudos N° II, a los folios 02 al 283, del cuaderno de recaudos N° III, a los folios 02 al 234, del cuaderno N° IV, este Tribunal les confiere valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende los movimientos de la cuenta de la empresa. Así se establece.

Pruebas de informe dirigido al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) cursante a los folios 08 y 19 de la pieza N° III, este Tribunal la desecha por cuanto no aporta nada que coadyuve a lo controvertido. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

En relación a las documentales, cursantes a los folios 186, 187, 189, 190, y 191, de la pieza principal referente a la carta de renuncia y la planilla de liquidación de prestaciones sociales y liquidación de vacaciones, la cancelación al accionante de la cantidad de Bs. 8.756.606,72, y 920.809,21, esta Juzgadora reproduce la misma apreciación del acervo probatorio de la parte actora, por tratarse de la mismas instrumentales.

En relación a la documental cursante al folio 188, de la pieza principal referente la comunicación suscrita por el acciónate a la demandada, este Tribunal les confiere valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende solicitud de pago y disfrute del periodo vacacional 2000-2001. Así se establece

En relación a las documentales cursante a los folios 192 al 194 de la pieza principal referente a comunicación dirigida por la demandada al Banco de Venezuela referente a los abonos de fideicomiso, este Tribunal les confiere valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

Prueba de Informes dirigida a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo, cursante a los folios 21, en la cual se recibió respuesta de dicho organismo, excusándose por no poder remitir lo solicitado. Asimismo dicha convención fue consignada por la representación judicial de la parte actora consta a los autos.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos de los ciudadanos J.J.S., MANUELO ENRIQUE AZUAJE Y MARAIA CHINQUINQUIRA M.O. de los cuales solo comparecieron a rendir testimonio los siguientes:

J.S., quien manifestó que si conocía al actor, que trabaja para la empresa demandada en Recursos Humanos como analista de personal, que ella ayudó a realizar la liquidación de prestaciones sociales del actor, que se incluyeron los días adicionales y las vacaciones eran como lo establece la Ley Orgánica del trabajo, el egreso para pagar la liquidación se hace de las cuentas de la empresa, que todos los conceptos están apegados a la Ley, se le pagaron sus comisiones, se promedio el salario de los últimos 12 meses, otro departamento les da la información de las comisiones, de la discrepancia de los montos en letras y en números, no sabia pero le corresponde el de los números, que fue un error de trascripción. Igualmente declaro el ciudadano M.A., manifestó que conoce al actor porque fueron compañeros de trabajo, tiene trabajando 30 años para la empresa, en ese momento era Coordinador de Despacho, hay un Contrato Colectivo firmado por la empresa, los días de disfrute de las vacaciones son 15, de bono actualmente son un mes, en esa época era por Ley. Aunque las declaraciones fueron contestes, de la misma se determinó los parámetros utilizados en la elaboración de la liquidación, otorgándosele valor probatorio, y así se decide.

En la oportunidad de la audiencia de juicio la Juez procedió a tomar la declaración de parte con el siguiente resultado: el actor manifestó que su relación de trabajo fue muy buena, que aprendió mucho dentro de Pandock, que nunca pensó en renunciar, que es divorciado padre de 4 hijos que viven con él, que lo amenazaron y obligaron a renunciar, le dijeron que renunciara y después apelara, que recibió un pago de Bs. 920.000 y el fideicomiso pero el cheque de 8 millones no lo cobro, quiere lo justo ya que se le cerraron las puertas porque tiene 48 años de edad, quiere justicia. Por su parte el representante de la empresa manifiesta que no tiene conocimiento directo de los hechos.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el análisis probatorio que antecede entra esta Alzada a resolver los puntos objeto de las apelaciones ejercidas por las partes de la siguiente forma:

El primer punto controvertido y en el cual se fundamenta la apelación del actor es la forma como finalizó la relación laboral, toda vez que indica que la carta de renuncia que firmó lo hizo bajo coacción, pero a su vez indica que la carga de la prueba del despido injustificado le correspondía a la parte demandada.

En cuanto a la doctrina imperante de la Sala de Casación Social referida a la carga de la prueba esta ha sostenido el siguiente criterio:

… Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

En virtud de todo lo anterior, esta Sala debe revisar los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida en su parte motiva...

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Igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de Justicia, en Sala de Casación Social de fecha 22 de marzo de 2007, Numero 592, estableció:

….la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. (Resaltado del Tribunal)…

Por lo que le correspondía a la parte actora demostrar que fue objeto de coacción para firmar la carta de renuncia.

Del análisis probatorio que se efectuó no consta ningún elemento de prueba que lleve a la convicción del sentenciador que efectivamente el actor fue coaccionado para suscribir la carta de renuncia que presentó a su patrono motivo por el cual se concluye al igual que el a quo, que el actor no “ logrando evidenciar que la voluntad estuviera viciada bajo el temor de causarle un daño inminente en su persona, ya que la violencia afecta la libertad de decisión del individuo, mediante la fuerza física y moral empleada para obligar a realizar un acto jurídico, a base de temor de causar un daño grave e inminente en la persona, por lo que se concluye, que el actor por decisión propia quiso poner fin al vínculo laboral” por lo que se concluye en que la causa de terminación de la relación laboral fue motivado a la renuncia presentada por el demandante en fecha 07 de enero de 2005, por lo que en derecho no le corresponden las indemnizaciones reclamadas por despido injustificado previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto a la reclamación planteada por cuanto la juez no tomó en consideración la Convención Colectiva de trabajo para otorgarle el derecho de vacaciones, bono vacacional y utilidades, observa esta Alzada que el a quo en su decisión expresó que al actor le correspondían estos derechos de conformidad con las cláusulas 20 y 21 de la Convención Colectiva por lo que no se hace procedente su apelación en este punto. Asi se establece.

En relación a la reclamación por la indexación, esta Alzada se pronunciará al final de este fallo.

Decidida como ha sido la apelación de la parte actora entra esta Juzgadora a resolver la apelación ejercida por la demandada y al efecto encuentra que esta se circunscribe a determinar si el a quo ordenó el descuento de las sumas percibidas por el actor ya que la demandada invoca la confesión en que este incurrió en la reforma del libelo de la demanda en la cual admite haber recibido anticipos por las sumas de Bs. 7.589.000; 3.224.749,54 y 920.809,21, ordenando la Juez solamente deducir del total de la prestación de antigüedad las cantidades 3.224.749,54 y 920.809,21.

Efectivamente del estudio y análisis de la reforma del libelo de la demanda se desprende que al folio 36 del expediente la parte actora establece cuales son los conceptos que reclama y en la parte final afirma que recibió las cantidades de Bs. 7.589.000; 3.224.749,54 y 920.809,21, con lo cual el a quo incurrió en una omisión al no ordenar descontar del total de la prestación de antigüedad la suma de Bs. Bs. 7.589.000. Asi se establece.

En cuanto al argumento explanado por la demandada en la oportunidad de la audiencia que el actor no había indicado en su libelo ni en la reforma del libelo de la demanda, el hecho de que no había cobrado de manera efectiva el monto del cheque que le fue entregado, por lo cual no podía ser conocido por el juez de juicio, esta Alzada advierte que de conformidad con lo previsto en el Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que el juez debe en el desempeño de sus funciones tener por norte de sus actos la verdad, y esa verdad la tuvo el juzgador presente cuando del análisis probatorio y del debate que surgió durante la audiencia de juicio se evidenció que uno de los cheques librados por la demandada al momento de efectuar la liquidación, su monto, aún se encuentra en sus arcas lo cual dictaminó de la siguiente manera:

Ahora bien, como quedo establecido, de las pruebas de autos se evidencio que el trabajador firmó la liquidación de prestaciones sociales, pero al cotejarse los cheques elaborados con los movimientos de las cuentas bancarias de la empresa, se evidenció que solo había cobrado Bs. 920.809,21 y que el cheque por Bs. 8.756.606,72 no fue cobrado por el trabajador, no materializándose la liquidación presentada en autos, por lo que de la estimación que arroje la experticia a realizar, será descontada solo la cantidad de Bs. 920.809,21 más Bs. 3.224.749,54 que fue cobrado por fideicomiso, y así se decide.

De esta manera el juez actuó apegado a la ley y resolvió la controversia dentro de los términos en que le fue presentada la controversia. Asi se decide.

Como consecuencia de todo lo antes expuesto le corresponden al actor los siguientes conceptos: la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 255 días y 6 días adicionales más intereses, los cuales serán calculados a través de una experticia complementaria del fallo que deberá realizar el experto que resulte designado de conformidad con lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quien con vista a los salarios devengados mes a mes determinará el monto de la prestación de antigüedad, sus días adicionales y los intereses, estos últimos con base a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este concepto. Al concepto de antigüedad deberá descontársele lo percibido por el actor, esto es, las cantidades de Bs. 7.589.000,00, Bs. 3.224.749,54 y Bs. 920.809,21.

Vacaciones vencidas 96 días y la fracción de 18,67, diferencia utilidades año 2004 Bs. 644.894,76 y la fracción de 1,17 días, comisiones de mes Diciembre 2004 por Bs. 2.541.271,19 y por la fracción del mes de Enero 2005 Bs. 441.078,30,

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, de la forma establecida en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente se ordena la corrección monetaria en tal sentido, se observa:

Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

Por último, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En consecuencia siendo esté criterio ratificado en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., y en recientes sentencias de fechas 18 de septiembre de 2007, números 1867 y 1865, la cual se aplica al presente caso y así se establece.

En tal sentido, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

DISPOSITIVA

Por todos los motivos expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.C.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha ocho (08) de junio de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha ocho (08) de junio de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano D.A.V.C. contra la empresa PANDOCK, C.A. CUARTO: Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora los siguientes conceptos: la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 255 días y 6 días adicionales más intereses, vacaciones vencidas 96 días y la fracción de 18,67, diferencia utilidades año 2004 Bs. 644.894,76 y la fracción de 1,17 días, comisiones de mes Diciembre 2004 por Bs. 2.541.271,19 y por la fracción del mes de Enero 2005 Bs. 441.078,30, al concepto de antigüedad deberá descontársele lo percibido por la cantidad de Bs. 7.589.000,00, Bs. 3.224.749,54 y Bs. 920.809,21, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo.

Se condena a pagar los Intereses de mora y la indexación monetaria, en la forma prevista en la parte motiva del fallo.

Se MODIFICA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo de dos mil siete (2007). Año 196º y 147º.

JUEZ TITULAR.

DRA. M.A.G.

LA SECRETARIA

ABG. Kely Sirit

NOTA: En el día de hoy, se dicto, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ABG. Kely Sirit

MAG/

Exp N° AP21-R-2007-000933.