Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Junio de 2008

Exp. 07-2076

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: D.C.P., portador de la cédula de identidad N° 5.455.638, representado por los abogados Aheissa Bello Gómez, Aliberth Bello Gómez y Y.T., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.970, 50.561 y 92.716 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el

acto administrativo publicado en el Diario Últimas Noticias de fecha 28 de junio de 2007, contentivo de la Resolución N° 499, de fecha 29-05-2007, mediante la cual lo destituyen del cargo de Analista de Personal Jefe II, adscrito a la Coordinación de Bienestar Social de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador.

REPRESENTANTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL: L.V.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.195.

I

En fecha 19-10-2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 23-10-2007, siendo recibida en fecha 24-10-2007.

II

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

Señala que se desempeñó con el cargo de Asistente Administrativo en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, siendo su último cargo el de Analista de Personal IV, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos Coordinación de Bienestar Social.

Expresa que es destituido por una averiguación disciplinaria, que corre inserta en el expediente administrativo N° 003-06, instruido por la Dirección de Recursos Humanos en fecha 15-02-2006, basado en el expediente administrativo Nro. 1906-2005, estando de reposo por operación, según informe médico desde el 29-06-2006 y con reposos debidamente recibidos por la Dirección de Recursos Humanos hasta diciembre 2006, posteriormente consignó los reposos por el servicio de envíos denominada MRW, luego de colocada la denuncia ante la Defensoría del Pueblo según expediente N° 5455638.

Indica que la destitución se basó en presuntas irregularidades administrativas en ejecución de la cláusula 22 del Contrato Colectivo del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos (SUMEP) del año 2004.

Arguye que se le destituyó por las causales previstas en el artículo 86 numerales 6 y 8, a razón de haber solicitado el beneficio de la Cláusula 22 del SUMEP, año 2004, para él y su familia y “haberle dado uso diferente a los recursos recibidos, sin utilizar los servicios odontológicos de los médicos tratantes, además por ser mediador ante dichos odontólogos para la emisión de las facturas”, según acta de destitución publicada en el diario Últimas Noticias de fecha 28 de junio del 2007.

Explana que en relación al uso diferente a los recursos recibidos de la Cláusula 22, el dinero obtenido efectivamente no fue cancelado al Dr. E.M., ya que el referido doctor tardaba demasiado para atender a las consultas, por lo que tomó la decisión seguir llevando a sus hijos con el odontólogo que venía tratándolos, no dándole al dinero recibido un uso diferente, sino que sus hijos fueron tratados por otro odontólogo, siendo el destino del recurso el mismo.

Manifiesta que la Cláusula 22 no establece la obligatoriedad de finalizar el tratamiento con el odontólogo que se inició, teniendo la plena libertad de cambiar de odontólogo y de verse con cualquier médico de su preferencia, quedando claramente comprobado que si utilizó los recursos (dinero) recibidos en los servicios odontológicos.

Alega que en la formulación de cargos y el informe suscrito por el Dr. C.M.J. de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas que corren en el expediente administrativo, se le acusa de mediador ante los odontólogos para la emisión de facturas, de acuerdo a declaraciones expuestas, así como los soportes cursantes en el expediente.

Que se le acusó en el escrito de formalización de cargos de hechos que no fueron probados, siendo la finalidad del procedimiento administrativo probar los hechos, que se le acusó sin haber ejercido su derecho a la defensa.

Arguye que, no corre inserto en el expediente administrativo signado con el N° 003 2006 declaraciones, ni soportes del expediente N° 1906-05, tal como lo ordena el auto de apertura de fecha 15-02-2006.

Que el hecho de no encontrarse inserto las declaraciones de varios ciudadanos y soportes que dieron origen a la formulación de cargos y a la posterior destitución, cercenando su derecho a la defensa, ya que no pudo basar su defensa en un informe que realizó el Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, ya que el mismo es la apreciación de una persona sobre los hechos.

Señala que la Administración inició un procedimiento estando de vacaciones, luego de reposo por operación, según informe médico del 29-06-2006, lo que suspendió las vacaciones y los reposos están recibidos por la Dirección de Recursos Humanos, así como prescrita la acción conforme a lo establecido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indica que se evidencia que la intención era destituirlo, ya que no quisieron recibirle los reposos, lo cual la llevó a acudir a los servicios de una empresa de encomiendas y a la Defensoría del Pueblo, la cual se trasladó hasta la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, con la finalidad de verificar las causas por las cuales la Administración no recibía los reposos.

Manifiesta que existían dos expedientes administrativos uno con el N° 1906-2005, donde supuestamente se determinó la presunción de responsabilidades disciplinarias por su parte, expediente del cual nunca fue notificado del inicio del mismo, nunca tuvo acceso, fue suspendido del cargo con goce de sueldo desde el 23-02-2005 y prorrogada en fecha 25-04-2005, con fundamento en la averiguación Nro. 1906-2005, por lo tanto no pudo ejercer el derecho a la defensa.

Alega que le iniciaron otro expediente administrativo signado con el N° 003-06 en fecha 15-02-2006, basado en el expediente administrativo N° 1906-2005, un (01) año y dos (02) meses después que el ciudadano Alcalde, ordena se inicien las respectivas averiguaciones disciplinarias a que hubiere lugar. Indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 88 la prescripción de la falta, por lo que es evidente que prescribió cualquier acción en su contra, siendo el acto nulo.

Explana que el vicio de Falso Supuesto que contiene el acto administrativo de la mencionada Alcaldía, es evidente, ya que el vicio existe o tiene lugar cuando la Administración fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo o finalmente cuando la Administración se fundamente en una norma que no es aplicable al caso concreto. Que en la Convención Colectiva, no está establecida la prohibición expresa de cambiar de médico al iniciarse los trabajos odontológicos, siendo un falso supuesto la aplicación de los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aduce que es evidente que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador lo privó de un debido proceso, por lo que el acto administrativo que lo destituye esta viciado de nulidad absoluta, según lo establecido en el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Expresa que con el acto administrativo se le vulnero su derecho a la defensa y al debido proceso.

Solicita:

1) Se declare con lugar en todas y cada una de sus partes la presente querella.

2) Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo, por lo siguiente:

-Por estar viciado de falso supuesto de hecho y de derecho en virtud de estar fundamentado en hechos falsos y por falsa e indebida aplicación de los artículos correspondientes al procedimiento de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-Por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

-Por resultar violatorio de los derechos Constitucionales al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la defensa, de acuerdo a lo previsto en los artículos 25 y 49 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

3) Sea revocado en su totalidad el acto recurrido, una vez declarada la absoluta, con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita se ordena la restitución al cargo que venía ejerciendo en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, le sean cancelados los salarios y beneficios dejados de percibir desde el momento que ocurrió el ilegal retiro, para lo cual solicita que se ordene experticia complementaria del fallo al momento de la ejecución de la sentencia.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital al momento de dar contestación a la querella luego de hacer una narración de los hechos niega, rechaza y contradice tanto los hechos invocados en el escrito libelar, así como el derecho que de los mismos pretenden derivar el recurrente.

Indica que el querellante fue destituido del cargo que venía desempeñando en virtud de haber incurrido en la causal prevista en el artículo 86, numerales 6 y 8; por haber solicitado el beneficio de la cláusula 22 del Contrato Colectivo vigente (SUMEP) del año 2004, para él y su familia y haberle dado un uso diferente a los recursos recibidos; sin utilizar los servicios odontológicos de los médicos tratantes, además por ser su mediador entre dichos odontólogos para la emisión de las facturas, según acta de destitución publicada en el Diario Últimas noticias de fecha 28-06-2007.

Expresa que, como bien es cierto el recurrente admite que el dinero no fue cancelado al médico tratante, sino a otro médico que trataba con anterioridad. También es cierto que debió solicitar el pago de éste dinero, y presupuesto con ese médico y no con otro (Dr. E.M.), si fue así, porque no realizó todos los trámites con respecto a esta solicitud de beneficio de Cláusula 22 del Contrato Colectivo, pudiéndose evidenciar que incurrió en falta de probidad y perjuicio material (patrimonial) del ente para el cual trabajaba.

Manifiesta que la destitución supone la tramitación de un procedimiento disciplinario previo que ha culminado con dicha sanción o bien, que haya tenido lugar una averiguación administrativa, que concluyó con la emisión de un acto de responsabilidad administrativa, el conllevó, a la destitución del funcionario incurso en irregularidades administrativas.

Señala que en la sanción de destitución se siguió un procedimiento previo, es decir, “se inició un expediente disciplinario o notificándose al funcionario a los fines que ejerciera su derecho a la defensa”.

Explana que, por cuanto el auto de culpabilidad, es el resultado de una averiguación administrativa en la cual se ha llevado a cabo el procedimiento legal, en la que el funcionario tuvo la oportunidad de aportar las pruebas que consideró necesarias para el ejercicio de su derecho a la defensa.

Alega que habiéndose efectuado el procedimiento previo y necesario para declarar la responsabilidad administrativa de un funcionario y dictado un auto declarado responsabilidad administrativa, nada tiene el organismo que investigar, ni iniciar averiguación alguna, pues abrir un expediente disciplinario cuya causa y objeto es el mismo que el de la averiguación administrativa, implica, efectivamente como un exceso de rigorismo formalista que va en desmedro de la Administración de Justicia, razón por la cual se actúo ajustado a derecho al dársele cumplimiento a lo dispuesto, tanto en la referida norma y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que revisadas las actuaciones del expediente administrativo, se observa que siendo una constancia como justificativo médico, siendo la aludida constancia un instrumento emanado por tercero, en este punto debe observarse que para la apreciación de tales instrumentos, se debe seguir lo contemplado en la normal procesal, es decir, la obligación por parte de los terceros que expidan documentos privados de que sean ratificados en juicios mediante la prueba testifical, ahora bien, revisado el expediente se desprende del mismo que el recurrente no dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se desechó el referido instrumento.

Niega que hubo falso supuesto, sobre el cual fue dictado el acto administrativo, ya que hubo suficientes motivos, razones, hechos que originaron su destitución, sucediéndose en realidad los hechos, llevándose los mismos al expediente, probando la Administración y también en su misma declaración que efectivamente el dinero del odontólogo Dr. E.M., fue a parar a otras manos, alegando que como se tardaba mucho fueron a otro médico, que presuntamente los venían tratando. Por lo que debió tramitar dicho pago con este que llevó el tratamiento con anterioridad y no con otro, no siendo explanado por el mismo. Y así solicita sea declarado.

Igualmente con respecto a la violación del derecho a la defensa, aclara que no se incurrió en el mismo, ya que tuvo la oportunidad de ser notificado de la averiguación que se le siguió, como también la posibilidad de aportar las pruebas necesarias para el pleno ejercicio de su derecho, y por último hasta que interpuso el presente recurso, por lo que solicita se desestime dicho alegato.

Solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 499 de fecha 29-05-2007, publica en el Diario Últimas Noticias en fecha 28-06-2007, mediante la cual destituyen al querellante del cargo de Analista de Personal IV, código 769, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos Coordinación de Bienestar Social, por estar incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo son la falta de probidad, y perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al Patrimonio de la República. Por haberle dado un uso distinto al recurso (dinero) otorgado bajo el beneficio establecido en la Cláusula 22 del Contrato Colectivo del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), año 2004, sin utilizar los servicios odontológicos de los médicos tratantes Doctores E.M. y A.K., además por ser mediador ante dichos odontólogos para la emisión de facturas.

Alega el recurrente que, se le acusó en el escrito de formalización de cargos sin haber ejercido su derecho a la defensa; que existían dos expedientes administrativos, el N° 1906-2005 donde se determinó la presunción de responsabilidades disciplinarias del cual nunca fue notificado del inició del mismo, nunca tuvo acceso, fue suspendido del cargo con goce de sueldo desde el 23-02-2005 y prorrogada el 25-04-2005, no pudiendo ejercer igualmente su derecho a la defensa; privándolo igualmente de un debido proceso.

Al respecto este Tribunal observa:

De la pieza I del expediente administrativo se desprende al folio 01, oficio N° 0050235, de fecha 10-01-2005 suscrito por el Director (E) de Control Interno de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dirigido al Lic. Ramón González Jefe (E) de la Unidad Investigaciones Administrativas, mediante el cual le remite copia de la comunicación N° 255-05 S/F enviada por el Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, relacionado con quejas realizadas por trabajadores de ese Municipio por el manejo de la Cláusula 22 del Contrato Colectivo. Al folio 03, se desprende en auto de fecha 11-01-2005, de la Dirección de Control Interno, que en relación a las presuntas irregularidades cometidas en la cancelación de la Cláusula 22 del Contrato Colectivo vigente, por parte de la Coordinación de Bienestar Social, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos y que por cuanto del estudio realizado se pudo determinar que se requiere la intervención de esa Dirección de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 22, numeral 18 del Reglamento Interno N° 5 de la Alcaldía del Municipio Libertador, artículo 26, 41, 44 y 53 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos y Resoluciones Nros. 01-00-00-015 y 01-00-00-017 del 30-04-97 emanadas de la Contraloría General de la República, se procedió a iniciar la correspondiente investigación administrativa N° 1906-2004. A tal efecto esa Dirección designó al investigador D.V., a objeto de practicar la investigación administrativa N° 1906-2005, relacionada con las presuntas irregularidades mencionadas.

Al folio 11 y 12 de la pieza I del expediente administrativo, se evidencia citación de fecha 12-01-2005, emitida por la Dirección de Control Interno y dirigida al ciudadano D.C., a efectos de rendir declaración, siendo notificado el recurrente en fecha 13-01-05, mediante oficio N° U.I.A. 043-2005-1906-2005, de fecha 12-01-05.

Al folio 16 de la pieza I del expediente Administrativo se observa declaración del querellante en fecha 13-01-05, a las 11:00 a.m., así mismo se observa de los folios 126 y 127, citación de fecha 26-01-05 a nombre del recurrente, entre otros ciudadanos, a fin de rendir declaración y por oficio N° U.I.A. 059-2005-1906-2005 de la misma fecha, lo notifican de la referida citación el 26-01-05, rindiendo la respectiva declaración en la fecha indicada a las 10:15 a.m., ampliando la declaración que hiciera en fecha 13-01-05.

Al folio 766 de la IV pieza del expediente administrativo, riela oficio N° 05-1773, de fecha 22-02-05, suscrita por el Director de Control Interno y dirigida a la Directora de Recursos Humanos, recibida el 23-02-05, mediante la cual le solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la suspensión del cargo del recurrente, así como de otros ciudadanos, con goce de sueldo.

Al folio 920 de la pieza V del expediente administrativo, consta opinión del Sindico Procurador Municipal (E), dirigida al Director de Control Interno, de fecha 09-03-05, relativa a los requisitos exigidos por la Administración Municipal a los funcionarios que soliciten la cancelación del beneficio de la Cláusula 22 del Contrato Colectivo, indicando entre otras cosas que al “demostrarse que existen hechos irregularidades, esta conducta acarrea responsabilidad administrativa y penal, tanto al funcionario incurso, como al Médico tratante”.

Al folio 1017 al 1072 de la pieza V del expediente administrativo, riela informe del investigador de la Dirección de Control Interno de fecha 31-05-05 y dirigido al Director de Control Interno (E), mediante el cual luego de la investigación realizada y de las diferentes declaraciones rendidas, verificada las irregularidades disciplinarias contenidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en las cuales se encuentra el recurrente, así como otros ciudadanos, relacionadas con la Cláusula 22 del Contrato Colectivo, recomendando, entre otras cosas, remitir las actuaciones a la Dirección de Recursos Humanos, a fin de que se inicien los procedimientos disciplinarios a los funcionarios implicados.

En relación a todo lo antes mencionado es necesario precisar que, antes de iniciar la respectiva averiguación disciplinaria al recurrente, la Dirección de Control Interno de la Alcaldía procedió a dar inició a la investigación de los hechos relacionados con las irregularidades en el manejo de los recursos relacionados con la Cláusula 22 del Contrato Colectivo, la cual signó con el N° 1906-2005, y durante la misma el recurrente fue notificado, a fin de rendir las declaraciones correspondientes a esclarecer los hechos denunciados por parte del Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador, por las quejas de los trabajadores de ese Municipio, relacionadas con el manejo de la referida Cláusula; más sin embargo, no puede confundirse la investigación de los hechos con investigación de la persona, toda vez que la primera refiere a una situación abstracta mientras la segunda es una situación subjetiva. Siendo ello así, mal podría alegar el querellante que no tuvo conocimiento de la investigación N° 1906-2005, que no fue notificado de la misma y que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido debe negar este Tribunal los alegatos esgrimidos por el recurrente en dicho sentido. Así se decide.

Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los demás alegatos y al respecto se tiene que:

Señala el recurrente que es destituido por una averiguación disciplinaria, que corre inserta en el expediente administrativo N° 003-06 instruido por la Dirección de Recursos Humanos en fecha 15-02-06, basado en el expediente administrativo Nro. 1906-2005, estando de reposo por operación, según informe médico desde el 29-06-2006 y con reposos debidamente recibidos por la Dirección de Recursos Humanos hasta diciembre 2006, posteriormente consignó los reposos por el servicio de envíos denominada MRW, luego de colocada la denuncia ante la Defensoría del Pueblo según expediente N° 5455638. Que la Administración inició un procedimiento estando de vacaciones, luego de reposo por operación, lo que suspendió las vacaciones y los reposos están recibidos por la Dirección de Recursos Humanos.

Al respecto este Tribunal observa:

Del expediente disciplinario se desprende al folio 134 acta diligencial de fecha 23-01-07, suscrita por la Abogada Consultor Jefe IV M.F. y el Dr. C.M.C., Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas de la Alcaldía, mediante la cual dejan constancia que respecto al año 2006, existen dos reposos de fechas 31-10-06 al 30-11-06 y del 30-11-06 al 15-12-06, evidencian igualmente que la última autorización de vacaciones de recurrente corresponde al período del 22-05-2006 al 16-08-2006 (folios 135 al 137).

Es de hacer notar que al momento de la evacuación de las pruebas en sede administrativa (13-03-2007 folios 176 al 193 expediente administrativo) el recurrente consigna reposos médicos del 29-06-06 al 27-07-06 reintegro el 28-07-06; 28-07-06 al 28-08-06 reintegro el 29-08-006; 31-10-06 al 30-11-06, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sellados por dicho Instituto; certificados de incapacidad del 30-11-06 al 15-12-06; del 16-12-06 al 05-01-07 reintegro el 06-01-07, no se encuentra sellado por el IVSS; del 06-01-07 al 25-01-07 reintegro 11-01-07; del 26-01-07 al 26-02-07 reintegro el 27-02-07 y del 22-02-07 al 20-03-07 reintegro el 21-03-07 emanados y sellados por el IVSS.

La Administración reconoce los reposos de fechas 31-10-06 al 30-11-06 y del 30-11-06 al 15-12-06, los cuales efectivamente fueron presentados y recibidos por la Dirección de Recursos Humanos (folios 181 y 182 del expediente disciplinario), teniéndose estos como válidos, en relación a los demás reposos por incapacidad los mismos debieron ser presentados en su debida oportunidad, ya que no se evidencia de las distintas piezas que conforman el presente expediente, que los reposos correspondientes a los otros períodos hayan sido enviados por la casa de encomiendas MRW que –a decir del recurrente- fueron enviados; al contrario, se desprende al folio 27 de la pieza principal recibo de MRW, donde el remitente es la Dra. A.B. y el destinatario es el Director de Recursos Humanos, lo cual no evidencia que ello sean los reposos a los cuales se refiere el recurrente, no pudiendo tenerse los mismos como presentados a la Administración, asumiendo sólo como conocidos por ésta los reposos que van del 31-10-06 al 30-11-06 y del 30-11-06 al 15-12-06.

Por otra parte tomando en cuenta la fecha de las vacaciones del recurrente correspondientes al período del 22-05-06 al 16-08-06 y los reposos presentados del 31-10-06 al 30-11-06 y del 30-11-06 al 15-12-06, para la fecha en que fueron consignados dichos reposos ya habían vencido las vacaciones del recurrente. Por lo que para el momento en que al recurrente lo notifican de la apertura de la averiguación disciplinaria en su contra (15-01-2007) el mismo no se encontraba de vacaciones y no habiendo presentado los reposos en su oportunidad, los mismos no pueden ser extensivos a las vacaciones, debiendo negar este Tribunal los alegatos del actor a tales efectos. Así se decide.

Alega que le iniciaron otro expediente administrativo signado con el N° 003-2006 en fecha 15-02-2006, basado en el expediente administrativo N° 1906-2005, un (01) año y dos (02) meses después que el ciudadano Alcalde ordena se inicien las respectivas averiguaciones disciplinarias a que hubiere lugar. Indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 88 la prescripción de la falta, por lo que es evidente que prescribió cualquier acción en su contra, siendo el acto nulo.

Al respecto se tiene que:

Al folio 01 del expediente disciplinario consta oficio, de fecha 24-11-05, suscrito por el Director de Control Interno, dirigido al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual le remite copia certificada del expediente administrativo N° 1906-2005, en cuya investigación se determinó la existencia de irregularidades administrativas contenidas en la Cláusula 22 del Convención Colectiva.

Al folio 02 del expediente disciplinario riela oficio s/n de fecha 01-12-2005 suscrito por el Alcalde del Municipio Libertador y dirigido al Director de Recursos Humanos recibida el 02-12-2005, mediante la cual se solicita se sirva dar inició a las respectivas averiguaciones disciplinarias.

Al folio 04 del expediente disciplinario riela oficio s/n, de fecha 15-02-2006, suscrito por el Director de Recursos Humanos y dirigido al Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas (E), en el cual ordena el inició de la respectiva averiguación disciplinaria, en contra de los funcionarios señalados, a fin de determinar la causal de destitución respectiva y la aplicación de las sanciones disciplinarias respectivas. Al folio 06 cursa auto de inicio de averiguación disciplinaria del recurrente. Mediante oficio s/n de fecha 07-03-2006, el Director de Recursos Humanos ordena al Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administración (E) la paralización de la sustanciación de los procedimientos disciplinarios iniciados el 15-02-2006, hasta tanto se concrete la elaboración del informe respecto a la procedencia o no de la determinación de la responsabilidades disciplinarias.

Al folio 09 del expediente administrativo riela auto de fecha 29-05-2006, suscrito por el Director de Recursos Humanos, en el cual ordena la continuación de los respectivos procedimientos.

Al folio 10 al 24 del expediente administrativo riela informe de fecha 28-07-2006, suscrito por el Jefe de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas (E), dirigido a la Dirección de Recursos Humanos, recibido el 02-08-2006, en el cual señala entre otras cosas, continuar la correspondiente averiguación disciplinaria conforme a lo señalado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, recabar una serie de soportes y citar a los odontólogos.

A los folios 113 al 122 riela informe de sustanciación de fecha 29-12-2006, mediante el cual consideran que existen elementos suficientes para continuar con la averiguación disciplinaria relacionada con el recurrente, la cual guarda vinculación con el expediente N° 1906-2005 y ordenan la notificación al mismo para que pueda ejercer su derecho a la defensa.

Este Tribunal observa, en relación a lo antes mencionado que el argumento del recurrente resulta inocuo, pues según lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que las faltas de los funcionarios públicos sancionados con la destitución prescriben a los ocho (08) meses a partir que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento y no hubiese solicitado la apertura de la averiguación administrativa.

Debiendo señalar este Tribunal, que una vez solicitada la respectiva apertura del procedimiento, si procede una paralización del mismo que supere el lapso de prescripción, igualmente debe considerarse prescrito. Sin embargo, en el caso de autos, se observa que desde que el superior tuvo conocimiento a la solicitud de apertura, no transcurrió el lapso de 8 meses, ni desde dicha oportunidad en los sucesivos actos del procedimiento razón por lo que es forzoso concluir que dentro del procedimiento disciplinario seguido no se configura la prescripción alegada por la parte actora. Así se decide.

Aduce que es evidente que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador lo privó de un debido proceso, por lo que el acto administrativo que lo destituye esta viciado de nulidad absoluta, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

En tal sentido se tiene que:

Durante la investigación llevada a cabo signada con el N° 1906-05, así como la averiguación disciplinaria que riela en el expediente administrativo bajo el N° 003-06, se le investigó de conformidad con lo establecido en la normativa correspondiente, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 22, numeral 18 del Reglamento Interno N° 5 de la Alcaldía del Municipio Libertador, artículo 26, 41, 44 y 53 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos y Resoluciones Nros. 01-00-00-015 y 01-00-00-017 del 30-04-97 emanadas de la Contraloría General de la República, así como lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, protegiéndolo en su derecho a la defensa y al debido proceso en las diferentes etapas del procedimiento, debiendo desestimarse el alegato del recurrente. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso en la averiguación disciplinaria, se observa:

Al folio 123 y 124 del expediente administrativo se desprende oficio N° 0022-2007, de fecha 11-01-2007, mediante el cual el recurrente fue notificado del inicio de la averiguación disciplinaria en su contra en fecha 15-01-2007, relacionado con la averiguación N° 1906-2005, cursante en el expediente N° 003-06, así mismo mediante diligencia de fecha 16-01-2007 el recurrente solicita copia del expediente N° 003-06, acordándose las mismas y entregándosele las copias tal y como consta de auto de fecha 17-01-2007. Al folio 128 el querellante solicita copias relacionadas con el expediente N° 1906-2005, acordándose estas las cuales no fueron retiradas.

Posteriormente en fecha 26-01-2007 se procedió a notificar al recurrente en su domicilio de los cargos, no pudiéndose practicar la notificación e informándole los vecinos al mensajero designado, que el mismo se encontraba de viaje. No pudiéndose practicar la notificación personal, ni domiciliaria, se procedió a librar cartel de notificación el cual fue publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 02-02-2007, consignando el recurrente en fecha 06-03-2007 escrito de descargos, posteriormente se abre a pruebas, consignando el recurrente escrito de pruebas el 13-03-2007.

En fecha 22-06-2007 se procedió a notificar al recurrente en su lugar de trabajo, del contenido de la Resolución N° 499, de fecha 20-02-2007, mediante la cual se le destituyó del cargo que ocupaba, no pudiéndose efectuar la misma, posteriormente en fecha 25-06-2007 se procedió a practicar la respectiva notificación en su domicilio, no lográndose practicar ésta, por lo que se libro cartel de notificación publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 28 de junio de 2007.

En relación a lo antes mencionado se desprende que el recurrente fue notificado del inició de la averiguación disciplinaria en su contra (15-01-07), haciendo uso de su derecho a la defensa y al debido proceso, en el transcurso de la averiguación disciplinaria se le resguardó en su derecho a la defensa y al debido proceso.

De manera que la Administración al haber iniciado y concluido un procedimiento administrativo disciplinario en contra del querellante, cumpliendo tal y como lo hizo con todas las fases del procedimiento establecidas en la ley, y respetando su derecho a la defensa, aunado al hecho que efectivamente el ahora actor tuvo una activa participación en el procedimiento, lejos de desconocer la estabilidad funcionarial se le respetó y garantizó el derecho a la estabilidad absoluta de la cual gozaba el recurrente, razón por la cual debe desestimarse el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Explana que el vicio de Falso Supuesto que contiene el acto administrativo de la mencionada Alcaldía, es evidente, ya que el vicio existe o tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo o finalmente cuando la Administración se fundamente en una norma que no es aplicable al caso concreto. Que en la Convención Colectiva, no está establecida la prohibición expresa de cambiar de médico al iniciarse los trabajos odontológicos, siendo un falso supuesto la aplicación de los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A tal efecto se tiene que, de los alegatos del recurrente el mismo reconoce que, “se le destituyó por las causales previstas en el artículo 86 numerales 6 y 8, a razón de haber solicitado el beneficio de la Cláusula 22 del SUMEP, año 2004, para él y su familia y que en relación al uso diferente a los recursos recibidos de la Cláusula 22, el dinero obtenido efectivamente no fue cancelado al Dr. E.M., ya que el referido doctor tardaba demasiado para atender a las consultas, por lo que tomó la decisión seguir llevando a sus hijos con el odontólogo que venía tratándolos, no dándole al dinero recibido un uso diferente, sino que sus hijos fueron tratados por otro odontólogo, siendo el destino del recurso el mismo. Que la Cláusula 22 no establece la obligatoriedad de finalizar el tratamiento con el odontólogo que se inició, teniendo la plena libertad de cambiar de odontólogo y de verse con cualquier médico de su preferencia, quedando claramente comprobado que si utilizó los recursos (dinero) recibidos en los servicios odontológicos”.

Se observa que, el recurrente reconoce que le dio un destino distinto al recurso (dinero) que le fue otorgado por el beneficio establecido en la Cláusula 22 del Contrato Colectivo, ya que el mismo se basó en un presupuesto y tratamiento que iba a realizar un determinado médico, y al haber reconocido él mismo tal situación, mal puede pretender que no se le debió aplicar la sanción disciplinaria a tal efecto, así mismo las investigaciones llevadas en el expediente N° 1906-05 relacionadas con el expediente administrativo N° 003-06, llevaron a concluir que se encontraba incurso en irregularidades en la aplicación de dicha Cláusula, por lo que se le impuso la sanción disciplinaria de destitución prevista en el artículo 86 numerales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo son la “falta de probidad y el perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República”.

Por todo lo anterior, considera este Juzgado, que al no haber sido presentados por parte del querellante en sede judicial, pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración, las faltas atribuidas, y los documentos contenidos en el expediente administrativo, y verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de destitución con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de este Juzgado la Administración actúo conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la presente querella, al considerar que existen suficientes méritos para aplicar al querellante la sanción administrativa de destitución. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano D.C.P., portador de la cédula de identidad 5.455.638, representado por los abogados Aheissa Bello Gómez, Aliberth Bello Gómez y Y.T., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.970, 50.561 y 92.716 respectivamente, contra el acto administrativo publicado en el Diario Últimas Noticias de fecha 28 de junio de 2007, contentivo de la Resolución N° 499, de fecha 29-05-2007, mediante la cual lo destituyen del cargo de Analista de Personal Jefe II, adscrito a la Coordinación de Bienestar Social de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

-EXP. Nro. 07-2076