Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 12 de Agosto de 2010

El presente expediente cursa ante este Juzgado Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano: D.H.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-10.131.617, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 145.192, actuando en su propio nombre, contra el auto dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 14 de mayo del año 2010, y que se tramita en el expediente Nº C-12342-10, de la nomenclatura particular de ese Juzgado.

En fecha 16 de julio del año 2010, se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

Ante esta Alzada, el día 27 de julio de 2010, tal y como había sido fijado, se celebró el acto de formalización de la apelación, donde el ciudadano: A.J.L.M., en su carácter de abogado asistente del ciudadano: D.H.B., expuso que la ciudadana Francys K.H.G., comenzó a consignar una serie de escritos que hicieron incurrir en error a la Jueza de primera instancia, que sobreseyó la causa sin estarle permitido ya que de conformidad con la ley para sobreseer la causa en un caso como el que nos ocupa debe haberse producido la reconciliación, que la ley así lo prevé y es de estricto orden público. Que en el presente caso al sobreseer la causa por un motivo distinto a la reconciliación, además de infringir la ley en los términos expuestos se vulneró de manera directa el interés superior de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), en virtud de que los acuerdos realizados en torno a la manutención y al régimen de convivencia han quedado sin efecto.

En esta oportunidad, estando dentro del lapso legal, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Tramitación en Primera Instancia:

En fecha 23 de febrero de 2010, fue presentado escrito por los ciudadanos: D.H.B. y Francys K.H.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V- 10.131.617 y V-17.549.147, mediante el cual expusieron que el día 08 de agosto de 2008, contrajeron matrimonio civil ante la Junta Parroquial Alto Barinas del Municipio Barinas, que durante la unión matrimonial procrearon una (01) hija de nombre XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente). Que para dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 351, parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el ejercicio de la guarda de la niña la continuaría ejerciendo la madre y la patria potestad compartida entre ambos padres, que en cuanto al régimen de visitas será amplio, y el padre se compromete en aportar la cantidad de trescientos bolívares (Bs. 300,00) mensuales y una cuota especial en los meses de septiembre y diciembre de quinientos bolívares (Bs. 500,00). Que en el tiempo que duró la unión conyugal no adquirieron bienes de fortuna. Que por causas muy diversas y complejas la armonía conyugal que antes existía ha quedado completamente rota, circunstancias por las cuales se ven en la necesidad de solicitar la separación de cuerpos de mutuo consentimiento conforme lo dispuesto en los artículos 188 y 189 del Código Civil, en concordancia con el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 01 de marzo de 2010, el Tribunal “A Quo” admitió la solicitud y decretó la separación de cuerpos, acordó la obligación de manutención a cargo del padre por la cantidad de trescientos bolívares (Bs. 300,00).

En fecha 01 de marzo de 2010, el Tribunal “A Quo” libró la correspondiente boleta de notificación a la Fiscal especializada de Protección del Niño y del Adolescente, la cual fue firmada en fecha 08 de marzo de 2010.

En fecha 12 de abril de 2.010, la ciudadana: Francys K.H., debidamente asistida por la profesional del derecho: B.D., mediante diligencia manifestó ante el Tribunal “A Quo”, que el día de la presentación del escrito de separación de cuerpos ella fue asistida por el abogado de su cónyuge, que ese día ella le preguntó a su esposo cómo quedaban los bienes gananciales y el le manifestó que no se preocupara ya que la partición se iba a hacer de manera voluntaria, que ella fue sorprendida porque después de firmada la solicitud procedió a agredirla y que por ello tuvo que acudir ante la Fiscalía de la Mujer y que hoy día tiene una medida de protección, que ella tiene miedo que su cónyuge dilapide u oculte los bienes de la comunidad, afirmando también en dicho escrito que el obligado alimentario no ha cumplido con la manutención de la niña de autos, y por último indicó que no está de acuerdo con la solicitud.

Posteriormente, vale decir, en fecha 15 de abril de 2.010, nuevamente la ciudadana: Francys K.H.G. asistida por la Abg. B.D., mediante escrito reiteró que había sido objeto de engaño de parte de su cónyuge por haberla hecho firmar la solicitud del divorcio, indicó de igual modo que el engaño consistió en que no es verdad que no existen bienes gananciales, que teme que dilapide los bienes, que luego de la firma de la solicitud de divorcio fue objeto de maltratos físicos y psicológicos de parte de su esposo, que por ello tuvo que denunciarlo en la Fiscalía Décima Séptima de Barinas, que los hijos mayores de su cónyuge la sacaron de la casa donde vivía con su niña y que no la habían dejado entrar más, promovió y consignó entre otros medios probatorios: copia simple de acta de denuncia interpuesta ante la Fiscalía Décima Séptima de Barinas, copia de boleta de notificación librada por dicha Fiscalía al ciudadano: D.H.B. copia simple de oficio N° 06-F17-2076-10 de fecha 22 de marzo de 2.010 librado a la Comisaría Jefe de la Delegación de CICPC Barinas, copia simple de documento de adquisición de inmueble por parte del ciudadano: D.H.B. debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas en fecha 12 de septiembre del año 2.006, bajo el N° 32, folios 204 al 208, Protocolo Primero, Tomo 41 Principal y Duplicado.

En fecha 21 de abril de 2.010, el Tribunal de la causa se pronunció acerca de lo solicitado declarando que el presente procedimiento es de jurisdicción graciosa o voluntaria, negando la apertura de la articulación probatoria peticionada.

En fecha 27 de abril de 2.010, el ciudadano: D.H.B., consignó planilla de deposito de fecha 05-04-2.010, realizada en el Banco Banfoandes, en la cuenta cuya titular es la ciudadana: Francys Hernández, afirmando que dicho deposito corresponde a la manutención del mes de marzo 2.010.

En fecha 28 de abril de 2.010, la ciudadana: Francys K.H. una vez más manifestó mediante diligencia no estar de acuerdo con la solicitud que ella firmó, asegurando que se están violentando normas de orden público, que el Tribunal no la está amparando, que no ha tenido acceso al expediente, que su cónyuge si lo tuvo, que el auto de fecha 21-04-2.010 fue dictado a la ligera, apelando a todo evento de dicho auto. En fecha 05 de mayo de 2.010 fue oída la apelación.

En fecha 14 de mayo de 2.010, el Tribunal “A Quo” dictó sentencia que por razones de método se transcribe a continuación:

SENTENCIA APELADA

“…Por cuanto de la revisión detallada de las actas procesales de la presente solicitud de SEPARACIÓN DE CUERPOS, suscrito de común acuerdo por los cónyuges D.H.B. y FRANCYS K.H.G., Venezolanos, mayores de edad, C.I N° V-10.131.617; V-17.17.549147 respectivamente, observa el tribunal Primero: Que en fecha 01/03/2010, se admitió la misma decretándose la SEPARACIÓN DE CUERPOS solicitada. Segundo: Cursa a los folios 11 y 12 diligencia de fecha 12/04/2010, suscrita por la ciudadana FRANCYS K.H.G., asistida por la abogado blanca duarte, mediante la cual por las razones en ellas vertidos manifiesta no esta de acuerdo en la presente solicitud de Separación de Cuerpos. Tercero: Cursa a los folios 14 al 22 escrito de fecha 15/04/2010, con anexos hasta el folio 36, diligencia suscrita por la ciudadana FRANCYS K.H.G., asistida por la abogada blanca duarte, mediante la cual promueve pruebas, solicita medidas preventivas sobre Bienes de la comunidad y Obligación de Manutención para su hija. Cuarto: Cursa a los folios 42 al 43 diligencia de fecha 28/04/2010, suscrita por la ciudadana FRANCYS K.H.G., asistida por la abogado blanca duarte, mediante la cual Apela del Auto de fecha 21/04/2010 al folio 37, por medio del cual se negó por auto razonado la apertura de Articulación probatoria requeridas para demostrar su objeción a la presente solicitud. Quinto: Cursa al folio 48 escrito de fecha 10/05/2010, y anexos que lo acompañan hasta el folio 49, suscrito por el abogado D.H.B., con el carácter acreditado que tiene de autos, mediante la cual solicita sea levantada la medida preventiva de descuento directo de la OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, por parte de su ente empleador por cuanto el mismo ha venido cumpliendo voluntariamente con dicha obligación para con su hija. Sexto: Cursa a los folios 51 al 54 diligencia de fecha 13/05/2010, suscrita por la ciudadana FRANCYS K.H.G., asistida por la abogada blanca duarte, mediante la cual pide se mantenga medidas decretadas a favor de su hija respecto a Obligación de manutención y solicita se oficie al ente empleador del obligado a los fines requeridos. Séptimo: Observa decisión de fecha 28 de octubre de 2005, (A. GABALDON en AMPARO, en Sentencia N° 3225, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional que en su parte de interés se transcribe:

(…) partiendo de la noción que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, por no ser de naturaleza contenciosa, al interponerse oposición o aparecer cualquier otro tipo de controversia, al juzgador no le queda otra alternativa que desestimar la solicitud misma e indicar a los intervinientes que la controversia entre ellos debe resolverse por el procedimiento ordinario, si el asunto controvertido no tiene pautado un procedimiento especial (…)

. (Subrayado nuestro)

Es así, como toda solicitud Ad Perpetuam, pertenece a la jurisdicción voluntaria, la cual difiere de la jurisdicción contenciosa, es decir, la segunda, tal como su nombre lo indica, lleva envuelta por lo menos potencialmente, la posibilidad de una controversia, de un choque de excepción del demandado; mientras que la jurisdicción voluntaria no implica ese choque de pretensiones, y se trata tan solo de pronunciamiento que competen a los funcionarios del órgano jurisdiccional, pero sin que exista controversia. (Lo subrayado es nuestro). Por otra parte, en la jurisdicción voluntaria se busca un pronunciamiento del Juez con efectos jurídicos para los interesados en tanto que en la contenciosa se buscan efectos obligatorios respecto de las partes; se advierte igualmente, que en la jurisdicción contenciosa el demandado acude contra su voluntad y en la voluntaria no. En efecto, en el caso sub lite estamos en presencia de un justificativo para Perpetuam memoria, y existiendo la oposición de los prenombrados ciudadanos, no queda al juez otra alternativa conforme a la norma citada, que sobreseer la causa, que no es otra cosa, tal cual lo señala E.C.B. (Código de Procedimiento Civil de Venezuela, Ediciones Libra, Tomo VI, Pág. 417), que consiste en terminar con carácter voluntario esa jurisdicción, con reserva de derechos a los interesados o conversión del caso en asuntos de la jurisdicción contenciosa. (Lo subrayado es nuestro).

Por su parte, el maestro R.H.L.R. (Código de Procedimiento Civil. Tomo 5. Caracas. 2006. Pong. 548), ha expresado que, cuando lo solicitado pueda producir efectos perjudiciales en la esfera jurídica-patrimonial o moral de otros sujetos de derecho, tal jurisdicción graciosa, pudiera causar perjuicio por lo cual, es conveniente que cada asunto deba ser dilucidado en jurisdicción contenciosa. La característica propia de la jurisdicción voluntaria radica en el hecho de que el órgano jurisdiccional concede algo o alguien a costa de nadie. (Omisis)…

Los asuntos de jurisdicción voluntaria o graciosa, no constituyen un juicio como tal ya que no se deduce acción alguna contra nadie, no hay parte demandada, ni citaciones, ni nada que le de al asunto el carácter de juicio; sin embargo, no implica este procedimiento la imposibilidad de reconocer el Derecho de Defensa a algún interesado, oponiéndose a la pretensión del solicitante y es aquí, cuando se abre la posibilidad de que el asunto deje de ser jurisdicción voluntaria para convertirse en contenciosa. (Lo subrayado es nuestro).

Al respecto, la propia Sala de Casación Civil, en Sentencia del 20 de Octubre de 1.999 (caso: Petróleos de Venezuela y Gas S.A. contra C.C.A.), estableció lo siguiente: “(…) en los procedimientos calificados por el Código de Procedimiento Civil como de jurisdicción voluntaria, por no ser de naturaleza contenciosa, al interponerse oposición o aparecer cualquier otro tipo de controversia, se entiende que “Al Juzgador no le queda otra alternativa que desestimar la solicitud misma e indicar a los intervinientes que la controversia entre ellos debe resolverse por el procedimiento ordinario, si el asunto controvertido no tiene pautado para su sustanciación y resolución un –procedimiento especial, en aplicación del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil y dar por terminado el procedimiento, reiterándose con esta decisión, el criterio del 24 de Abril de 1.998 (Caso: C.M.M.) … (Omisis)…

Resulta forzoso para esta juzgadora sobreseer la presente solicitud de separación de Cuerpos suscrita de común acuerdo por los cónyuges D.H.B. y FRANCYS K.H.G., por pertenecer a la Jurisdicción Voluntaria, tal y como se hace formalmente en este caso, instando a las solicitantes, a intentar procedimientos especiales y ordinarios a que hubiere lugar para la satisfacción de sus derechos e intereses. Así se establece…”

En fecha 19 de mayo de 2.010, la sentencia ut supra transcrita fue apelada por el ciudadano: D.H.B..

UNICO

El asunto a dilucidar en la presente apelación, es determinar si la Jueza “A Quo” actúo o no ajustada a derecho en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2.010, en la que declaró el sobreseimiento de la presente solicitud, y en virtud de ello, confirmar, modificar, revocar o anular dicho fallo.

Se observa que el presente juicio versa sobre una solicitud de separación de cuerpos interpuesta por los ciudadanos: D.H.B. y Francys K.H.G..

En el referido proceso, el Tribunal “A Quo” decretó sobreseer la solicitud de separación de cuerpos, tomando como fundamentación las diligencias y escritos interpuestos por la ciudadana: Francys K.H., cuyos contenidos han sido trasladados precedentemente al cuerpo del presente fallo, aplicando al presente caso sentencia N° 3225, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de octubre de 2.005, caso A. Gabaldón en Amparo.

Ahora bien, en relación al “proceso” la doctrina ha dicho que “es un conjunto de actos dirigidos a la formación o aplicación de los mandatos jurídicos, cuyo carácter consiste en la colaboración a tal fin de las personas interesadas con una o más personas desinteresadas (jueces, oficio judicial)… La voz proceso sirve, pues, para indicar un método para la formación o para la aplicación del derecho que tiende a garantizar la bondad del resultado, es decir, un tal regulación del conflicto de intereses que consiga realmente la paz y, por tanto, sea justa y cierta…” (Francesco Carnelutti. Instituciones del Derecho Procesal. Tomo I. Editorial Atenea, C.A. Caracas. 2.008. Pág. 25).

Por su parte, el procesalista venezolano Dr. A.C.P., define el proceso tomando en consideración los procesos de jurisdicción voluntaria; y señala que “El proceso es un conjunto de actos desarrollados en forma sistemática y progresiva por los sujetos procesales e interesados, para la solución del caso planteado mediante la aplicación de normas jurídicas o mediante la equidad” (Introducción al Derecho Procesal Civil. Producciones Karol, C.A. Venezuela 2003. Pág. 118).

Tomando en consideración que en el caso bajo examen nos encontramos frente a un procedimiento de “Jurisdicción Voluntaria”, en torno a ella debemos decir que en estos casos el juez no decide entre dos litigantes, ni tampoco en contra de uno de ellos, sino que el juez decide para proveer acerca de lo solicitado por una parte, o con respecto a lo solicitado por ambas partes, como lo es el caso de la solicitud de separación de cuerpos prevista en el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, retomando el concepto de “proceso”, debemos resaltar que bajo el imperio de la actual Constitución “el proceso” constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, lo que significa que el acceso tangible y efectivo de la justicia se logra a través del proceso. Por supuesto, al ponerse en movimiento la función jurisdiccional surge el interés público que persigue la aplicación de la ley en aras de contribuir con la paz social, dentro del proceso tenemos los procedimientos, que son: “los métodos, las pautas, el camino a seguir para el desarrollo del proceso, es decir, el procedimiento es la vía por donde marcha el proceso. (A.C.P.. Ob. Cit. Pág. 126).

Es indiscutible la influencia contundente que ejercen dentro del proceso los principios constitucionales, es por ello que los Jueces de la República tenemos la responsabilidad y el deber de excluir del proceso cualquier atisbo que lo prolongue de manera injustificada o que se menoscaben los derechos o garantías constitucionales de los justiciables.

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela entre otros muchos temas de vital importancia, impone la discusión científica de la nulidad procesal y su consecuencia principal: la reposición; y en este sentido debemos acotar que el proceso jurisdiccional consiste en una serie de actividades que son realizadas por un conjunto de personas, que colaboran con el propósito u objetivo común, que en principio, no es mas que la obtención de una sentencia que disponga en derecho a cuál de ellos le asiste la razón y su correspondiente ejecución, esa colaboración según Calamandrei no es simultánea sino sucesiva.

Esas actividades que componen el proceso, constituyen, sin duda alguna, actos jurídicos, en tanto que sus formas y efectos se encuentran regulados por la ley, y se les denomina actos jurídicos procesales.

Los actos procesales, se encuentran constituidos por tres (3) elementos fundamentales: el sujeto, el objeto y la actividad que involucra, y esa actividad abarca tres dimensiones: de lugar, de tiempo y de forma; en relación a las formas Chiovenda ha dicho que son las condiciones de lugar, tiempo y medios de expresión a las que deben someterse los actos procesales; también el Dr. Rengel Romberg en relación a las formas judiciales ha señalado que son el conjunto de requisitos que deben llenar las conductas de los sujetos del proceso, en relación al modo de expresión de las mismas.

En nuestro País rige el sistema de la legalidad de las formas procesales, según el cual las distintas actividades de los sujetos procesales que conducen al pronunciamiento de las providencia jurisdiccional no pueden ser realizadas en el modo y en el orden que a juicio de los interesados les pueda parecer más apropiada al caso concreto, sino que, para poder tener eficacia jurídica, deben ser realizadas en el modo y con el orden que la ley ha establecido expresamente para ello.

Las formas procesales no se establecen de manera caprichosa por el legislador, sino que están previstas para satisfacer el interés general y social de que exista un debido proceso, en el que reine la seguridad jurídica y se garantice el equilibrio de las partes y el derecho de defensa, que está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de abril de 2.003, en el juicio de Chicha Tours, C.A. contra Seguros La Seguridad, C.A.); en este orden de ideas, se puede concluir que las formas procesales responden a la certeza y eficacia procesal, y su observancia regula el desarrollo del proceso de conformidad con el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Las consecuencias de la inobservancia de las formas procesales, son las “sanciones”, esas sanciones son: la ineficacia del acto cumplido o la imposibilidad de cumplir un acto en el futuro, en el primer caso, la sanción es la “nulidad” es por ello, que la función de administrar justicia es muy amplia, la misma comprende no sólo la actividad de juzgar, sino también la de ejecutar lo juzgado; toda esa actividad debe desarrollarse conforme a los procedimientos establecidos por la Ley, así lo establece el artículo 253 de la Carta Magna vigente, al disponer: “Corresponde a los Órganos de Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.”

El aspecto de las nulidades, es uno de los más delicados en el derecho procesal, toda vez que si bien es cierto debe asegurarse el cumplimiento de las distintas formas que la ley prescribe para la realización de los actos del proceso, no es menos cierto que pudieran producirse perjuicios innecesarios estableciendo nulidades que pudieran considerarse excesivas o superfluas, es por ello, que los distintos ordenamientos jurídicos positivos adoptan regímenes que son, por una parte lo suficientemente estrictos para lograr u obtener el cumplimiento de los fines asignados a las formas y, por otra parte, lo adecuadamente flexibles para evitar sacrificar el derecho de las partes por rendir culto a las formas, pues tal y como lo señala Couture: “el proceso debe ser un proceso idóneo para el ejercicio de los derechos: lo suficientemente ágil para no agotar por desaliento al actor y lo suficientemente seguro como para no angustiar por restricción al demandado”

Siguiendo con el presente planteamiento acerca de las nulidades, debe señalarse que existen principios que orientan la declaratoria de la nulidad de los actos procesales: El principio de especificidad o legalidad, en cuanto a que no hay nulidad sin ley específica que la establezca; y el principio de la instrumentalidad o finalismo, que recoge el criterio de que los actos procesales son válidos si han alcanzado la finalidad a que estaban destinados, de manera que, en estos casos no procede su nulidad aunque la ley la sancione expresamente, otro principio es el de la trascendencia, que significa que “no hay nulidad sin perjuicio”, por lo que no es dable al juez o jueza decretar la nulidad de un acto procesal por la nulidad misma o para satisfacer apetencias formales, sino que ésta sólo sería tolerable cuando busque o persiga enmendar los perjuicios que efectivamente, pudieran traer restricción de los derechos y garantías a las partes dentro del proceso, y sumado a todo lo expuesto, debemos señalar que para que resulte procedente la declaratoria de nulidad de un acto procesal, es indispensable también que el defecto u omisión que lo vician no haya sido convalidado expresa o tácitamente, pues según Couture, la convalidación de los actos procesales se apoya en la necesidad de obtener actos válidos y no nulos.

En Venezuela como ya se ha dicho, rige el principio de la legalidad de las formas, y la Constitución a su vez garantiza al justiciable el debido proceso de conformidad con su artículo 49, sin embargo, esa misma Constitución establece que la justicia se administrará sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, y que además no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, lo que conlleva a atender y revisar con rigurosidad los principios de trascendencia, finalidad y convalidación a los que hemos hechos referencia.

Ahora bien, tal y como se ha señalado en el cuerpo del presente fallo, el presente procedimiento versa sobre una solicitud de separación de cuerpos interpuesta por los ciudadanos: D.H.B. y Francys K.H.G., solicitud esta presentada ante el Tribunal “A Quo” en fecha 23 de febrero del presente año, y en la que entre otras cosas manifestaron su voluntad de que se decretara la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 762 de la Ley adjetiva, dispone:

Cuando los cónyuges pretendan la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, presentarán personalmente la respectiva manifestación ante el Juez que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia en el lugar del domicilio conyugal.

En dicha manifestación los cónyuges indicarán:

1° Lo que resuelvan acerca de la situación, la educación, el cuidado y la manutención de los hijos.

2° Si optan por la separación de bienes.

3° La pensión de alimentos que se señalare.

Parágrafo Primero: Presentado el escrito de separación, el Juez, previo examen de sus términos, decretará en el mismo acto la separación de los cónyuges, respetando las resoluciones acordadas, salvo que sean contrarias al orden público o las buenas costumbres.

Parágrafo Segundo: La falta de manifestación acerca de la separación de bienes no impedirá a los cónyuges optar por ella posteriormente, dentro del lapso de la separación.

(Resaltado nuestro)

También el artículo 765, Ejusdem, señala:

La sentencia de conversión de la separación de cuerpos en divorcio, respetará los acuerdos de los cónyuges relativos a los hijos, sin perjuicio de poder resolver otra cosa cuando de los autos aparezcan elementos de prueba que aconsejen tomar las medidas y resoluciones a que se refiere el artículo 192 del Código Civil.

Si se alegare la reconciliación por alguno de los cónyuges, la incidencia se resolverá conforme a lo establecido en el artículo 607 de este Código.

Se observa de las actas procesales, que una de las partes, es decir, la ciudadana: Francys K.H., manifestó en reiteradas oportunidades que había sido engañada por su cónyuge, en atención a que en el escrito de separación se dijo que no existían bienes de la comunidad conyugal, y estas afirmaciones conllevaron que se produjera la sentencia de fecha 14 de mayo de 2.010, en la que la Jueza sobreseyó la causa, sentencia que ahora es objeto de apelación.

Respecto de los alegatos esgrimidos por la ciudadana: Francys K.H., relacionados con la existencia de bienes de la comunidad conyugal, debe señalarse que el procedimiento de separación de cuerpos por mutuo consentimiento es especialísimo, y comprende dos fases, la primera comienza con la presentación personal del escrito de la solicitud, en el que se indican los motivos por el que han decidido separarse, y el tribunal decreta la separación de cuerpos o de cuerpos y de bienes según sea el caso, a partir de ese momento el vínculo conyugal se modifica en virtud de la suspensión del deber de cohabitación. La segunda fase se inicia cuando transcurrido un año desde la fecha en que fue decretada la separación los dos cónyuges o uno solo de ellos solicita al tribunal la conversión en divorcio, si la solicitud la realiza uno de los cónyuges el otro cónyuge debe ser notificado, con la finalidad de que manifieste si ha habido o no reconciliación, si el cónyuge alega reconciliación surge entonces la contención en el procedimiento y el Tribunal debe abrir un articulación probatoria activando el mecanismo residual del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera podemos afirmar, que el procedimiento de separación de cuerpos por mutuo consentimiento tiene dos formas de concluir: I) por la reconciliación de los cónyuges en el transcurso del año de separación, o, II) por la decisión judicial que resuelva la solicitud de conversión en divorcio, previa audiencia del otro.

Aclarado lo anterior, debemos señalar que no actúo ajustada a derecho la Jueza “A Quo” en la sentencia apelada de fecha 14 de mayo de 2.010 en la que sobreseyó la causa, en virtud de que no es dable terminar o concluir un procedimiento de separación de cuerpos por mutuo consentimiento de forma distinta a la prevista en la ley, esto es: por reconciliación o por conversión en divorcio. Y ASI SE DECLARA.

Por otro lado, debe resaltarse que el ejercer la separación de cuerpos con la separación de bienes es de carácter optativo, tal y como se evidencia en el ordinal 2° del artículo 762 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, y atendiendo los requerimientos de la ciudadana: Francys K.G., este Tribunal debe destacar que la declaración de inexistencia de bienes habidos en el matrimonio contenida en el escrito de separación de cuerpos, no anula el escrito contentivo de la separación, ni tampoco anula la posibilidad de que se convierta en divorcio una vez haya transcurrido el año previsto en la ley, porque como ya hemos indicado, en el presente procedimiento el legislador estableció sólo dos formas para que el mismo concluya: la reconciliación o el decreto judicial de conversión en divorcio. Y ASI SE DECLARA.

En consecuencia, no es posible al menos legalmente sobreseer el procedimiento de separación de cuerpos porque uno de los cónyuges posteriormente alegue que no es cierta la inexistencia de los bienes de la comunidad, en virtud de que deben ser aplicados de manera insoslayable los artículos 185, 189 y 190 del Código Civil y 762 y 765 del Código de Procedimiento Civil, por lo que habiéndose verificado la infracción de las normas antes señaladas, se ANULA la sentencia proferida por el Juzgado “A Quo” de fecha 14 de mayo 2.010, y se REPONE LA CAUSA al estado en que se encontraba antes de producirse el acto írrito, debiendo continuarse la tramitación del procedimiento. Y ASI SE DECIDE.

Cabe además añadir, que el Tribunal “A Quo” aplicó erróneamente el criterio sostenido por la Sala Constitucional contenido en la sentencia citada en el fallo apelado, en virtud, de que el criterio ahí establecido se encuentra circunscrito al hecho que un tercero haga oposición en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, lo que convierte el mismo en contencioso, sin embargo, en el caso que nos ocupa no existe tercero alguno que haya hecho oposición al presente procedimiento.

En cuanto la otra delación expresada por la ciudadana: Francys K.H., relacionada con presuntas agresiones físicas y psicológicas recibidas de su cónyuge: D.H.B., observa esta Juzgadora que la parte presuntamente agraviada interpuso denuncia ante la Fiscalía Décima Séptima de este Estado, por lo que se estima que ante ese órgano se está tramitando lo correspondiente de conformidad con la ley, y por ello no se ordena oficiar al Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA.

En consideración a la motivación que antecede, para esta juzgadora es forzoso concluir que el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano: D.H.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V-10.131.617, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 145.192, actuando en su propio nombre, debe prosperar, la decisión recurrida debe ser anulada, reponiéndose la causa al estado en que se encontraba antes de producirse el fallo de fecha 14 de mayo de 2.010. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por las razones y consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: