Decisión nº 325-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 12 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Diciembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000961

ASUNTO : VP02-R-2011-000961

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

E.E.O.

Visto el Recurso de Apelación de autos presentado por el Abogado en ejercicio H.D.R., inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 24.152, actuando con el carácter de Defensor Privado de la acusada D.C.P.B., en contra de la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual entre otras cosas y una vez celebrada la Audiencia Preliminar, se declaró sin lugar lo solicitado por la defensa privada, en cuanto al cambio de calificación dado por el Ministerio Público, y el otorgamiento de una medida menos gravosa, a favor de la mencionada ciudadana a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal “A” del Código Penal, en perjuicio de la neonato de sexo femenino A.M.A.P.; en tal sentido, este Tribunal Colegiado procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación, a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del Recurso interpuesto. Razón por la que, procede esta Sala de Alzada a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha seis (06) de Diciembre de 2011, dándose cuenta a las integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

II

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

El defensor privado H.D.R., expone en su escrito de apelación entre otras cosas lo siguiente:

…Yo, H.D.R., abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 24152, actuando en este acto en mi carácter de abogado defensor de la acusada D.C.P.B., en el asunto de este tribunal signado con el numero VJ11-P-2011-000033, ante usted con el debido respeto y acatamiento acudo para exponer:

De conformidad con lo previsto en los ordinales 5° y 6° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en adelante COPP, Apelo de la decisión de fecha 10/11/11, dictada por este tribunal por medio de la cual negó el cambio de calificación jurídica solicitada por la defensa ocasionándole a mi defendida un gravamen irreparable y decidiendo asimismo mantener la medida privativa de libertad negando el pedimento de la defensa de concederle a la acusada una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad y lo cual hago conforme a la siguiente explicación:

Para negar el cambio de calificación jurídica la juzgadora se expreso de esta manera: "...Calificación Jurídica con la cual se encuentra de acuerdo esta juzgadora toda vez que los hechos atribuidos en el escrito de acusación interpuesta por la representación fiscal concurren indefectiblemente con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal atribuido, estando perfectamente inmersos en el... Razón por la cual esta jurisdicente no comparte el cambio advertido por la defensa ya que estima que dicha parte plantea no solo un tipo jurídico distinto sino unos hechos distintos a los que son traídos por parte del Ministerio Publico" La defensa técnica que represento no esta conforme con la transcrita motivación por cuanto en los hechos narrados por la acusación fiscal no concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de homicidio y además porque no alegamos unos hechos distintos a los narrados por el Ministerio Publico. En efecto, alegamos en el escrito defensivo consignado tempestivamente con fecha 07/11/11 lo siguiente: "En efecto mi patrocinada acude ante el Centro Medico de Cabimas por presentar problemas de salud, ya que tenia varios días sin evacuar y sin conocer su estado de embarazo por ser primigenia y es allí en dicho Centro Medico donde se le presentan fuertes dolores abdominales que a su entender eran ganas de defecar y al estar en el baño a esos fines se le provoca un parto de sorpresa o repentino que ocasiona la expulsión del feto que al nacer se golpea con el piso produciéndole traumatismo craneoencefálico dejándolo abandonado en la papelera del baño y a estos hechos no es posible calificarlos como Homicidio. En este sentido el autor N.R. en su obra "Medicina Legal" pagina 212 nos explica que el parto por sorpresa es un parto de sumo interés medico legal donde se presenta la expulsión inesperada del feto que puede producir su muerte por la caída al pavimento y por traumatismo de cráneo. Este parto por sorpresa, continúa este autor, esta determinado por estar la madre inconciente o ignorar su estado de embarazo o por confundir los dolores de parto con otros dolores y sentir deseos de defecar o de orinar. Debemos aquí recordar que mi defendida al llegar al Centro Medico de Cabimas le dice a la enfermera que la atendió en la emergencia que le facilite una sala sanitaria porque sentía ganas de defecar y eran sin saberlo los dolores de parto que se le estaban presentando. Continua el autor citado afirmando que hay factores que favorecen este parto por sorpresa como lo son la facilidad del pasaje fetal por los diámetros pelvianos maternos en relación con los cefálicos del recién nacido y siendo las primíparas las que mayormente presentan esta condición en opinión de este autor y debemos aquí afirmar que de acuerdo a dictámenes médicos que constan en la investigación mi defendida es una parturienta primípara, es decir, que es primera vez que tiene un parto. El autor citado N.R. opina que para determinar si hubo o no caída señala que se debe observar el estado del cordón umbilical en el sentido de establecer si esta desgarrado o roto por tracción y no por sección neta con tijeras, este es un dato positivo de que hubo caída y observa también el autor citado el tipo de fractura craneoencefalica, que debe ser poco profunda y en efecto de la investigación podemos decir que la testigo D.J.M.L., enfermera del Centro Medico de Cabimas, manifiesta que el cordón umbilical tenia un corte irregular, como si lo hubieran halado para romperlo, o sea5 que no fue un corte con tijeras, lo que habla a favor de que hubo una caída. Además, el informe medico legal del recién nacido nos indica un traumatismo epicraneo y hematoma epidural sin fractura, lo que nos indica que no fue tirado con violencia al piso y por eso el golpe no produce fractura, lo que nos permite inferir que el traumatismo fue poco profundo y que hubo una caída del recién nacido al nacer contra el pavimento. Además, ese traumatismo es causado con un objeto contundente, tipo de objeto que no era portado por mi patrocinada y ese objeto no puede ser otro que el pavimento de la sala sanitaria donde estaba y donde se produjo el parto de sorpresa. La opinión de este autor N.R., Jurista Argentino, es confirmada por el Dr. H.G., quien en su obra "Lecciones de Medicina Legal", pagina 252 a este parto por sorpresa lo denomina parto rápido o inadvertido que es el alumbramiento precipitado en el cual la parturienta ignora que esta en trance de parto produciéndose en forma violenta y anormal, lo que puede dar lugar a la muerte del feto por traumatismo o por caer al foso de una letrina y cuando la madre confunde los dolores de parto con apremios de excreción intestinal. En este caso, afirma este autor, que si el parto se produce estando la mujer erecta el producto puede caer de lo alto lacerando con su peso el cordón umbilical si este es corto y delgado y el feto puede sufrir graves contusiones del cráneo y morir por esta causa (pagina 358). Con estas citas autorizadas de doctrinas especializadas en materia medico legal queremos negar que las lesiones que presenta la recién nacida y que al parecer fueron causa de su muerte no fueron intencionalmente producidas por mi defendida a quien se le presento un parto sorpresivo y rápido facilitado por su desconocimiento del embarazo y por confundir los dolores de parto con las ganas de defecar, todo lo cual la lleva a esa sala sanitaria donde tiene lugar el nacimiento sin asistencia medica, dando lugar a la caída del feto que se lesiona y ocasiona su muerte de tal manera que esa muerte no es producto de la acción ni de la determinación de mi representada, ya que es contrario a la naturaleza de las cosas que mi defendida con la intención de matar a su bebe acuda a un centro hospitalario para cometer ese crimen, y además la recién nacida muere por hematomas y traumatismos ocasionados por un objeto contundente siendo el caso que mi defendida no portaba ningún objeto de esa especie". Esto son los mismos hechos narrados por el Ministerio Público que no es posible calificarlos como homicidio por cuanto se evidencie del examen medico forense practicado a la victima recién nacida que la misma presenta una lesiones que consiste en traumatismo craneoencefálico ocasionado por objeto contundente que el Ministerio Publico opina que fueron propinados por mi defendida sin apoyarse en ningún elemento de convicción e interpretando erradamente el examen medico forense aludido y que la defensa sostiene que esas lesiones no fueron ocasionadas por la acusada por no portar ningún objeto contundente ni encontrarse en el sitio del suceso un objeto de esa especie a excepción del piso del baño; por lo cual afirmamos que se produjo un parto por sorpresa que ocasiona la expulsión del feto de manera imprevista que al nacer se golpea con el piso ocasionándole esa lesión y a esto no es posible llamarlo homicidio y citamos en el escrito defensivo las doctrinas medico legales que sustentan nuestra opinión para insistir que el delito que se ajusta en su morfología típica con los hechos narrados es el contenido en el articulo 435 del Código Penal por ser cierto que mi defendida ABANDONO a su hija recién nacida en el baño del Centro Medico de Cabimas todo lo cual pudo haber determinado su deceso aunado a la mala praxis de dicho centro hospitalario al no continuar con la asistencia medica de la recién nacida en la Unidad de Cuidados Intensivos y permitir su traslado a un hospital publico donde fallece después de muchas horas de nacida. Estas potísimas razones nos permiten insistir en el cambio de calificación jurídica por el delito de ABANDONO tipificado en la norma citada lo cual permitiría entender que es posible concederle a mi representada una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad por cuanto la pena a imponer no seria de mayor relevancia ya que no excedería de cuatro anos lo que permite entender que no existe la presunción del peligro de fuga consagrado en el Parágrafo Primero del Articulo 251 del COPP.

Las razones explicadas me permiten acudir a esta Alzada a fin de solicitar con riguroso respeto se proceda a darle a los hechos expuesto la calificación jurídica que se ajusta a lo acontecido la cual es la del delito de ABANDONO del articulo 435 del Código Penal lo cual nos permitiría incluso acogernos al procedimiento de Admisión de los Hechos, porque eso fue lo que realmente ocurrió en el caso sub-judice.

III

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Como punto previo, la parte recurrente, ejerce el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5 y 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que señalan: “5: Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; 6: Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena”. Ahora bien, observa esta Sala que la parte recurrente, respecto a la fundamentación jurídica del recurso incoado, y una vez analizados como han sido los diferentes argumentos contenidos en el escrito recursivo, se determina que el numeral 6 del articulo 447 de nuestro texto Adjetivo Penal, alegado por el recurrente, no encuadra en lo planteado, ya que dicho ordinal se refiere únicamente a aquellas decisiones que sean dictadas por un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución.

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado, que el defensor de autos, abogado H.D.R., presenta escrito recursivo, en el cual, ataca la calificación atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, en lo relativo al delito de HOMICIDIO CALÍFICADO, lo cual fue acogido por el Tribunal a quo, solicitando además, se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendida de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, quienes aquí deciden constatan que los planteamientos explanados por el recurrente de autos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resultan inimpugnables, puesto que con relación a los pronunciamientos de admisión de la acusación fiscal con la correspondiente calificación jurídica contenida en la misma, entre otros, decretados por parte del Juez de Control en el acto de Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303 de fecha 20-06-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha establecido lo siguiente:

“… esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de debatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derecho (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”. (Negritas de la Sala).

Dicho criterio, fue ratificado en decisión No. 627 de fecha 18 de abril de 2008, emanada de la misma Sala en la cual se precisó:

…Ahora bien, advierte esta Sala que el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación.

En relación con este aspecto, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 552 del 12 de agosto de 2005, estableció que “(…) Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al juicio oral y público (…)”.

Asimismo, esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba y, en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno, en los siguientes términos: (...)

Ello así, se advierte que en virtud del criterio anteriormente señalado, el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, pudiendo apelar de las demás decisiones que dicho artículo le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

(...)

En tal sentido, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso a la luz de los planteamientos supra expuestos, esta Sala observa que la apelación que alega la parte actora pretendía ejercer contra el auto de apertura a juicio, dictado el 19 de diciembre de 2007, por el Tribunal (...) con motivo de la audiencia preliminar (...) y siendo que no resultó agraviado por la actuación del referido Juzgado para el ejercicio de la apelación, la misma no es procedente, en el entendido de que el mencionado auto es inapelable y, siendo que tal carácter no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -tal como señaló esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”)-, se advierte que la presente acción de amparo resulta improcedente in limine litis …”

Debe señalar esta Alzada, que conforme a la decisión vinculante que arriba ha quedado transcrita, la calificación jurídica será objeto del debate en el juicio oral y público, acto en el cual el Tribunal de juicio determinará en ultima instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

Advierte esta Sala de la Corte de Apelaciones, el criterio vinculante de la Sala Constitucional que modificó parcialmente las decisiones anteriores transcritas, el cual fue explanado en la sentencia No. 1768, de fecha 23 de Noviembre de 2011, específicamente en relación a la impugnación de las pruebas promovidas en la fase intermedia y la posibilidad de apelación a la admisión de éstas cuando se considere que no cumplen los requisitos formales para su entrada al proceso. Siendo ello así, dejan claro estas jurisdicentes que, a pesar de ello la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto del proceso, se mantiene como uno de los pronunciamientos del Juez de Control que, por mandato del artículo 331 es inapelable.

Aunado a ello, este Tribunal verifica, que el Juez A quo no modificó la medida de privación de libertad, decretada originalmente a la ciudadana D.C.P.R., luego de haber sido solicitada por la defensa, la imposición de una medida menos gravosa a favor de la misma, solicitud que corresponde a la revisión de medida, establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, es preciso señalar el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto establece:

Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

. (Resaltado de esta Sala).

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 2866 de fecha 29 de septiembre de 2006 precisó:

…En efecto, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, supra citado -se reitera-, la parte podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida las veces que lo considere pertinente, como medio ordinario idóneo y eficaz para satisfacer su pretensión, puesto que la negativa a ello no tiene apelación…

.

Es así como constata esta Alzada, que siendo que la Jueza de Control mantuvo la medida de coerción personal, ello no tiene apelación como lo señala la misma disposición, no obstante, se advierte a la Defensa que podrá solicitar nuevamente el examen y revisión de la medida de coerción personal, de conformidad con lo establecido expresamente en la norma procesal señalada, en consecuencia, la denuncia planteada por quien pretende recurrir, resulta inadmisible por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

En razón de lo plateado por este Tribunal Colegiado, dichos argumentos resultan inadmisibles por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

Por ello, en virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala de Alzada que en el presente caso, lo procedente en derecho es decretar la INADMISIBILIDAD del presente Recurso de Apelación de auto presentado por el Abogado en ejercicio H.D.R., inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 24.152, actuando con el carácter de Defensor Privado de la acusada D.C.P.B., en contra de la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual entre otras cosas y una vez celebrada la Audiencia Preliminar, se declaró sin lugar lo solicitado por la defensa privada, en cuanto al cambio de calificación dado por el Ministerio Público, y el otorgamiento de una medida menos gravosa, a favor de la mencionada ciudadana a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal “A” del Código Penal, en perjuicio de la neonato de sexo femenino A.M.A.P.. ASÍ SE DECIDE.

IV

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

ÚNICO: INADMISIBLE el Recurso de Apelación presentado por el Abogado en ejercicio H.D.R., inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 24.152, actuando con el carácter de Defensor Privado de la acusada D.C.P.B., en contra de la decisión de fecha 10 de Noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual entre otras cosas y una vez celebrada la Audiencia Preliminar, se declaró sin lugar lo solicitado por la defensa privada, en cuanto al cambio de calificación dado por el Ministerio Público, y el otorgamiento de una medida menos gravosa, a favor de la mencionada ciudadana a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3, literal “A” del Código Penal, en perjuicio de la neonato de sexo femenino A.M.A.P., todo ello de conformidad con el artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal; y en aplicación del criterio producido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como de lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 264, 331 último aparte, y 450 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de Diciembre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

M.E.P.

La anterior decisión quedó registrada bajo el Nº 325-11, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA.

M.E.P.

EO/cf.-