Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de febrero de 2009.

198º y 150º

PARTE ACTORA: D.J.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad No. 4.992.452.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: V.M. SISO GARCIA, R.T.B., A.J. PLANCHART MARQUEZ y M.A.R.U., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.457, 36.435, 25.104 y 24.630, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HILTON INTERNACIONAL DE VENEZUELA, C. A. sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 4 de marzo de 1968, bajo el N° 89, del Tomo 10-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.D.L.A., G.A.T., L.E.A.D.L.O., M.T.B. y V.D.N., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.101, 21.112, 115.262, 71.632 y 632, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 12 de enero de 2009, por el abogado V.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de diciembre de 2008, oída en ambos efectos el 16 de enero de 2009.

En fecha 21 de enero de 2009, fue distribuido el presente expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 26 de enero de 2009, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 03 de febrero de 2009, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 19 de febrero de 2009 a las 02:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios para el Hilton el 1 de febrero de 2000; que la demandada lo empleó para que prestara sus servicios odontológicos a sus trabajadores directos y a sus hijos con edades comprendidas entre 3 y 12 años con la condición que suscribiera un contrato denominado “contrato de servicios profesionales” con una duración de 12 meses y que en sus cláusulas se estipulaba que la prestación de servicios se regiría por las normas del Código Civil y la Ley del Ejercicio de la Odontología y su Reglamento con el objeto de simular la relación laboral; que se estableció que el pago era de Bs. 1.200.00,00 mensuales; que los primero de febrero de los años subsiguientes 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 le presentaban un nuevo contrato para poder seguir trabajando pero en el año 2007, no se suscribió un contrato pero se le siguió cancelando el mismo salario del año 2006; que en el año 2006 se le cancelaba la cantidad de Bs. 2.260.000,00 y en el año 2007 no se suscribió contrato alguno pero se le siguió cancelando el salario de 2006; que disfrutaba de un periodo de vacaciones de 15 días hábiles; que el pago se hacía mediante depósitos quincenales y a partir de agosto de 2006, comenzaron a pagarle quincenalmente mediante cheque hasta la finalización de la relación laboral; que hacía uso del estacionamiento en forma gratuita; que nunca pudo disfrutar del resto de los beneficios laborales que la demandada le otorgaba a los trabajadores, tales como 100 días de utilidades, bono pre y post vacacional, póliza de seguro HCM y Vida, caja de ahorros; que en fecha 20 de agosto de 2007 acudió a las oficinas del Gerente General en respuesta a una invitación y este le comunicó que la demandada por razones ajenas a su voluntad debía poner fin a su actividad hotelera en Caracas, de forma que la relación de trabajo debía terminar el 30 de agosto de 2007; que solicitó la liquidación de sus prestaciones y le manifestaron que se le ofrecía un adelanto de un millón suma que aceptó, pero al solicitar leer el documento le dijeron que le harían entrega de dicha suma; que fue contratado para desempeñar el cargo de odontólogo desde el 1 de febrero de 2001 comprometiéndose a pagarle un salario estipulado de Bs. 1.368.000 mensuales; que recibió diferentes aumentos de salario; demanda lo siguiente: antigüedad Bs. 30.770,24; antigüedad al finalizar el contrato Bs. 3.013,50; vacaciones fraccionadas Bs. 941,63; bono vacacional vencido Bs. 6.780,00; bono vacacional fraccionado Bs. 753,33; utilidades vencidas y no canceladas Bs. 31.868,31; utilidades fraccionadas Bs. 5.022,62 más los intereses de mora e indexación

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda negó la existencia de una relación de trabajo por cuanto lo que existió fue un contrato de servicios profesionales o una sucesión de contratos de servicios profesionales que no originan las prestaciones, beneficios o indemnizaciones previstas en la legislación laboral; negó que la demandada quisiera simular una relación mercantil pues desde el principio se pactó una relación de naturaleza mercantil; que estaban concientes que opera a favor del actor la presunción de laboralidad y por ello solicita se consideren las siguientes excepciones del test de laboralidad: en cuanto a la forma de determinar el trabajo: que la tarea era específica la cual era prestar servicios odontológicos a los trabajadores de la demandada y a sus hijos; en cuanto al tiempo de trabajo y otras condiciones el horario era 4 mediodía a la semana, es decir, lunes de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., martes, miércoles y jueves de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; en cuanto a la forma de efectuarse el pago se hacía pagos quincenales pero previa presentación de factura de honorarios profesionales que cumpliera con los requisitos de una factura fiscal; en cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario el actor era responsable personalmente de la ejecución del contrato pero no tenía la obligación de prestar personalmente los servicios odontológicos y no había obstáculo para que lo hiciera mediante ayudante y un suplente; con respecto a las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria los equipos empleados son propiedad del actor; en cuanto a la exclusividad no había de ninguna forma porque el actor podía disponer libremente del tiempo que no comprometió para atender a los trabajadores de la demandada; en cuanto al tratamiento fiscal al actor se le trató en forma distinta a un trabajador, pues para cobrar los honorarios profesionales debían entregar una factura y además se le retenía el porcentaje de impuesto sobre la renta y por último en cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida el actor recibía un pago por honorarios profesionales de Bs. 2.260.000,00 mensuales por servicio prestado en 16 horas semanales y cada vez que se suscribía un contrato nuevo se incrementaba el monto de honorarios profesionales en tasas superiores a los porcentajes pactados en la convención colectiva. Igualmente alegó que el contrato preveía la posibilidad que cuando no estuviera en los horarios de servicio acordados podía usar para su ejercicio privado el consultorio; si tomaba vacaciones debía designar un sustituto temporal cuyo pago debía cubrir; negó que hubiese un estacionamiento exclusivo para empleados; que era cierto que no recibió ninguno de los beneficios previstos en la convención colectiva; que nunca solicitó ninguno de los beneficios previstos en las convenciones colectivas; que la cesación de operación del Hotel M.C. estuvo planteada desde mucho tiempo antes del 30 de agosto de 2007 pues el Centro S.B.C.A. propietario de tales instalaciones solicitó la terminación del contrato de arrendamiento desde casi un (1) año antes y el aviso de terminación de contrato de servicios profesionales con más de 6 meses de antelación al 30 de agosto de 2007, razón por la cual no se suscribió un nuevo contrato; que al finalizar las operaciones del Hotel M.C. y empezar a operar en dichas instalaciones el Hotel A.C. el 1 de septiembre de 2007 el actor siguió prestando el servicio de odontología para los trabajadores de este nuevo hotel; que en caso de considerarse de que existe una relación de trabajo la misma no culminó sino que hubo una sustitución de patronos y por tanto no es procedente el reclamo de la prestación de antigüedad; en cuanto a los montos negó todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas.

En la audiencia oral de alzada el apoderado judicial de la parte demandada alegó que: La apelación versa sobre una sentencia que declaró la existencia de la relación de trabajo. Mi representada operaba en el Hotel Hilton. El actor alega una relación de trabajo y reclama prestaciones sociales. El servicio contratado era de odontólogo para que prestara servicios a los trabajadores del Hotel y a sus hijos de 3 a 12 años, podía atender hasta 10 pacientes diarios, se establecía un límite. El actor trabajaba 16 horas semanales. El podía atender pacientes particulares con los equipos dados en comodato. En el supuesto negado que se diga que hay una relación laboral el hotel dejó de prestar servicios en agosto de 2007 y el actor siguió prestando servicios a Desarrollos Gran Caracas y no se dijo nada. Esto se evidencia de la declaración del testigo promovido por la parte actora. Si hay una continuidad hay una sustitución de patronos y que hay es una obligación solidaria y la demanda fuera inadmisible. En el supuesto de que si haya una relación de trabajo la sentencia de Primera Instancia hay otros puntos apelados. Se condena a pagar una diferencia de salario que no se reclama. Se condena al pago de 45 días de antigüedad a razón de 5 días y serían 30 días. Se condenó a pagar el bono vacacional pero no considero que en la convención en el artículo de vacaciones el mismo está incluido y condena al pago de la indemnización que tampoco se reclama. Pido sea declarada la inexistencia de la relación de trabajo y si se declara que hay relación laboral se corrija dichos errores.

La parte actora alegó: En principio estamos de acuerdo con el criterio de Primera Instancia al otorgar la cualidad de trabajador a mi representado. En cuanto a la sustitución de patrono nos llama la atención que niega la relación laboral pero dice que en dado caso de que la misma exista alega que hay una sustitución de patrono cuando dice que trabajó para Desarrollos Gran Caracas. En cuanto al test de laboralidad en principio se demostró la subordinación y reportaba a la Gerencia del Hotel. En cuanto a los límites se le exigió en el contrato que eran 10 pacientes por día. En cuanto al salario se le depositaba mensualmente y se le dijo que iba a entrar en la nómina. Aquí hay una simulación para evitar el pago de las prestaciones sociales.

En este estado el Juez pasó a realizar unas preguntas a las partes: parte demandada. En los contratos se estableció un horario de trabajo y un mínimo de personas, usted dijo que fuera de ese horario el podía atender a otros pacientes, ¿que cláusula es esa? La décimo tercera. ¿Los equipos eran de demandante y los dio en comodato, el hotel pagaba el mantenimiento? Si pagaba el comodato y los materiales. ¿En el contrato se estableció que podía atender pacientes que no fueran del Hilton, hay prueba de ello? No y en la declaración de juicio dice que se iba al consultorio de su esposa. ¿y si habían más de 10 pacientes? Los dejaba para el otro día. ¿hay un carnet cual era la modalidad de paso al Hilton? Para ingresar se debían ingresar por la puerta del personal. Pero sus pacientes entraban por otra puerta y preguntarían por el. ¿Por qué debía declararse inadmisible la demanda? porque la relación laboral culminó con Desarrollo Gran Caracas y no con mi representada. ¿Por qué no citó al tercero? Porque eso implicaba que reconocía la relación laboral.

Parte actora: ¿cómo se prestó el servicio? Se desarrolló como dice el contrato, tenía un horario y las exigencias eran que debían pasar una relación mensual y recursos humanos lo pasaba a Miami. El horario era de lunes de 9 a 1 y de martes a jueves de 2 a 6, en principio la otra Dra. pidió que se le sumaran las horas del viernes para tenerlo libre y cuando llegue ese era el horario. El hotel no me pagaba los materiales y los instrumentos los pagaba yo. Me rebajaron el 2003 el salario pero oralmente me dijeron que los pacientes privados los podían ver allí. ¿Si un paciente necesitaba una corona? En los tratamientos no había coronas ni tratamientos de conducto. Pero si ponía la anestesia y las amalgamas. ¿utilizaba el comedor? Si, todos los días a los empleados se les daba un cartón que tiene 30 días del Hotel. Una vez oída la exposición de la apelante, el Juez se retiró de la Sala por un tiempo no mayor de 60 minutos; dentro del lapso legal para hacerlo, se incorporó nuevamente a la Sala y pasó a dictar el dispositivo del fallo previas las siguientes

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, es decir, para la fecha en que se contestó la demanda en este juicio, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

Ahora bien, para resolver este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece.

El anterior criterio ha sido aplicado por este Tribunal Superior en múltiples fallos, entre otros, en sentencia de fecha 30 de Mayo de 2007, Asunto No. AC22R-2005-000123 (Celeste M.G. de Castro contra Banco Mercantil, C. A. Banco Universal); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido esa interpretación, entre otras, en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, Asunto No. AA60-S-2007-000231 (Miguel Á.M. contra CVG Bauxilum, C. A.), según la cual “…en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior…”.

De tal manera, que en el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta no solamente los limites de la controversia fijados en el libelo y contestación en la forma antes señalada, sino los hechos establecidos por el a quo no objetados por el apelante en la audiencia de Alzada y que el conocimiento y decisión del Juez Superior, esta supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral.

La sentencia apelada declaró con lugar la demanda intentada y condenó a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos y cantidades establecidas en la parte motiva de la sentencia para lo cual ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo, más los intereses y la indexación.

La apelación de la parte demandada versa sobre la declaratoria de la existencia de la relación de trabajo. Mi representada operaba en el Hotel Hilton. El actor alega una relación de trabajo y reclama prestaciones sociales. El servicio contratado era de odontólogo para que prestara servicios a los trabajadores del Hotel y a sus hijos de 3 a 12 años, podía atender hasta 10 pacientes diarios, se establecía un límite. El actor trabajaba 16 horas semanales. El podía atender pacientes particulares con los equipos dados en comodato. En el supuesto negado que se diga que hay una relación laboral el hotel dejó de prestar servicios en agosto de 2007 y el actor siguió prestando servicios a Desarrollos Gran Caracas y no se dijo nada. Esto se evidencia de la declaración del testigo promovido por la parte actora. Si hay una continuidad hay una sustitución de patronos y que hay es una obligación solidaria y la demanda fuera inadmisible. En el supuesto de que si haya una relación de trabajo la sentencia de Primera Instancia hay otros puntos apelados. Se condena a pagar una diferencia de salario que no se reclama. Se condena al pago de 45 días de antigüedad a razón de 5 días y serían 30 días. Se condenó a pagar el bono vacacional pero no considero que en la convención en el artículo de vacaciones el mismo está incluido y condena al pago de la indemnización que tampoco se reclama. Pido sea declarada la inexistencia de la relación de trabajo y si se declara que hay relación laboral se corrija dichos errores.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó a los folios 18 y 19, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora, al que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 51 de la primera pieza, marcada B, carnet de identificación, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del mismo se evidencia que el actor prestaba servicio odontológico en el Hilton Caracas; dicho carnet tenía una vigencia hasta el 15 de febrero de 2001. En la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte demandada alega que este carnet no prueba que es trabajador, solo que trabajaba en el Hilton y que por medidas corporativas y de seguridad quien esta en el Hilton y quien no lo tiene es un huésped o visitador ocasional.

A los folios 52 al 79 de la primera pieza, marcada C, convención colectiva vigente para 1 de enero de 2005 celebrada entre la compañía Hilton Internacional de Venezuela C. A. y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hotelero del Distrito Metropolitano SINBOLTRAHOTEL, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 80 de la primera pieza, marcada D, hoja de indicaciones, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

Al folio 81 de la primera pieza, marcada E, tarjeta de presentación, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

Al folio 82 de la primera pieza, marcada F, constancia de fecha 16 de julio de 2007, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor prestó servicios como odontólogo a los miembros de equipo del Hotel Hilton Caracas según contrato de honorarios profesionales; el cual se inició el 01 de febrero de 2001 y se ha renovado anualmente, que para esa fecha se le cancelan Bs. 2.260.000,00 mensuales por honorarios profesionales. En la audiencia de juicio, el apoderado alegó que esto no dice que es trabajador. En todo caso demuestra la prestación de servicio que no esta controvertida.

Al folio 83 de la primera pieza, marcada G, memorando de fecha 24 de enero de 2000, al cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone.

A los folios 85 y 86 de la primera pieza, marcadas H e I, placa identificativa y dos tickets de control de uso del comedor, a los cuales no se les otorga valor probatorio.

A los folios 87 al 90 de la primera pieza, marcada J, contrato, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia que el actor y Hilton Internacional de Venezuela suscribieron un contrato mediante el cual, entre otras, se regía por las siguientes cláusulas: el objeto del contrato es proveer a los trabajadores directos del Hilton y sus hijos con edades comprendidas entre 3 y 12 años un servicio, el contrato estaría regido por las normas del Código Civil y por la Ley del Ejercicio de la Odontología y su Reglamento; que se atendería a 40 trabajadores a la semana en el siguiente horario lunes de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., martes, miércoles y jueves de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. en una cantidad no mayor de 10 pacientes por día; que el Hilton proveería el espacio físico y las instalaciones; que sería por cuenta del Hilton todos los gastos de mano de obra, accesorios, repuestos y equipos asociados de las instalaciones así como al mantenimiento de los equipos y accesorios propiedad del odontólogo cedidos en comodato para la prestación de servicio; que como contraprestación se convino en pagar la cantidad de Bs. 1.368.000,00 mensuales y que el contrato fue suscrito el 1 de febrero de 2001.

A los folios 91 al 94 de la primera pieza, marcada K, contrato, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del mismo se evidencia que el actor y Hilton Internacional de Venezuela suscribieron un contrato mediante el cual, entre otras, se regía por las siguientes cláusulas: el objeto del contrato es proveer a los trabajadores directos del Hilton y sus hijos con edades comprendidas entre 3 y 12 años un servicio, el contrato estaría regido por las normas del Código Civil y por la Ley del Ejercicio de la Odontología y su Reglamento; que se atendería a 40 trabajadores a la semana en el siguiente horario lunes de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., martes, miércoles y jueves de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. en una cantidad no mayor de 10 pacientes por día; que el Hilton proveería el espacio físico y las instalaciones; que sería por cuenta del Hilton todos los gastos de mano de obra, accesorios, repuestos y equipos asociados de las instalaciones así como al mantenimiento de los equipos y accesorios propiedad del odontólogo cedidos en comodato para la prestación de servicio; que como contraprestación se convino en pagar la cantidad de Bs. 1.504.800,00 mensuales y que el contrato fue suscrito el 1 de febrero de 2002.

A los folios 95 al 98 de la primera pieza, marcada L, contrato, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia que el actor y Hilton Internacional de Venezuela suscribieron un contrato mediante el cual, entre otras, se regía por las siguientes cláusulas: el objeto del contrato es proveer a los trabajadores directos del Hilton y sus hijos con edades comprendidas entre 3 y 12 años un servicio, el contrato estaría regido por las normas del Código Civil y por la Ley del Ejercicio de la Odontología y su Reglamento; que se atendería a 40 trabajadores a la semana en el siguiente horario lunes de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., martes, miércoles y jueves de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. en una cantidad no mayor de 10 pacientes por día; que el Hilton proveería el espacio físico y las instalaciones; que sería por cuenta del Hilton todos los gastos de mano de obra, accesorios, repuestos y equipos asociados de las instalaciones así como al mantenimiento de los equipos y accesorios propiedad del odontólogo cedidos en comodato para la prestación de servicio; que como contraprestación se convino en pagar la cantidad de Bs. 1.500.000,00 mensuales, y que los días y horarios en que no se ofrecieran consultas para los trabajadores el odontólogo atendería su cartera de pacientes privados y que el contrato fue suscrito el 1 de febrero de 2005.

A los folios 103 al 106 de la primera pieza, marcada N, contrato, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del mismo se evidencia que el actor y Hilton Internacional de Venezuela suscribieron un contrato mediante el cual, entre otras, se regía por las siguientes cláusulas: el objeto del contrato es proveer a los trabajadores directos del Hilton y sus hijos con edades comprendidas entre 3 y 12 años un servicio, el contrato estaría regido por las normas del Código Civil y por la Ley del Ejercicio de la Odontología y su Reglamento; que se atendería a 40 trabajadores a la semana en el siguiente horario lunes de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., martes, miércoles y jueves de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. en una cantidad no mayor de 10 pacientes por día; que el Hilton proveería el espacio físico y las instalaciones; que sería por cuenta del Hilton todos los gastos de mano de obra, accesorios, repuestos y equipos asociados de las instalaciones así como al mantenimiento de los equipos y accesorios propiedad del odontólogo cedidos en comodato para la prestación de servicio; que el odontólogo subcontratará a un suplente en las oportunidades que no pueda atender directamente a los trabajadores del Hilton dentro del horario señalado o cuando desee ausentarse temporalmente; que como contraprestación se convino en pagar la cantidad de Bs. 2.260.000,00 mensuales y que el contrato fue suscrito el 1 de febrero de 2006.

Al Capítulo II promovió la testimonial de los ciudadanos: J.B.U., SEBASTIAO PEREIRA NUNEZ, R.A., E.M.S.O., D.C.L.A., L.E.A.L., L.O.G., E.D., M.J., A.E.S., D.M. TRAVIESO CAMPOS, ERLIS MORA DUQUE, R.V.H., R.M.C., R.V., C.B., A.D.V.H., N.M.N.S., M.J.Z., J.J.S., F.G.P., A.V.P., A.R.V., C.C.A., J.T.T., R.J.G., D.A.C.A.N.D. y M.S.T.; la cual fue admitida por auto de fecha 4 de agosto de 2008; de los cuales únicamente compareció el ciudadano L.A., el cual se pasa a analizar seguidamente.

De la declaración que se evidencia del CD contentivo de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, consta que el testigo L.E.A.L., compareció a la audiencia de juicio celebrada el 18 de noviembre de 2008 y luego de ser juramentado contestó que: prestó servicios para el Hotel Hilton, que inició su relación de trabajo el 10 de julio de 2000 y culminó el 30 de agosto de 2007; que si conoce al actor, que tiene un carro; que hay un estacionamiento para los empleados; que el actor hacía uso del estacionamiento; que ninguna otra persona podía usar ese estacionamiento, era uso exclusivo para el hotel; que vio entrar y salir por la entrada de los empleados al actor; que el hotel hacía fiestas de fin de año todos los años en diciembre para los empleados el cual la gerencia nos entregaban una invitación; que asistió a todas las fiestas; que el actor también asistía a las fiestas; que el Hotel les daba un obsequio; que el actor también recibía esos obsequios yo trabajaba en el área recreativa en la cabaña 4 y el Dr. en la cabaña 10; que existe un comedor; que el Dr. usaba ese comedor y en oportunidades nos encontrábamos en la entrada del comedor y cuando había mucha gente apartábamos las mesas; que a los contratistas no les daban esos carnets para ir al comedor lo que hacía era que la contratista compraba esos tickets en la gerencia; esos tickets eran gratuitos; que se le hacía entrega de los tickets al actor y a veces se los mandaban conmigo o el me los entregaba a mi. En las repreguntas contestó: que terminó de trabajar en el Hilton porque la estructura es del estado y tomó su infraestructura y le pidió desocupación al Hilton; que siguió trabajando con A.C.; que el actor trabajó unos meses en A.C.; que existe una entrada de personal que es un controlador del tiempo por ahí pasa el personal y pasa su tarjeta, hay 2 del lobby y una del estacionamiento; que nunca vio al apoderado entrar por esa entrada; la misma debe desecharse en virtud de que su declaración fue genérica en cuanto a las circunstancias de modo, lugar y tiempo, en consecuencia, se desecha de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, además, no esta controvertida la prestación del servicio.

Declaración de parte:

En la audiencia de juicio el juez repreguntó al actor: ¿hable de la prestación de servicio? Respondió: básicamente cumplía un horario a las de 9:00 a.m. el lunes y en las tardes martes, miércoles y jueves de 2:00 p.m., el horario fue una exigencia del hotel, incluso no trabajaba el viernes porque la Dra. anterior a mi, lo que hizo fue aumentar una hora; los lunes no hacía nada en la tarde en los primeros años, después en el 2003 se me rebajó a la mitad el sueldo y después las reconsideraciones eran de esas rebajas. ¿Cuanto tiempo tenía trabajando? 7 años, trabajaba de 9 a 1 los lunes y martes, miércoles y jueves de 2 a 6. ¿Cómo le cancelaban? En principio me depositaban, con el tiempo después me exigían un recibo cualquiera mío, y luego una forma lec. ¿Cuándo dejaba de trabajar que hacía? Mi esposa es odontóloga y podía atender pacientes en su consultorio ¿de quien era las máquinas? Mías. ¿Quién era su jefe? La Dra. E.L., la gerente de recursos humanos, era mi jefe inmediato, le rendía cuentas. Lo que menciona el Dr. que era beneficioso para mí, ese horario me perjudicaba, debía atender 10 pacientes obligatoriamente en 4 horas y 160 pacientes mensuales.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 32 al 39 y 41-42, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora, al que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 121 al 124 de la primera pieza, marcada B, contrato, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del mismo se evidencia que el actor y Hilton Internacional de Venezuela suscribieron un contrato mediante el cual, entre otras, se regía por las siguientes cláusulas: el objeto del contrato es proveer a los trabajadores directos del Hilton y sus hijos con edades comprendidas entre 3 y 12 años un servicio, el contrato estaría regido por las normas del Código Civil y por la Ley del Ejercicio de la Odontología y su Reglamento; que se atendería a 40 trabajadores a la semana en el siguiente horario lunes de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., martes, miércoles y jueves de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. en una cantidad no mayor de 10 pacientes por día; que el Hilton proveería el espacio físico y las instalaciones; que sería por cuenta del Hilton todos los gastos de mano de obra, accesorios, repuestos y equipos asociados de las instalaciones así como al mantenimiento de los equipos y accesorios propiedad del odontólogo cedidos en comodato para la prestación de servicio; que como contraprestación se convino en pagar la cantidad de Bs. 1.000.000,00 mensuales y que el contrato fue suscrito el 1 de febrero de 2004.

A los folios 125 al 132 de la primera pieza, marcada C y D, contratos de fechas 1 de febrero de 2005 y 2006, los cuales fueron valorados anteriormente.

A los folios 133 al 153 de la primera pieza, marcada E, copias de facturas, las cuales fueron impugnadas en la audiencia de juicio por ser copias fotostáticas.

A los folios 154 y 155 de la primera pieza, marcada F, solicitud de depósito y soporte de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la ciudadana Y.P., de Recursos Humanos solicitó le fuera depositado a la cuenta corriente del Banco Provincial a nombre del acto la cantidad de Bs. 1.130.000,00 correspondiente a honorarios como odontólogo según el contrato vigente desde el 01 de febrero de 2006 el cual corresponde a la segunda quincena del mes de agosto.

Al folio 156 de la primera pieza, volante del seniat de los requisitos mínimos para la factura legal, a la cual no se le otorga valor probatorio, por emanar de un tercero que no es parte en el juicio.

Al folio 157 de la primera pieza, marcada G, comunicación de fecha 27 de noviembre de 2007, a la cual no se le otorga valor probatorio por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, aunado al hecho de que la misma debió ser ratificada de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 158 al 167, marcada H, y 1 al 10, copias de facturas, las cuales fueron impugnadas en la audiencia de juicio por ser copias fotostáticas.

Al Capítulo IV solicitó se le requiriera a) la Sociedad Mercantil Desarrollos Gran Caracas C. A. operadora del Hotel A.C. que informe los siguiente: si en sus archivos consta los pagos realizados entre el 1° de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2007 al actor por servicios odontológicos prestados al personal del Hotel Alba; si en sus archivos consta una comunicación posterior de fecha 27 de noviembre de 2007 mediante la cual la sociedad mercantil Inversiones Elesandres C. A. manifiesta su interés en seguir prestando servicios de odontología; si en sus archivos consta un contrato de servicios suscrito por Desarrollos Gran Caracas C. A. con la sociedad mercantil e Inversiones Elesamdres C. A.; si en sus archivos consta que los pagos por los servicios odontológicas pactados con Inversiones Elesandres C. A. se realizan mediante cheques a nombre del actor y b) Banco Provincial informe si en sus archivos o sistema de informática consta el monto de todos los depósitos hechos por Hilton Internacional de Venezuela en la cuenta corriente No. 0108-0100014378 entre el 1 de febrero de 2000 y el 31 de agosto de 2007 de la cual es titular el actor. Esta prueba fue negada por auto de fecha 4 de agosto de 2008 y ratificado dicho auto mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2008 por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial.

Al Capítulo V promovió la testimonial de los ciudadanos A.M., G.J., F.G., A.D.S., S.D.; la cual fue admitida por auto de fecha 4 de agosto de 2008; quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró con lugar la demanda intentada y condenó a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos y cantidades establecidas en la parte motiva de la sentencia para lo cual ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo, más los intereses y la indexación.

La apelación de la parte demandada se refiere a que en su criterio no hubo entre las partes una relación laboral, que el servicio contratado era de odontólogo para que prestara servicios a los trabajadores del Hotel y a sus hijos de 3 a 12 años, podía atender hasta 10 pacientes diarios, se establecía un límite, 16 horas semanales, que podía atender pacientes particulares con los equipos dados en comodato. En el supuesto negado que se diga que hay una relación laboral el hotel dejó de prestar servicios en agosto de 2007 y el actor siguió prestando servicios a Desarrollos Gran Caracas y no se dijo nada. Esto se evidencia de la declaración del testigo promovido por la parte actora. Si hay una continuidad hay una sustitución de patronos y que hay es una obligación solidaria y la demanda fuera inadmisible. En el supuesto de que si haya una relación de trabajo la sentencia de Primera Instancia hay otros puntos apelados. Se condena a pagar una diferencia de salario que no se reclama. Se condena al pago de 45 días de antigüedad a razón de 5 días y serían 30 días. Se condenó a pagar el bono vacacional pero no considero que en la convención en el artículo de vacaciones el mismo está incluido y condena al pago de la indemnización que tampoco se reclama. Pido sea declarada la inexistencia de la relación de trabajo y si se declara que hay relación laboral se corrija dichos errores.

La demanda no es inadmisible porque se demandó a HILTON INTERNACIONAL DE VENEZUELA, C. A., por una alegada relación laboral con esta, no se demanda una sustitución de patronos con DESARROLLOS GRAN CARACAS, C. A., si hubo o no una relación posterior o que relación posterior hubo entre el actor y DESARROLLOS GRAN CARACAS, C. A., no es objeto de controversia en este juicio, por una parte y por la otra, es un contrasentido alegar que la demanda es inadmisible porque no se demandó a ambas y a su vez auque sea en forma subsidiaria que de haber una relación laboral hubo una sustitución de patronos, además, si la demandada consideraba que debía traerse a juicio a DESARROLLOS GRAN CARACAS, C. A., ha debido alegar la intervención forzosa de esta y no lo hizo, en tal sentido la demanda fue admitida conforme al artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no contraviene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la parte demandada asumió la carga de demostrar que la relación que la unió con el demandante era un contrato de servicios y no una relación laboral, porque aceptó la prestación de servicio, pero la calificó como de carácter mercantil, en consecuencia, obra a favor del actor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtúa los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

1. Forma de determinar el trabajo: de acuerdo a los distintos contratos de trabajo, cursantes a los folios 87 al 106 y 121 al 132 del expediente, el objeto era proveer a los trabajadores directos del Hilton y sus hijos con edades comprendidas entre 3 y 12 años un servicio, que debía atender a 40 trabajadores a la semana en una cantidad no mayor de 10 pacientes por día, el servicio incluía historia clínica, hasta 2 extracciones dentales simples, emergencias, consultas y orientación odontológica, eliminación hasta de 4 caries; obturación hasta 4 cavidades, 2 tartrectomías simples al año, 2 pulidos al año y otras.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: la relación se desarrolló desde 01 de febrero de 2000 hasta el enero de 2007; y el horario era de lunes de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., martes, miércoles y jueves de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Se suscribieron sucesivos contratos en fechas 1 de febrero de 2001, 1 de febrero de 2002, 1 de febrero de 2003, 1 de febrero de 2005 y 1 de febrero de 2006.

3. Forma de efectuarse el pago: el actor alegó que en principio le pagaban de forma quincenal mediante depósitos a su cuenta en el Banco Provincial; a partir del 2006 mediante cheques hasta la finalización de la relación laboral; que su última remuneración fue de Bs. 2.260.000,00 mensuales ó Bs. F. 2.260,00, y al ser repreguntado por el Juez de juicio ¿Cómo le cancelaban? Contestó: que en principio le depositaban, con el tiempo después le exigían un recibo cualquiera mío, y luego una forma lec; la parte demandada alegó que se le hacían pagos quincenales pero previa presentación de factura de honorarios profesionales, cuestión que no probó. En todo caso e independientemente de la forma adoptada para el pago en los sucesivos contratos se acordó el pago de una cantidad mensual efectuado quincenalmente, así: año 2001: Bs. 1.368.000, año 2002: Bs. 1.504.800,00, año 2003: Bs. 752.400,00; año 2005 Bs. 1.500.000,00 y 2006 Bs. 2.260.000,00.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El actor alegó la prestación de servicio personal, la parte demandada alegó que el actor era responsable personalmente de la ejecución del contrato pero no tenía la obligación de prestar personalmente los servicios odontológicos y no había obstáculo alguno para que lo hiciera mediante ayudante o suplente. Ahora bien, en la cláusula sexta del contrato se estableció que el odontólogo sub contratará a un odontólogo suplente en las oportunidades que no pueda atender directamente a los trabajadores dentro del horario señalado o cuando desee ausentarse temporalmente de la prestación de dichos servicios y que el mismo sería por cuenta del odontólogo, no consta que ello haya sucedido, no consta la existencia de un control disciplinario, pero si que el actor debía atender a los trabajadores directos del Hilton y sus hijos con edades comprendidas entre 3 y 12 años, en un número de 40 trabajadores a la semana en una cantidad no mayor de 10 pacientes por día, el servicio incluía historia clínica, hasta 2 extracciones dentales simples, emergencias, consultas y orientación odontológica, eliminación hasta de 4 caries; obturación hasta 4 cavidades, 2 tartrectomías simples al año, 2 pulidos al año y otras; que se estableció un horario de lunes de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., martes, miércoles y jueves de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: el actor en la declaración de parte al serle preguntado ¿de quien era las máquinas? Respondió: que eran de él. La parte demandada alegó que tal como se desprende de la cláusula quinta de los contratos, ella se obligó a pagar los gastos de mantenimiento los equipos eran propiedad del actor, que en principio eran pagados inicialmente por el actor y posteriormente le eran reembolsados. De los contratos valorados, en la cláusula cuarta se evidencia que la demandada proveería el espacio físico y las instalaciones que el actor requiriera para la prestación del servicio y sería por su cuenta el costo de las pólizas de seguro contra incendio, robo, hurto, daños por agua, terremotos y demás contingencias; en la cláusula quinta que sería por cuenta de la demandada los gastos de mano de obra, accesorios, repuestos y equipos asociados al mantenimiento tanto de las instalaciones como de los equipos del actor cedidos en comodato.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la demandada: Alega la demandada que no había exclusividad y podía disponer libremente del tiempo que no comprometió para atender a los trabajadores. En la cláusula séptima del contrato se establece la contraprestación exclusiva de los servicios. Tal como se ha analizado suficientemente en este fallo, el actor debía atender a los trabajadores directos del Hilton y sus hijos con edades comprendidas entre 3 y 12 años, en un número de 40 trabajadores a la semana en una cantidad no mayor de 10 pacientes por día, el servicio incluía historia clínica, hasta 2 extracciones dentales simples, emergencias, consultas y orientación odontológica, eliminación hasta de 4 caries; obturación hasta 4 cavidades, 2 tartrectomías simples al año, 2 pulidos al año y otras, estaba sometido que se estableció un horario de lunes de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., martes, miércoles y jueves de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; obviamente, fuera de esa jornada el actor no estaba en la obligación de prestar servicios a la demandada, pero en la jornada establecida debía prestar el servicio, independientemente de que hubiese o no pacientes, en este caso el actor cobraba la contraprestación acordada independientemente de que atendiera el numero máximo de pacientes acordado por día o no, en consecuencia, siempre cobraba la cantidad acordada, lo que implica que el riesgo era asumido por la demandada, no así por el actor.

La Sala adicionalmente, añadió otros criterios como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En este sentido, el servicio se prestó por parte de una persona natural a una jurídica, dentro de la jornada acordada, no existen parámetros para determinar si el monto acordado es mayor al percibido por un odontólogo en libre ejercicio, pero se acordó y pagó una cantidad mensual por quincenas, de la declaración de parte de segunda instancia se evidencia que la demandada aceptó que el actor utilizaba el estacionamiento destinado a los empleados, ingresaba por la puerta destinada a los empleados y utilizaba el comedor bajo el consto de la demandada como lo hacían los empleados.

En el caso concreto aplicando el test de laboralidad según la doctrina de la Sala Social y analizadas las pruebas aportadas a los autos se observa que la demandada no logró demostrar al carácter mercantil alegado por ella y por ende, no logró desvirtuar que la prestación de servicios se efectuó en de forma subordinada, en consecuencia, se tiene que el mismo era un trabajador sujeto de derechos y obligaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, corresponde al Tribunal determinar si procede o no la presente demanda, tomando en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado.

Establecido lo anterior pasa el Tribunal a discriminar lo que le corresponde al demandante, tomando en cuenta lo siguiente:

Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 1 de febrero de 2000 hasta el 30 de agosto de 2007, es decir, por un tiempo de 7 años, 6 meses y 29 días.

Salario: Alegó el actor que su último mensual era de Bs. 2.260.000,00 ó Bs. F. 2.260,00 según el último contrato; la parte demandada en la contestación no negó el salario alegado por el actor, del contrato celebrado en el año 2006, cursante a los folios 103 al 106 se observa que ese fue el último salario pactado por las partes por lo que queda como cierto lo afirmado por este y que los salarios devengados son los que se desprenden de los diferentes contratos, por lo que en virtud de lo anterior le corresponde:

Antigüedad: del 1 de febrero de 2000 al 1 de febrero de 2001, 45 días; del 1 de febrero de 2001 al 1 de febrero de 2002, 60 + 2 días, del 1 de febrero de 2002 al 1 de febrero de 2003, 60 + 4 días, del 1 de febrero de 2003 al 1 de febrero de 2004, 60 + 6 días, del 1 de febrero de 2004 al 1 de febrero de 2005, 60 + 8 días, del 1 de febrero de 2005 al 1 de febrero de 2006, 60 + 10 días y del 1 de febrero de 2006 al 01 de febrero de 2007, 60+ 12 días, del 1 de febrero de 2007 al 30 de agosto de 2007, 30 días, total de 477 días de antigüedad por el salario integral mensual alegado en cada contrato, así:

01 de febrero año 2000 hasta 01 de febrero de 2001 Bs. 1.120.000,00 mensual ó Bs. 37.333,33 diarios y un salario integral de Bs. 48.740,72 diarios, con una alícuota de utilidades de Bs. 10.370,36 (Bs. 37.333,33 x 100/360) y de bono vacacional Bs. 1.037,03 (37.333,33 x 10/360), para una antigüedad de Bs. 2.193.332,40. (Bs. 48.740,72 diarios x 45 días).

01 de febrero año 2001 hasta el 1 de febrero de 2002 Bs. 1.368.000,00 mensual ó Bs. 45.600 y un salario integral de Bs. 60.166,66 diarios, con una alícuota de utilidades de Bs. 12.666,66 (Bs. 45.600 x 100/360) y de bono vacacional Bs. 1.900 (45.600 x 15/360) para una antigüedad de Bs. 3.730.332,92 (Bs. 60.166,66 diarios x 62 días).

01 de febrero año 2002 hasta 01 de febrero de 2003 Bs. 1.504.800,00 mensual ó Bs. 50.160,00 y un salario integral de Bs. 66.183,33 diarios; con una alícuota de utilidades de Bs. 13.933,33 (Bs. 50.160 x 100/360) y de bono vacacional Bs. 2.090 (50.160 x 15/360) para una antigüedad de Bs. 4.235.733,12 (Bs. 66.183,33 diarios x 64 días).

01 de febrero año 2003 hasta 01 de febrero de 2004 Bs. 752.400,00 mensual ó Bs. 25.080,00 y un salario integral de Bs. 33.091,66; con una alícuota de utilidades de Bs. 6.966,66 (Bs. 25.080 x 100/360) y de bono vacacional Bs. 1.045,00 (25.080 x 15/360) para una antigüedad de Bs. 2.184.049,56 (Bs. 33.091,66 diarios x 66 días).

01 de febrero año 2004 hasta 01 de febrero de 2005 Bs. 1.000.000,00 mensual ó Bs. 33.333,33 y un salario integral de Bs. 44.444,43; con una alícuota de utilidades de Bs. 9.259,25 (Bs. 33.333,33 x 100/360) y de bono vacacional Bs. 1.851,85 (33.333,33 x 20/360) para una antigüedad de Bs. 3.022.221,24 (Bs. 44.444,43 diarios x 68 días).

01 de febrero año 2005 hasta 01 de febrero 2006 Bs. 1.500.000,00 mensual ó Bs. 50.000,00 y un salario integral de Bs. 66.666,65; con una alícuota de utilidades de Bs. 13.888,88 (Bs. 50.000,00 x 100/360) y de bono vacacional Bs. 2.777,77 (50.000,00 x 20/360) para una antigüedad de Bs. 4.666.665,50 (Bs. 66.666,65 diarios x 70 días). Porque si bien la parte actora alegó que tuvo un salario en el 2005 de enero hasta j.d.B.. 1.500.000,00 y de julio a enero de 2006 Bs. 2.000.000,00 el contrato vigente para esa fecha (folios 99 al 102) establece que el salario era de Bs. 1.500.000,00 y que el contrato se celebraba por el plazo de 12 meses y no consta otro contrato donde se haya convenido que el salario a partir del mes de julio era el alegado por él.

01 de febrero año 2006 hasta 01 de febrero año 2007 Bs. 2.260.000,00 mensual ó Bs. 75.333,33 y un salario integral de Bs. 100.444,43; con una alícuota de utilidades de Bs. 20.925,92 (Bs. 75.333,33 x 100/360) y de bono vacacional Bs. 4.185,18 (75.333,33 x 20/360) para una antigüedad de Bs. 7.231.998,96 (Bs. 100.444,43 diarios x 72 días).

01 de febrero al 30 de agosto de 2007, Bs. 2.260.000,00 mensual ó Bs. 75.333,33 y un salario integral de Bs. 100.444,43; con una alícuota de utilidades de Bs. 20.925,92 (Bs. 75.333,33 x 100/360) y de bono vacacional Bs. 4.185,18 (75.333,33 x 20/360) para una antigüedad de Bs. 3.013.332,9 (Bs. 100.444,43 diarios x 30 días).

Total de antigüedad: Bs. 30.277.666,60.

La sentencia de Primera Instancia condenó a pagar una diferencia de salarios dejados de percibir en virtud de que el actor en la declaración de parte señaló que durante el periodo comprendido entre el mes de febrero de 2003 hasta julio de 2005 son inferiores a los salarios devengados de febrero de 2003 hasta enero de 2003 por haberle sido rebajado el salario. De una revisión del libelo, específicamente del petitorio no se observa que se haya demandado una diferencia de salario, razón por la cual este Tribunal considera improcedente tal solicitud.

Antigüedad al finalizar el contrato: demanda 30 días de conformidad con lo establecido en el artículo 108 liberal c del parágrafo primero. La sentencia de Primera Instancia no se pronunció sobre dicha solicitud. Pero condenó el pago de indemnización sustitutiva de preaviso, concepto que no fue demandado. Observa este Tribunal que la antigüedad fue acordada en la forma señalada anteriormente y que al no haberse demandado indemnización sustitutiva de preaviso es improcedente su condena.

Vacaciones fraccionadas: demanda 12,50 días. La sentencia de Primera Instancia condenó al pago de 22,5 días de conformidad a la cláusula 43 literal c) de la Convención Colectiva celebrada entre Hilton Internacional de Venezuela, C.A., y sus Miembros de Equipo y los trabajadores del Hotel Hilton Caracas, representados por el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano (SINBOLTRAHOTEL), para un total de Bs. F. 1.694,92, y por concepto de bono vacacional fraccionado, equivalente a la fracción de 14 días de salario es decir un total de Bs. F. 527,31. Pero le corresponde (25/12*6) 22,5 días x Bs. 75.333,33 = Bs. 1.694.999,92 y en el mismo está incluido el bono vacacional fraccionado.

Bono vacacional vencido y no pagado: Demanda el actor la cantidad de Bs. 6.780,00 correspondiente a 90 días de bono vacacional. La sentencia de Primera Instancia condenó al pago de lo siguiente: desde su ingreso 01 de febrero de 2000 hasta diciembre 2004, de conformidad al artículo 225 eiusdem, 7 días por el primer año, 8 días por el segundo año, 9 días por el tercer año, 10 días por el cuarto año, 11 días por el quinto año, 12 días por el sexto año y 13 días por el séptimo año de servicio, calculados con base al último salario normal. La parte demandada apeló de dicho punto y expuso que se condenó a pagar el bono vacacional pero no consideró que en la convención en el artículo de vacaciones el mismo está incluido.

La cláusula 43 del contrato colectivo establece el pago de lo siguiente: a) los trabajadores con 1 año de servicio disfrutarán de un periodo de vacaciones de 25 días continuos con remuneración de 35 días de salario; b) los trabajadores con 2 a 4 años de servicio disfrutarán de un periodo de vacaciones de 25 días con una remuneración de 40 días; c) los trabajadores con 5 a 9 años de servicio disfrutaran de un periodo de vacaciones de 25 días de vacaciones con una remuneración de 45 días de salario y d) los trabajadores que tengan 10 o más años de servicio disfrutaran de un periodo de vacaciones de 25 días con una remuneración de 47 días de salario. De lo anterior se observa que el bono vacacional debe pagarse conforme al contrato colectivo, cuyo monto se obtiene restando los días de disfrute a los días de pago y ese monto, en el cual esta incluido el bono vacacional legal en virtud de lo cual no deben acumularse, es el que corresponde al bono vacacional lo que incide en esa misma cantidad en las alícuotas correspondientes tal como se hizo al calcular la antigüedad.

Ahora bien, se observa que dicha cláusula 43 correspondiente a las vacaciones incluye el pago de bono vacacional, por lo que al no demandar el pago de vacaciones se entiende que el mismo fue pagado al momento de que se le pago las vacaciones. En cuanto al bono vacacional fraccionado fue calculado en su totalidad al momento de calcularse las vacaciones fraccionadas.

Utilidades vencidas y no canceladas y utilidades fraccionadas: El actor demanda 390 días de utilidades desde el inicio de la relación laboral hasta diciembre de 2006; y 50 días por el periodo comprendido entre enero a agosto de 2007. La parte demandada en la contestación a la demanda alegó que no le es aplicable la convención y se le adeudaría es 15 días de utilidades por año. La sentencia de Primera Instancia estableció que le corresponden 15 días por año desde el inicio de la relación laboral hasta diciembre de 2004 y desde el 2005 hasta el 2007 a razón de 100 días de salario de acuerdo a la cláusula 44 del contrato colectivo. Si bien en el expediente solo consta el convenio colectivo vigente para los años 2005-2007, y la relación laboral se desarrolló desde el 1 de febrero de 2000 hasta el 30 de agosto de 2007, debió aplicar el contrato colectivo a toda la relación laboral y no solo a una parte, porque el régimen escogido debe aplicarse en su integridad y no en forma parcial.

Ahora bien, como quiera que la parte actora no apelo de ese punto y el Tribunal no puede desmejorar la condición de la única apelante, no puede este Tribunal Superior modificar el fallo en ese sentido. En virtud de ello le corresponde:

Año 2000; Bs. 37.333,33 diarios x 15 días = Bs. 559.999,95.

Año 2001; Bs. 45.600 x 15 días = Bs. 684.000,00.

Año 2002; Bs. 50.160,00 x 15 días = Bs. 752.400,00.

Año 2003; Bs. 25.080,00 x 15 días = Bs. 376.200,00.

Año 2004; Bs. 33.333,33 x 15 días = Bs. 499.999,95

Año 2005: Bs. 50.000,00 x 100 días = Bs. 5.000.000,00

Año 2006: Bs. 75.333,33 x 100 días = Bs. 7.533.333,00.

Año 2007: Bs. 75.333,33 x 49.99 días = Bs. 3.765.913,16

Total de utilidades: Bs. 19.171.846,06

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 1 de febrero de 2000 hasta el 30 de agosto de 2007 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 30 de agosto de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule la antigüedad, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo; la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 30 de agosto de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 31 de marzo de 2008 fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada HILTON INTERNACIONAL DE VENEZUELA, C. A. debe pagar al ciudadano D.J.C.C. la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DOCE BOLIVARES CON 58/100 CENTIMOS (Bs. 51.144.512,58) equivalentes a CINCUENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y CUANTRO BOLIVARES FUERTES CON 51/100 CENTIMOS (Bs. F. 51.144,51) por antigüedad, vacaciones fraccionadas y utilidades, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación calculados en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de enero de 2009, por el abogado V.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de diciembre de 2008, oída en ambos efectos el 16 de enero de 2009. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuso el ciudadano D.J.C.C. contra HILTON INTERNACIONAL DE VENEZUELA, C. A. TERCERO: CONDENA a HILTON INTERNACIONAL DE VENEZUELA, C. A. a pagar al ciudadano D.J.C.C. la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DOCE BOLIVARES CON 58/100 CENTIMOS (Bs. 51.144.512,58) equivalentes a CINCUENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y CUANTRO BOLIVARES FUERTES CON 51/100 CENTIMOS (Bs. F. 51.144,51) por antigüedad, vacaciones fraccionadas y utilidades, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de febrero de 2009. AÑOS 198º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

H.C.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 27 de febrero de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

H.C.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2009-000023.

JCCA/HC/yro.