Decisión nº 301-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 16 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-013483

ASUNTO : VP02-R-2012-000968

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de auto presentado por el abogado en ejercicio J.R.G.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.695, con el carácter de defensor privado del ciudadano D.J.B.S., portador de la cédula de identidad No. 15.624.208, contra la decisión N° 953-12, de fecha 14.09.2012, emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por el defensor de autos, en la causa seguida en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano SONIO E.N..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha diecinueve (19) de Octubre del presente año, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose ponente al Juez Profesional F.E. USECHE. La admisión parcial del recurso se produjo el día veintinueve (29) de Octubre del año dos mil doce (2012). En fecha 05.11.2012, se reasignó la ponencia a la Jueza D.N.R., luego de disfrutar sus vacaciones legales, quien se abocó al conocimiento de la causa desde la mencionada fecha y suscribe el presente fallo con tal carácter.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

El abogado en ejercicio J.R.G.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.695, con el carácter de defensor privado del ciudadano D.J.B.S., apeló de la decisión ut supra identificada, fundamentada en los siguientes alegatos:

Señala la defensa que en fecha 14.09.2012, el Tribunal de Control negó el pedimento de nulidad de las decisiones dictadas hasta la presente fecha, por haberse violentado reiteradamente los derechos constitucionales y procesales de su defendido D.J.B.S., obviando el principio de derecho iura novit curia, y terminando en el nemini licent ignorare ius, en ese orden, denuncia la violación de la disposición transitoria quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, denuncia el apelante que, como consecuencia de las violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, en los que se han venido incurriendo, se abrió la puerta para la nueva acción de nulidad que intentó y que fue declarada sin lugar por el Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual inexplicablemente de forma displicente obvió la aplicación de la norma mas favorable para su defendido, lo cual es un mandato de la misma Ley, contenida en la ya mencionada disposición transitoria quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6078, de fecha 15.06.2012, lo cual se evidencia de la decisión apelada.

En el mismo orden de ideas, alega el recurrente que la decisión apelada, denota que el Juez manifestó un error o desconocimiento del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y no que ha tratado de justificar lo injustificable, que desconoce el contenido de la disposición transitoria quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es la norma más favorable, queriendo el Juez A Quo justificar su decisión señalando que se aplicó erróneamente el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, contradiciendo la finalidad del proceso y niega la celeridad procesal, obviando a todas luces la peligrosidad de los centros de reclusión, los cuales cada minuto son la tumba de algún recluso que ni siquiera ha sido sentenciado "pesa sobre sus hombros una eventual sentencia de muerte".

Destaca el profesional del derecho, que personalmente realizó el computo de cada uno de los días de despacho que transcurrieron desde el momento que fue refijada la Audiencia Preliminar, no como lo señala el Juez de la causa, quien manifestó que obvió tal computo, y que si existe duda al respecto, se podrá exigir al Departamento de Alguacilazgo, el computo de los días de despacho concedido por el Tribunal de la causa, hasta el día de la celebración de la Audiencia la cual fue diferida sin tomar en cuenta el referido artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, anuncia el apelante que la experiencia dentro del mundo del derecho ha enseñado, que se debe leer para poder alegar, y las normas violentadas son claras, y donde no distingue el legislador, no puede hacerlo el intérprete. Dicho esto se pregunta ¿Es más beneficioso para su defendido permanecer detenido durante más tiempo que el correspondiente?, ¿El hecho de que en una ocasión la Defensa Técnica no ejerció oportunamente un Recurso, eso implica la eterna renuncia a todos sus derechos por parte del imputado?, ¿Es un beneficio procesal el hecho de que no le sean respetados sus derechos?, ¿Corresponde a los Jueces velar por la correcta aplicación de la Ley?.

Por otro lado, manifiesta el recurrente que al analizar la falta de pronunciamiento del Juez de la causa, con relación a los días que están transcurriendo para la celebración de la nueva audiencia, la cual fue fijada con más de diez (10) días con relación a la audiencia preliminar, pautada para el día 06.09.2012, insiste que al ser fijada nuevamente la Audiencia Preliminar, dicha fijación violó el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, pero que le es aplicable a la presente causa a la luz de la disposición transitoria quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a lo anterior, menciona el impugnante que las violaciones a la Ley procesal están presentes en la presente causa desde el inicio de la misma, y pareciera que existe un ensañamiento para con su defendido, el Juez de la causa manifestó en su decisión, que fue refijada la Audiencia Preliminar debido a la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, de suspender las vacaciones judiciales, lo cual no es excusa, por cuanto dicha suspensión está contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, como mandamiento expreso, por lo que el Tribunal debió tomar las previsiones correspondientes, sin sacrificar al justiciable, es decir sin sacrificar el tiempo, la vida y la libertad de su defendido D.J.B.S., porque fue más fácil decidir que esté mas tiempo detenido, que acortar el lapso para la celebración de la Audiencia Preliminar.

Con esta orientación, argumenta el apelante que se han seguido cometiendo violaciones a la ley, e incurriéndose reiteradamente en errores inexcusables, y ésta última violación al debido proceso, lo reitera, es una reincidencia, está plasmada y se materializó el día jueves 06.09.2012, cuando fue violentada (la norma aplicable por ser la más favorable al imputado) la norma procesal contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha norma procesal, es de obligatorio cumplimiento por parte del Juez de Control que conozca de la causa, no es letra muerta, y si hacemos un análisis de la norma contenida en el artículo 327 ejusdem, la norma es taxativa y ordena que sea cumplida como tal, ya que no cabe expresión que señale expresiones como "podrá", la norma transcrita es de orden público y la misma no puede ser relajada por ninguna de las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público, parte de buena fe en el proceso penal, ni por el Juez o Jueces, los cuales están obligados a velar por la correcta aplicación de la ley, y que la Constitución permanezca incólume.

De acuerdo a lo anterior, alega el profesional del derecho que en el recuento que realiza el Tribunal de la causa, se expresa muy claramente, que efectivamente se ordenó la práctica de la audiencia de presentación el día 21.06.2012, y posteriormente para el día 22.06. 2012, y finalmente el día 25.06.2012, y se pregunta ¿para que realizar una audiencia de presentación de imputados, si ya se había cumplido con ella?, ¿tiene lógica insistir en realizar una audiencia que ya se había realizado?, su respuesta es que se ordenó la práctica de la misma, porque no se cumplió con dicha formalidad, lo anterior demuestra que efectivamente ya se tenía conocimiento de la irregularidad que se estaba cometiendo. Independientemente de lo expresado, ya el día 21.06.2012, se había materializado la violación de los derechos del imputado, violación constitucional.

Conforme a las consideraciones anteriores, señala el apelante que la doble instancia nos da la oportunidad de que las decisiones sean revisadas, que decisiones como las que se están apelando no se cometan, en este caso podemos ver que el Juzgador se basa en un falso supuesto para decidir, que desaplica la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y se refiere a un falso supuesto y falta de motivación con relación a ese punto en el que violó la Ley, por cuanto la claridad de la Disposición Transitoria Quinta señalada anteriormente, obliga a aplicar el lapso de diez días para la fijación de una nueva audiencia preliminar.

Así las cosas, argumenta el recurrente que el recuento realizado por el Juez de la causa, con relación al recorrido del proceso penal, es la mejor evidencia de la irregularidad con que se ha procedido, y el desorden procesal, por lo cual reitera las nulidades contenidas en el trámite de la causa, por cuanto tiene plena vigencia, y se han cometido nuevas violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa entre otros, realiza una síntesis de la Jurisprudencia Patria, las cuales ratifica.

En tal sentido, solicita el impugnante al Tribunal Superior, hacer cumplir la Ley y las decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y con más razón aquellas que son declaradas con carácter vinculante, por cuanto esa competencia especialísima que se la atribuye a los Jueces en Funciones de Control, en el primer aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en resumidas cuenta en su obligación de ser garante de la legalidad, del debido proceso y la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que conlleva a confirmar que todas las decisiones dictadas, desde el día 15.06. 2012, son irritas, nulas de pleno derecho, incluyendo la decisión dictada en fecha 25.06.2012, la fijación de la Audiencia Preliminar y la nueva fijación, todo ello a la luz de la jurisprudencia vinculante emanada el Tribunal Supremo de Justicia. (Sentencia N° 1228 de Sala de Constitucional, Caso R.A.G.A. de fecha 16/06/2005), ratificada con carácter vinculante en la decisión dictada en el Expediente N° 11-0098, en Fecha 04/03/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover.

En ese orden, reitera el apelante que en la presente causa se ha incurrido y se ha dejado a su defendido en indefensión procesal y tutela judicial efectiva, la cual ha sido establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, en las siguientes sentencias Nº 364, Expediente Nº A10-118, de fecha 10/08/2010, No. 425, Expediente Nº C03-0177, de fecha 02/12/2003, Nº 269 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 02-0115 de fecha 05/06/2002.

Por otro lado, argumenta el apelante que el Juez de Control cuando no informa oportunamente al imputado, de los efectos perentorios de la investigación incurre en la violación de los derechos de los imputados, lo cual también ocurrió en la causa de marras, cuando al inicio de la causa transcurrieron más de once (11) días sin que sus derechos les fueran comunicados.

En ese orden de ideas, señala el apelante que su defendido desde el inicio de la presente causa, ha sufrido los embates de una justicia penal y procesal, que han sido violentadas constante y reiteradamente, y dichas violaciones al debido proceso han desatado o desarrollado la más asombrosa tutela judicial inefectiva, la cual ha mantenido a D.J.B.S., en una incertidumbre jurídica de tal magnitud, que permanece indefenso privado de su libertad a las ordenes de este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sin una decisión valedera, con la comisión de un error inexcusable por parte de los encargados de administrar justicia.

En consecuencia, considera el apelante que lo procedente en derecho era que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, revocara la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretando la nulidad absoluta de todas v cada una de las actas procesales y de investigación que fueron aportadas por el Ministerio Público, luego de la aprehensión dictada el día 13.06.2012, orden de aprehensión que se extinguió luego de que cumplió con su finalidad, tal como lo ha establecido la Jurisprudencia de nuestro m.T. (Sentencia N° 390 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-151 de fecha 19/08/2010), según la cual la orden de aprehensión se extingue de pleno derecho al cumplir su finalidad, la cual es poner a disposición del Tribunal que ha emitido la orden al aprehendido, lo que lleva a aseverar que si la orden de aprehensión se extinguió, evidencia por la falta de pronunciamiento del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien incumpliendo o desaplicando las más elementales normas procesales, no se pronunció, y solo se limitó a declinar la competencia, remitiendo el expediente el día 16.06.2012, cuando ya habían transcurrido las cuarenta y ocho (48) horas establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vistas todas las omisiones en las que se ha incurrido según el apelante, cabe preguntarse ¿acaso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es letra muerta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 49 numeral 3 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que ¿queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la Magistrada, del Juez o de la Jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas?.

PETITORIO: Solicita sea revocada la decisión No. 953-12, de fecha 14.09.2012, dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declarando con lugar la nulidad de las actuaciones realizadas en la causa.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado L.A.P.G., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésimo del Ministerio Público con Competencia para intervenir en las fases intermedia y de juicio oral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, da contestación al recurso de apelación de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Señala el Ministerio Público que el Juzgado de Control al motivar su decisión explicó razonablemente las circunstancias por las cuales negaba las nulidades absolutas propuestas por el recurrente, en razón que las mismas no están en contravención o inobservancia con las condiciones previstas en la n.a.p., la Carta Magna, las leyes, y los tratados o convenios internacionales.

Conforme a lo anterior, señala el representante del Ministerio Público, antes de ponderar las razones que alegó la defensa privada para interponer el recurso de apelación, que el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales, que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto constitucional, como son el principio de juicio previo y debido proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal de que le serán respetados sus derechos; pero si bien es cierto, todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor o partícipe de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incluso reforzados en las Leyes que entraran en vigencia con posterioridad a la Carta Magna, caso especial la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que defienden todos los derechos y garantizan a todas los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos, por ello establece como garantía el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, alega la Vindicta Pública que no solo debe el Juez aplicar justicia en las decisiones que dicte frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los justiciables, sino que, también esta en la obligación de aplicarla para garantizar los derechos de las víctimas, de acuerdo al artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, señala el Fiscal del Ministerio Público, que el ciudadano D.J.B.S., fue puesto a la orden del Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el lapso legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal (Art. 248), es decir, dentro de las cuarenta y ocho horas luego de su detención, garantizándole de este modo sus derechos constitucionales, pues tuvo acceso al juez natural, a un defensor, quienes le pusieron en conocimiento las razones de su detención.

En este orden de ideas, destaca quien ejerce la pretensión punitiva que al recurrente no le asiste la razón en el presente caso, puesto que como plantea en su primera denuncia el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de fundamentar su decisión N° 953-12, motivó suficientemente las circunstancias por las cuales declaraba sin lugar las pretensiones del defensor privado en cuando a la solicitud de nulidad absoluta, toda vez que como esgrimió el Juez a quo en su decisión el escrito de Acusación Fiscal fue interpuesto en tiempo hábil, vale decir en fecha 27-07-12, sin embargo, bajo las consideraciones del defensor privado el referido acto conclusivo desde el día de su presentación hasta el día de la fijación por primera vez de la audiencia preliminar, transcurrieron veintitrés (23) días de despacho, hasta el día Jueves 06-09-12, alegando de esta forma que su defendido permaneció en una incertidumbre jurídica, a su vez sobre este punto alega que la nueva audiencia preliminar fue fijada fuera del lapso establecido por el legislador, conllevando con esto la flagrante violación de la norma jurídica invocada, es por ello que en base a los argumentos antes señalados, considera que el recurrente se encuentra evidentemente contrariado en su concepción de lo concerniente a la celebración de la audiencia preliminar, toda vez que en fecha 27-07-12, la Fiscalía Novena del Ministerio Publico, presentó ante el Juzgado Cuarto en Funciones de Control, escrito de Acusación Fiscal, en contra de los imputados de autos, procediendo en fecha 02 de Agosto del 2012, a fijar el acto de Audiencia Preliminar, en contra de los ciudadanos D.J.B.S., J.J.C.O. y A.A.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 26-09-12, a las once de la mañana. (11:00 A.M), audiencia que fue realizada fuera del lapso legal en virtud de que para ese momento el Tribunal a quo preveía el receso judicial, como era de costumbre en el Poder Judicial; sin embargo, una vez publicada la resolución del Tribunal Supremo de Justicia, donde se informaba que no habría receso judicial, se procedió a la refijación de los actos llevados por ese Juzgado.

Por ello, alega el Ministerio Público que en fecha 21-08-12, se refijó la Audiencia Preliminar, para el día 06.09.2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y desde ese momento el defensor privado atribuyó al Juez de Control la desaplicación de la norma favorable, sin prever que en fecha 02 de Agosto del 2012, el Tribunal Cuarto en Funciones de Control procedió a fijar el acto de Audiencia Preliminar, en contra de los ciudadanos D.J.B.S., J.J.C.O. y A.A.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando como base para tal fijación un simple cálculo matemático adminiculado con lo establecido en el artículo en el articulo 172 ejusdem, por lo que bajo una simple interpretación es de entender que los días computados por el Tribunal deben considerarse como días hábiles, por ello, podría el abogado defensor alegar la violación del artículo 327 de la n.a.p., cuando el Juzgado Cuarto de Control mediante auto motivado de fecha 28-08-12, dejó constancia que por error de hecho inadvertido en virtud de la recepción de un escrito de ampliación de la acusación fiscal había fijado nuevamente para el día 06-09-12, la celebración de la correspondiente Audiencia Preliminar, todo ello con ocasión a la Resolución N° 0021-2012, en cuyo contenido se informaba la continuidad de la horas de despacho para los Jueces de control y de juicio en cuanto al cese del tan famoso receso judicial, por ello en atención a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenó la rectificación del error mediante esa acta, dejando sin efecto la Audiencia fijada para el día veintiséis (26) de septiembre de 2012.

Es necesario destacar, según aduce la Vindicta Pública que la fijación de la audiencia preliminar conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se debió en su momento a un error material, por cuanto, como se conoce el Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 15-06-12, sufrió una reforma según Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, estableciéndose en su contenido que la mismo cuerpo normativo entrará en plena vigencia a partir del 01.01.2013, sin embargo, entre sus disposiciones transitorias, se estableció una vigencia anticipada de los artículos 38, 41, 43, 111, 122, 127, 156, el titulo II de la fase Intermedia que corresponde los artículos 309 al 314, desde su publicación en Gaceta Extraordinaria N° 6078, Publicada en fecha 15-07-2012, es decir, antes de la fijación del acto de audiencia preliminar en la presente causa, por lo que en ese sentido la norma aplicable en el caso in comento es el establecido en el artículo 309 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, y acorde con lo antes expuesto alega el Representante Fiscal que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la negativa de las nulidades absolutas, propuestas por el recurrente, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, señala el Ministerio Público que debe declararse inadmisible la apelación interpuesta por el recurrente, en los alegatos formulados en su escrito, específicamente en su segunda y tercera denuncia, toda vez que el mismo no fundamenta su recurso conforme a lo establecido en el cualquiera de los numerales establecidos en el artículo 447 del Código orgánico Procesal Penal.

Sobre ese particular, destaca el Fiscal del Ministerio Público que el planteamiento esgrimido por el recurrente en cuanto a la nulidad de pleno derecho sobre todas las decisiones dictadas por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, desde el 16.06.2012, por ser irritas bajo su consideración, incluyendo la decisión dictada en fecha 25.06.2012, sobre la fijación de la Audiencia Preliminar y la nueva fijación; se debe precisar que el Juzgado Cuarto de control realizó un exhaustivo análisis de las actas que conforman la investigación, observando con ello que en fecha 13-06-2012, se acordó la correspondiente orden de aprehensión en contra de los hoy imputados J.J.C.O., A.A.O. y D.J.B., por ser CO-AUTORES en la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ciudadano SONIO E.N., se encuentra en p.a.d. los extremos legales previstos en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 250 de la n.a.p., evidenciando de esta forma una detención ajustada a derecho, por lo que mal podría alegar la defensa privada que hubo indefensión en contra de su defendido, insistiendo que la tutela judicial fue inefectiva, sin embargo, como fue motivado por el Juez A quo, el recurrente no especifica la norma que fue supuestamente transgredida.

Asimismo, estima quien ejerce la pretensión punitiva que se aprecia en las actas que en el presente proceso penal en todo momento se garantizó el derecho constitucional a los imputados, toda vez que los ciudadanos J.J.C.O., A.A.O. y D.J.B., fueron puestos a disposición de un Tribunal de garantías constitucionales, como es el caso ante el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, interrumpiendo con ello el lapso de las 48 horas establecidas en el segundo aparte del artículo 250 de la n.a.p., audiencia de presentación que fue celebrada en presencia de las partes, resolviendo de igual forma el mantenimiento de la medidas de coerción personal, sin embargo, el Juez Octavo de Control, una vez escuchada las partes y en observancia de la debida asistencia de abogados de confianza respecto de los imputados de autos, cumplieron con la formalidad del acto de presentación de imputado y en consecuencia, cada uno de las partes consintió dicha audiencia al momento de firmar y estampar sus respectivas huellas dactilares (esto solo en cuanto a los Imputados). De seguidas una vez escuchadas las partes el Juez Octavo de Control, deja constancia que en virtud que la orden de aprehensión fue librada por el Juzgado Cuarto de Control, según expediente 4C-S-2299-12, es por lo que en ese sentido se declara incompetente del conocimiento del presente asunto penal, considerando que el tribunal competente es el Juzgado arriba mencionado, cumpliendo con la garantía al debido proceso de ser juzgado por su Juez natural, conforme a lo establecido en el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal; es así como del estudio de las actas puede evidenciarse que todo lo alegado por el recurrente carece de veracidad, en virtud que los Imputados de autos les fue ordenado su traslado a la sede del palacio de justicia del Estado Zulia, para el día 16-08-2012, a las (08:30 A.M), según oficio N° 3386-12, y recibidas las actuaciones en el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20.06.2012, dicho Juzgado ordenó el traslado de los imputados de autos, desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, hasta la sede del Tribunal para el día jueves 21.06.2012, a las 09:00 de la mañana, a los fines de llevar a cabo el acto de presentación por orden de aprehensión, igualmente se evidencia de las actas, situaciones no imputables al Juez A quo, toda vez que en fecha 21.06.2012, día fijado para la audiencia de presentación por orden de aprehensión, se difiere dicha audiencia por no haberse hecho efectivo el traslado de los imputados desde su sitio de reclusión, por lo que en ese sentido el Juez Cuarto de Control ordenó de inmediato el traslado de los imputados J.J.C.O., A.A.O. y D.J.B., desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, hasta la sede del Circuito Judicial Penal, para el día viernes 22.06.2012, a las 09:00 de la mañana.

Posteriormente, según narra el Ministerio Público, en fecha 22.06.2012, día fijado para la audiencia de presentación por orden de aprehensión, una vez traslados los imputados de autos desde el Centro de Arrestos al Juzgado Cuarto de Control verificó la inasistencia de los defensores privados, por lo que a viva voz el imputado D.B.S., manifestó su deseo de designar defensor público, mientras que los imputados J.J.C. y A.A., manifestaron su deseo de continuar con la defensa privada, quienes se encontraban ausentes, situación que motivó el diferimiento del acto de presentación por orden de aprehensión, observándose de esta forma las razones imputables a la defensores privados y a los imputados de autos, que en su conjunto impidieron la realización del acto de presentación de imputado, postergando la audiencia en cuestión para el día 25-06-12, día en el que efectivamente fue realizado el acto de presentación de imputados por orden de aprehensión, decretando el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar cubiertos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra J.J.C.O., A.A.O. y D.J.B., por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ciudadano SONIO E.N..

Ahora bien, advierte el Representante Fiscal que en el escrito de apelación interpuesto, el abogado recurrente impugna a su vez una decisión tomada en Audiencia de Presentación, donde se decreta una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe observarse que si bien es cierto en tal decisión se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron al Juez A quo a decretar la medida de coerción personal, la cual se considera ajustada y procedente; aunado al hecho de que la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos Jueces de la República al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustado en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. En cuanto a este particular, cita extracto de la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 22-11-2006.

En tal sentido, y acorde con lo antes expuesto, el Representante Fiscal considera que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal A quo.

PETITORIO: Solicita se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.R.G.T., en su carácter de Defensor Privado del imputado D.J.B.S., contra de la Decisión N° 953-12, de fecha 14-09-12, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al antes mencionado imputado, y declarar sin lugar las nulidades absolutas propuestas antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, y en ese sentido por las razones anteriormente indicadas en el contenido del presente escrito, y se ratifique la decisión dictada por el Tribunal A quo.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas y cada una de las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente recurso versa contra la decisión N° 953-12, de fecha 14.09.2012, emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por el defensor de autos, en la causa seguida en contra del imputado D.J.B.S., por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano SONIO E.N..

En ese sentido, denuncia la parte recurrente que la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho por cuanto en fecha 06.09.2012, debió aplicarse el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y no el contenido del artículo 309 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser ésta última la norma más favorable, en relación a la refijación de la audiencia preliminar.

Ahora bien, atendiendo a los argumentos planteados por la defensa, la Sala para decidir verifica lo siguiente:

En fecha 14.09.2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por el abogado en ejercicio J.R.G.T., con el carácter de defensor privado del ciudadano D.J.B.S., en los siguientes términos:

…Analizada detalladamente la petición del Dr. J.R.G.T., venezolano, mayor de edad, Abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No.40.695, titular de la Cédula de Identidad No. 7.819.563, actuando en este acto con el carácter de Defensor del Ciudadano D.J.B.S., quien dentro de sus argumento (sic) no fundamente o no indica sobre que norma pretende la declaratoria de nulidad, cuya solicitud generalizarla sin individualizar, es decir, no es clara la solicitud de la defensa, sin embargo, se dará respuesta a la solicitud infundada en derecho, considerando este juzgador reiterar criterio de este juzgador mediante resolución N° 892-12, de fecha 28 de Agosto del presente año, donde fuera declarado sin lugar, la solicitud de nulidad absoluta, al determinar que no se violentaron ni menoscabaron derechos o garantías Constitucionales y legales que le asisten a los ciudadanos: J.J.C.O., A.A.O. Y D.J.B..

Ahora bien dentro de sus argumentos la defensa manifiesta violación al debido proceso, por cuanto la Acusación Fiscal se presento (sic) el día Veintisiete 27 de Julio de 2012, y desde el día que fue presentada, transcurrieron veintitrés (23) días de despacho audiencia, hasta el día Jueves Seis de Septiembre de 2012, permaneciendo nuevamente su defendido D.J.B.S., en una incertidumbre jurídica, y como si fuera poco, y no bastare con las violaciones procesales y constitucionales, la Nueva (sic) Audiencia Preliminar Fue (sic) Fijada (sic) Para (sic) Celebrarse (sic) VEINTE (20) DÍAS DESPUÉS, lo cual V.L.N. ante mencionada. Quien aquí decide considera que no le asiste la razón a la defensa, por cuanto si bien es cierto que en fecha 27 de Julio del 2012, la Fiscalía Novena del Ministerio Publico, presento (sic) ante este Juzgado Cuarto en Funciones de Control, escrito Formal de Acusación Fiscal., en contra de los imputados de autos, este juzgado procedió en fecha 02 de Agosto del 2012, a fijar el acto de Audiencia Preliminar, en contra de los ciudadanos D.J.B.S., J.J.C.O., y A.A.O., de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día Veintiséis de Septiembre del 2012, a las once de la mañana. (11:00 AM), fijación realizada fuera del lapso legal, por cuanto el tribunal, preveía el RECESO JUDICIAL, como era de costumbre en el Poder Judicial; una vez publica (sic) la resolución del Tribunal Supremo de Justicia, que informaba que no habría receso judicial, se procedió a la refijación de los actos como es el caso de marras. En fecha 21 de Agosto de 2012 (Folio 207), se fijo (sic) refijo la Audiencia Preliminar, para el día Seis (06) de Septiembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ello manifiesta la defensa que fue violada la aplicación de la norma favorable, la norma procesal contenida en el precitado articulo (sic) 327 ejusdem. Observa este juzgador que el defensor obvio que en fecha 02 de Agosto del 2012, este tribunal (sic) procedió en fecha a fijar el acto de Audiencia Preliminar, en contra de los ciudadanos D.J.B.S., J.J.C.O., y A.A.O., de conformidad con lo estableado en el articulo (sic) 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y de un simple calculo (sic) matemático y en cumplimiento a lo establecido en el articulo en (sic) el (sic) articulo (sic) 172 ejusdem, ". En las fases intermedia y de Juicio oral, no se computaran los sábados, domingos y días que sean, feriados conforme a la ley y aquellos en los que el tribunal resulta no despachar." Lo que con una simple interpretación se entiende como días hábiles, es decir, se fijo (sic) para el día 20 según lo estipulado por la norma, por lo que no le asiste la razón a la defensa, aunado al hecho que en fecha 28 de agosto del 2012, este Tribunal mediante auto motivado que riela al folio (223) deja constancia de lo siguiente ".... en fecha quince (15) de Agosto de 2012 se recibió escrito de ampliación de la Acusación proveniente del Despacho Fiscal antes mencionado y por error de hecho inadvertido, este Tribunal, fijó nuevamente Audiencia Preliminar, cuando es una ampliación del escrito acusatorio. Ahora bien este tribunal realiza la nueva fijación del acto, para el día Jueves seis (06) de Septiembre de 2012 a tas once de la mañana (11:00 AM), por cuanto ESTE AÑO NO HABRÁ RECESO JUDICIAL SEGÚN RESOLUCIÓN N° 0021-2012, es por ello que en atención a lo dispuesto en el Art. 192 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ordena la rectificación del error mediante esta acta, dejando sin efecto la Audiencia fijada para el día veintiséis (26) de septiembre de 2012". Sin mencionar, que la fijación en relación al articulo (sic) 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe a un error material, ya que es sabido la N.A.P., sofrió (sic) una reforma según Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley entrará en plena Vigencia a partir del 1 de Enero 2013, pero que entre sus disposiciones transitorias, se estableció una vigencia anticipada de los artículos 38. (sic), 41, 43, 111, 122, 127, 156, el titulo (sic) II de la fase Intermedia que corresponde los artículos 309 al 314 (...) vigencia anticipada que entro (sic) en vigencia desde su publicación en Gaceta Extraordinaria N° 6078 Publicada (sic) en fecha 15-07-2012, es decir, antes de la fijación del acto de audiencia preliminar, en la presente causa y la norma aplicable es el articulo (sic) 309 Decreto (sic) con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a que todas las decisiones dictadas desde el quince de Junio de 2012 son irritas. Nula de pleno derecho, incluyendo la decisión dictada en fecha Veinticinco (25) de junio de 2012, la Fijación la Audiencia Preliminar y la Nueva Fijación, todo ello a la luz de la Jurisprudencia Vinculante emanada el Tribunal Supremo de Justicia. (Sentencia N° 1228 de Sala de Constitucional, Caso[Radares A.G.A. de fecha 16/06/2005), ratificada con carácter vinculante en la decisión Dictada (sic) en el Expediente N° 11-0098 en Fecha 04/03/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover …

De lo ut supra expuesto, y en relación a la denuncia realizada por la defensa del imputado de autos, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

En primer lugar, observa esta Sala que el Juez A quo, dio respuesta motivadamente acerca del lapso para la fijación de la audiencia preliminar, narrando que en fecha 27.07.2012, fue presentada acusación fiscal, fijándose por auto del día 02.08.2012, audiencia preliminar para el día 26.09.2012, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; evidenciándose que dicha fijación se realizó fuera del lapso legal, atendiendo al probable receso judicial del Poder Judicial.

No obstante, a lo anterior señala el Jurisdicente que en fecha 21.08.2012, se refijó la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la resolución del Tribunal Supremo de Justicia, que informó que no habría receso judicial, fijándose nuevamente dicho acto para el día 06.09.2012.

Atendiendo al devenir procesal de la causa, aclara el Juzgador de Control, que la primera fijación de la audiencia preliminar se hizo al vigésimo día hábil posterior a la recepción de la acusación fiscal, advirtiendo que la disposición legal que se menciona en los autos, en los cuales se fija el referido acto procesal, es un error material en cuanto al artículo, por cuanto la fijación de la audiencia preliminar se fijó en atención al lapso no menor de 15 ni mayor de 20 días, previsto en el artículo 309 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esa la norma vigente desde el 15.07.2012, según Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.078, la cual en las Disposiciones Finales establece en la Disposición Segunda, la vigencia anticipada, entre otros artículos, los referidos a la fase intermedia; por lo que no se hizo al 23 día hábil siguiente a la presentación de la acusación como señaló la defensa, por cuanto el día 02.08.2012, se fijó por primera vez efectivamente la audiencia preliminar para el día 26.09.2012, cuya fijación fue dejada sin efecto al tener conocimiento el Tribunal de que no había receso judicial en fecha 21.08.2012, en virtud de resolución emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, rectificando a su vez el error del Tribunal que al recibir escrito de ampliación a la acusación en fecha 15.08.2012, fijó nueva audiencia preliminar como si se tratara de la acusación fiscal, la cual ya había sido debidamente interpuesta.

Razón por lo cual, según señaló el Jurisdicente la fijación de la audiencia se hizo dentro del lapso legal en su vez primera, es decir en un lapso no mayor de 20 ni menor de 15, advirtiendo esta Sala que dicha norma no tuvo modificación respecto ese lapso en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sino respecto a las oportunidades posteriores a esa primera fijación, estableciendo el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, un lapso de 10 días para la refijación de la audiencia preliminar en caso de diferimiento, el cual fue extendido a 20 días en el artículo 309 vigente del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo el apelante la aplicación de la norma derogada pues a su juicio la misma favorece a su representado.

En ese orden, debe señalar este Tribunal de Alzada al recurrente que la Disposición Quinta de las Disposiciones Finales del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada

.

En ese orden de ideas, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.

. (Resaltado y negrillas de esta Sala).

Sobre ello, resulta valiosa la opinión del Dr. J.S.C., en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, el cual señala:

“...Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma “tempus regit actum”, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal “locus regis actum”.(OMISSIS)

...El problema que se plantea en el Derecho intertemporal... es precisamente, la determinación de ese “tempus” en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica.

La regla citada es una creación de la doctrina y no se formula de una manera directa en el Derecho positivo, pero viene, por lo general, implícitamente expresada a través de uno de los dos preceptos siguientes: “las leyes no tienen efecto retroactivo”, es decir, las leyes no rigen las relaciones jurídicas cuya vida se ha desarrollado en tiempos anteriores a su vigencia; o bien, “las leyes no afectan a los derechos adquiridos”, es decir, la nueva ley no afecta a los derechos que se adquirieron antes de su entrada en vigor.

El origen histórico de esta regla es la vieja n.d.D.R. “Leges et constituciones futuris certum est dare forman negotiis, non ad facta praeterita revocari”.

Además de esta regla, que afecta a cualquier especie de leyes y que, por su misma generalidad, es fuente constante de dificultades, existen otras reglas especiales, que afectan a determinados sectores del orden jurídico. Tal es el caso de las normas que establecen reglas intertemporales especiales para el Derecho procesal y, más destacadamente, para el Derecho Penal, en el cual rige ordinariamente la norma excepcional complementaria que establece la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo.

Por último, muchas leyes, contienen, por lo común bajo la rúbrica de “disposiciones transitorias”, normas especialísimas de Derecho intertemporal, que resuelven los conflictos que suscita la entrada en vigor de la ley en cuestión”.

Con relación a este particular se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en sentencia N° 1712 de fecha 06.10.06, que estableció lo siguiente:

…La retroactividad de la ley penal, sustantiva o adjetiva, ha sido, reiteradamente y desde antiguo, reconocida en la doctrina nacional y, particularmente, en la que, al respecto, ha establecido y ratifica, en la presente oportunidad, esta juzgadora, a la luz de la garantía que contenía el artículo 44 de la Constitución de 1961 y reproduce, sustancialmente, en los mismos términos, el artículo 24 de la vigente. Así, por ejemplo, en su sentencia No 790, de 04 de mayo de 2004, la Sala afirmó:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos (…)

Esta Sala aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena’, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo…

Esta Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades ha señalado, de manera inequívoca, que se aplicará la ley más favorable al reo. En este sentido, se invocan las siguientes decisiones:

‘Se trata de una disposición contenida en la Constitución de 1999, menos favorable al reo y, además, aplicada retroactivamente, por cuanto el delito fue cometido antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional. Aun cuando se considere que se trata de una norma de procedimiento y, por tanto, aplicable desde su misma entrada en vigencia a los procesos ya en curso, tiene prelación el principio general de la extra-actividad de la ley penal cuando la misma fuere más favorable al reo, contenido en la misma disposición, así como en las Leyes Aprobatorias del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José; artículo 418);’ (Sentencia n° 2036, del 23 de octubre de 2001, exp. 01-1977, Magistrado-Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz).

‘Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.’ (Sentencia n° 1807 del 3 de julio de 2003, exp. 02-1870, Magistrado-Ponente José Manuel Delgado Ocando).”. (Destacado de este Tribunal Colegiado).

Conforme a lo anterior, en principio, debe señalarse que el carácter adjetivo del Código Orgánico Procesal Penal, debe estudiarse en consonancia con la norma constitucional prevista en el artículo 24, que establece que las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso, a menos que sea más benigna la norma derogada, es decir, más favorable. En ese orden, se debe señalar que situación similar se originó tanto en el Código Orgánico Procesal Penal del 2008, como en la reforma del mismo en el año 2009, lo cual ha sido referido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en casos particulares, señalando:

“De manera previa, observa esta Sala, revisadas como han sido las actas que conforman el expediente, que el proceso penal instaurado contra el ciudadano P.J.L.R. se desarrolló entre los años 2010 y 2011, pues tal como se evidencia de los antecedentes del presente fallo, el 10 de diciembre de 2010 fue presentada la acusación por parte de la representación fiscal contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad correspectiva; el 7 de febrero de 2011, tuvo lugar ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas la celebración de la audiencia preliminar, ocasión en la cual dicho Tribunal, entre otros pronunciamientos, admitió totalmente la acusación formulada por la representación del Ministerio Público, acordó el pase a juicio oral y público, por cuanto el imputado manifestó su voluntad de “NO admitir el hecho atribuido” y mantuvo la medida judicial preventiva privativa de libertad decretada en su contra.

Posteriormente, el 16 de junio de 2011, tuvo lugar ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal el debate oral y público, oportunidad en la cual la Jueza Titular de dicho Tribunal, de manera previa, impuso nuevamente al imputado de la admisión de los hechos que regula el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando aquel su voluntad de admitir los hechos imputados por la representación fiscal. Finalmente, el referido órgano jurisdiccional condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión por la comisión del delito de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva. En la misma ocasión, se publicaron en extenso los pronunciamientos emitidos durante el debate oral y público.

De lo anterior, se observa que las actuaciones procesales seguidas en el juicio instaurado contra el ciudadano P.J.L.R. fueron efectuadas en vigencia de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 4 de febrero de 2009, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.930 Extraordinario, por lo que son éstas las disposiciones aplicables en el presente caso en virtud del principio de extractividad previsto en su Disposición Final Primera, conforme al cual “se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada…”. (Negritas de esta Sala). (Sentencia No. 607, de fecha 14.05.2012).

En tal sentido, los procesos que se hayan iniciado bajo la vigencia de la Ley derogada, y se encuentren en curso cuando entra a regir la nueva Ley, en estos casos la nueva ley tiene aplicación inmediata a los actos que estén por realizarse, pero la nueva ley debe respetar los actos cumplidos bajo la vigencia de la ley derogada, así como sus efectos. Específicamente, en relación a los lapsos procesales, la doctrina distingue varios supuestos: Los lapsos ya iniciados, se rigen por la ley derogada, salvo que la ley nueva aumente el lapso, en este caso se aplica la ley nueva. Si la ley nueva disminuye el lapso se aplica el lapso de la ley anterior, en virtud del principio de irretroactividad. Si el lapso está consumado, la nueva ley en nada lo afecta.

Así las cosas, debe precisarse que de la aplicación de los lapsos que hayan sido aumentados en un nuevo cuerpo normativo, se realiza en beneficio del reo o la rea, en ese orden en el caso particular de la modificación del anterior artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora artículo 309 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, norma vigente desde el 15.07.2012, según Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.078, que estableció en las Disposiciones Finales, Disposición Segunda, la vigencia anticipada, entre otros artículos, los referidos a la fase intermedia; reforma que entre otras, consistió en el aumento del lapso para la segunda y posteriores fijaciones de la audiencia preliminar, en virtud del diferimiento de la primera oportunidad de 10 a 20 días, respecto al Código Orgánico Procesal Penal, del año 2009.

Ello es así, en virtud que en el foro penal es conocido que dada la prontitud de la refijación de ese acto de la audiencia preliminar, se planteaban innumerables diferimientos por la imposibilidad de que en tan corto tiempo se practicaran las citaciones de las partes intervinientes. Por lo que, el legislador estableció la posibilidad de diferimiento de dicha audiencia y el lapso para esa posterior fijación, atendiendo a que sean resueltos los obstáculos que dieron lugar al primigenio diferimiento, atendiéndose además al excesivo número de causas refijadas en las agendas de los Tribunales del país.

En ese orden, de la misma exposición de motivos del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se señala que se estableció dicho lapso de 20 días, así como se incluyó un nuevo artículo referido a la incomparecencia de las partes a la celebración de la audiencia preliminar, lo cual se regula en varios supuestos, todo con el objeto de procurar la pronta realización del acto de audiencia preliminar.

En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente al considerar que se debe aplicar la norma derogada (artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal), por cuanto la fijación de dicho lapso se estableció respondiendo a la necesidad de determinar lapsos que realmente hicieran eficaz la realización del mencionado acto con la prontitud del caso, aunado a ello, se evidencia que siendo la fijación de dicha acto una actuación de mero trámite, sobre la cual se tiene el mecanismo del recurso de revocación a los fines de su ejercicio y posterior reconsideración del Jurisdicente, lo planteado por el recurrente no vicia de nulidad absoluta la fijación del acto ni las actuaciones posteriores a éste, de conformidad con el texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo; este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado en ejercicio J.R.G.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.695, con el carácter de defensor privado del ciudadano D.J.B.S., portador de la cédula de identidad No. 15.624.208, contra la decisión N° 953-12, de fecha 14.09.2012, emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por el defensor de autos, en la causa seguida en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano SONIO E.N., en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado en ejercicio J.R.G.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.695, con el carácter de defensor privado del ciudadano D.J.B.S., portador de la cédula de identidad No. 15.624.208.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 953-12, de fecha 14.09.2012, emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por el defensor de autos, en la causa seguida en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano SONIO E.N..

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de Noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LOS JUECES PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 301-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

DN/cf

ASUNTO : VP02-R-2012-000968