Decisión nº 173-13 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 11 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp: 2044-12

En fecha 22 de febrero de 2012, el ciudadano D.J.C.M., titular de la cédula de identidad Nro. 14.484.295, asistido por el abogado R.L.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 54.223, interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DdP-2011-171 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, a través del cual fue destituido del cargo de “Asistente Administrativo I, Paso I”.

Previa distribución efectuada el 23 de febrero de 2012, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida en la misma fecha.

El 1 de marzo de 2012, se admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se ordenó la citación de la entonces Procuradora General de la República, así como la notificación de la Defensora del Pueblo y de la parte actora. En la misma fecha se libraron los oficios y se solicitaron los antecedentes administrativos del caso.

El 1 de agosto de 2012, el Alguacil de este Tribunal consignó las resultas de la citación y las notificaciones ordenadas en fecha 1 de marzo de 2012.

En fecha 2 de marzo de 2012, el ciudadano D.J.C.M., antes identificado, asistido por la abogada J.d.C.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.607, consignó documentos relacionados con la presente causa.

Por auto del 19 de septiembre de 2012, la parte querellada consignó copias certificadas del expediente administrativo del actor.

En fecha 9 de octubre de 2012, los abogados J.F.R.T., Nayesca De J.B.E., M.A.C.Z., Yoraima Del Valle H.B. y P.E.C.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.176, 97.164, 71.220, 91.338 y 44.240, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Defensoría del Pueblo, presentaron escrito de contestación constante de veintiún (21) folios útiles.

El 22 de octubre de 2012, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 31 de octubre de 2012. Una vez expuestos los términos en los que quedó planteada la litis, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El 20 de noviembre de 2012, este Tribunal se pronunció respecto a la admisión de las pruebas promovidas por las partes.

Por auto de fecha 18 de enero de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 29 del mismo mes y año. Se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 eiusdem.

El 6 de febrero de 2013, este Tribunal ordenó la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con el texto íntegro de la sentencia.

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El querellante fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que fue destituido del cargo de “Asistente Administrativo I, Paso I”, mediante Resolución Nro. DdP-2011-171 de fecha 15 de septiembre de 2011, suscrita por la Defensora del Pueblo, por estar presuntamente incurso en faltas disciplinarias contenidas en el artículo 108 numerales 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, que establecen como causales de destitución, “haber incurrido el funcionario en actos lesivos al buen nombre de la Defensoría del Pueblo y en el incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículos 18 y 19 numeral 5 eiusdem”, respectivamente.

Que mediante Oficio Nro. DdP-DFDS-0225-2011 de fecha 16 de septiembre de 2011, fue notificado del acto impugnado dictado por la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo.

Que el 7 de octubre de 2011, ejerció recurso de reconsideración contra el acto de destitución sin obtener respuesta oportuna, razón por la cual considera que operó el silencio administrativo, “(…) de acuerdo a los lapsos pautados en el mencionado Estatuto de Personal, el cual se privilegió sobre los lapsos de caducidad previstos en el artículo 32 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a pesar de que dicho Estatuto no tiene el rango de Ley Especial que establece y exige la referida Ley Orgánica para preferir lapsos distintos a los que ella prevé (…)”.

Denunció que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta por considerar que adolece de los siguientes vicios:

1. Violación del derecho al debido proceso y a la defensa por prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

   Alega que durante la sustanciación del procedimiento administrativo, no se observaron las normas esenciales por lo que -a su juicio- le fue cercenado su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que afirma que “la Defensoría del Pueblo obvió el obligatorio cumplimiento de fases procedimentales esenciales que no pueden bajo ningún concepto racionarse, dosificarse, restringirse, prohibirse o impedirse a discreción del ente sancionador, ni subsanarse ni encubrirse con argucias jurídicas”.

   En relación a lo anterior denunció que el órgano querellado incurrió en lo siguiente:

   1.1 No cumplió con los requisitos esenciales para la sustanciación de procedimientos de destitución establecidos en el artículo 109 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, al haber obviado: i) “la debida autorización de la Defensora del Pueblo para instruir el expediente”; ii) “el informe circunstanciado sobre los hechos que motivan la solicitud, acompañado de los recaudos correspondientes”, razón por la cual considera que el acto recurrido se encuentra afectado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   1.2. No cumplió con lo dispuesto en los artículos 49, 50 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen los requisitos del escrito de denuncia, así como la obligación de anexar al expediente administrativo, “las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como las publicaciones y notificaciones que se realicen”.

   1.3. Agregó que el acto impugnado, incorporó de manera sobrevenida hechos que no habían sido mencionados durante el procedimiento administrativo, tales como: “conductas inapropiadas al buen desempeño de las actividades generadas en cada dependencia”, “retardos injustificados al sitio de trabajo” y “haber demostrado conductas irreverentes con solicitudes de actividades relacionadas con el trabajo”.

2. Violación del derecho al debido proceso y a la defensa por defectos de la actividad probatoria del procedimiento administrativo.

   Menciona que la Administración i) sustentó la decisión contenida en el acto administrativo de destitución en testigos ilegales e impertinentes, llevados de manera forzada e ilegal al procedimiento; ii) promovió pruebas extemporáneas vencido el lapso de promoción en el procedimiento administrativo; iii) incurrió en el vicio de silencio de pruebas, “al limitarse exclusivamente a extraer (…) los elementos probatorios que a su criterio interesado convenían, dejó de valorar minuciosamente los testigos que si fueron hábiles y obvió declaraciones fundamentales que desvirtúan (…) el infundado acto cuya nulidad aquí se demanda (…)”.

3. Violación al principio de presunción de inocencia.

   Alega que la Administración abrió el procedimiento administrativo como presunto responsable de hechos no comprobados, sin determinar la identidad del presunto autor ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, y fundamentando su decisión en una denuncia “prácticamente anónima”, por lo que considera que se ha violó el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4. Incompetencia del funcionario que dictó el “Acta de Asignación de Procedimiento Disciplinario de Destitución”.

   Denuncia que la Directora de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, levantó el “Acta de Asignación de Procedimiento Disciplinario de Destitución”, sin tener cualidad para ello, excediendo sus atribuciones e incurriendo en incompetencia manifiesta, por lo que solicitó que se declare la nulidad de la referida acta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5. Desviación de Poder.

   Afirma que la Administración resolvió abrir el procedimiento administrativo que culminó con el acto administrativo impugnado, como consecuencia de su oposición a ser transferido a otro cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual afirma que fue ordenado por la Defensora del Pueblo en fecha 30 de mayo de 2011.

6. Inmotivación por contradicción o motivación contradictoria.

   Considera que el acto administrativo impugnado es incongruente y confuso, toda vez que durante la sustanciación del procedimiento administrativo la Defensoría del Pueblo dictó un auto de apertura en el que dejó constancia que el cargo que ejercía “el funcionario investigado” era el de “OFICINISTA I, adscrito a la Dirección General de Administración, prestando sus servicios actualmente en la Escuela de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo”, y en el acto objeto de impugnación señaló que el procedimiento había sido abierto “en contra del funcionario D.J.C.M., ‘Asistente Administrativo I, Paso I, en funciones en la Dirección de Proyectos Especiales Fundación Juan Vives Suriá”; incurriendo de esta manera en una contradicción, toda vez que considera que de las actas que conforman el expediente administrativo, no se evidencia ninguna actuación se permita establecer cuál era el cargo que ejercía.

7. Falso supuesto de hecho y de derecho.

   Considera que la Administración le atribuyó faltas disciplinarias por hechos inexistentes e indeterminados, errando asimismo en la apreciación y calificación de los hechos que constituyen el falso fundamento del acto administrativo impugnado. Asimismo, denuncia que “tampoco existe correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma, o que los mismo no están lo suficientemente acreditados, o que existe una interpretación tergiversada de los mismos para forjar la aplicación de la norma (…)”.

8. Desproporción de la sanción impuesta.

   Afirma que en el presente caso el órgano querellado le impuso una sanción desproporcionada en relación con el supuesto de hecho que le fue imputado, correspondiéndole -a su juicio- una amonestación escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Estatuto de Personal de la Defensoría del pueblo.

   Con fundamento en los razonamientos expuestos, la parte actora solicita que se declare con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia, i) se declare la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro.DdP-2011-171 de fecha 15 de septiembre de 2011 dictado por Defensora del Pueblo; ii) ordene su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo I, Paso I o a otro cargo de similar o superior jerarquía; iii) ordene el pago de los sueldos dejados de percibir así con todos los incrementos y demás beneficios socioeconómicos y laborales, como bono alimentario, ayudas escolares y ascensos, desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación; iv) ordene el pago de los intereses moratorios y v) ordene la indexación monetaria del monto adeudado.

   II

   DE LA CONTESTACIÓN

   La representación judicial del órgano querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos:

1. -Punto previo:

   Solicitó que se declare la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que toda acción con fundamento en esa Ley debe ser intentada dentro del plazo de tres (3) meses desde el conocimiento o notificación del acto, pues de lo contrario opera su extinción y en consecuencia la inadmisibilidad del recurso.

   Expresó que el querellante fue notificado del acto impugnado el 16 de septiembre de 2011, y en fecha 7 de octubre del mismo año interpuso recurso de reconsideración “el cual debió ser decidido dentro de los 30 días hábiles siguientes a su recepción, por remisión expresa del artículo 115 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, operando el silencio administrativo negativo denegatorio”.

   Alegó que los mencionados 30 días hábiles vencieron en fecha 18 de noviembre de 2011, razón por la cual, afirma que a partir de esa fecha comenzaron a transcurrir los tres (3) meses a que hace alusión el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para intentar la acción.

   Señaló que “(…) el lapso para la interposición de la querella funcionarial feneció en fecha 17 de febrero de 2012, siendo que el ciudadano D.J.C.M., interpuso la misma el 22 de febrero de 2012, por lo cual en el presente caso operó la caducidad de la acción (…)”.

2. De la contestación al fondo de la controversia:

   Sostuvo que no es cierto que la Administración haya incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que las faltas atribuidas al querellante se materializaron y la sanción fue el resultado de un procedimiento administrativo sancionatorio garantista del debido proceso y el derecho a la defensa, mediante el cual se determinó que el autor de la falta era el ciudadano D.J.C.M., “(…) siendo debidamente encuadrado dichas causales disciplinarias en la normativa legal aplicable al caso (…)”.

   Afirmó que durante el procedimiento administrativo llevado en contra del querellante, su representado siguió el procedimiento legalmente establecido y cumplió con lo establecido en los artículos 103 y 109 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, ya que “(…) consta que el procedimiento tuvo su origen por denuncia escrita formulada por un grupo de ciudadanas en contra del querellante, motivo por el cual la supervisora inmediata, remitió la misma a la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, quien a su vez, solicitó autorización a la Defensora del Pueblo para iniciar el procedimiento de destitución, autoridad esta que acordó la sustanciación del referido procedimiento (…)”.

   En relación al incumplimiento de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 44, 45, 46 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adujo la representación de la parte accionada que la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada Ley son de carácter supletorio, ya que se encuentra vigente el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, el cual establece el procedimiento sancionatorio a seguir para los funcionarios al servicio del mencionado órgano, razón por la cual considera que tales disposiciones no son aplicables al caso concreto, por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 103 del referido Estatuto “es el acto que impone la sanción disciplinaria, el que debe cumplir con las previsiones de validez y forma estatuidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos".

   Alegó que en virtud de la denuncia formulada por un grupo de ciudadanas en contra del accionante, la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, elaboró el informe detallado contentivo de los hechos que -a su juicio- se configuraban causales de inicio del procedimiento disciplinario de destitución, correspondiéndole al funcionario investigado hacer sus defensas en la oportunidad establecida en la Ley para ello.

   Señaló que “(…) la omisión de requerimiento de información al ciudadano D.J.C.M., no constituye violación del principio de presunción de inocencia, la violación al principio de legalidad, de la potestad disciplinaria, el principio de taxatividad, violación al debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto la ‘orden de inicio del procedimiento’, no supone una sanción para el recurrente, por el contrario, constituye una garantía de una investigación que supondrá un debido proceso y el ejercicio del derecho constitucional a la defensa por parte del funcionario investigado (…)”.

   Sostuvo que es falso que en el procedimiento de destitución sustanciado en vía administrativa existieran defectos de la actividad probatoria, toda vez que considera que los medios probatorios fueron debidamente admitidos, evacuados y valorados, “(…) quedando fehacientemente comprobadas las faltas imputadas al hoy querellante, no observándose la desventaja alegada por el mismo, ya que (…) se le dio la oportunidad de promover y evacuar las probanzas que consideró oportunas para ejercer su defensa, siendo inadmitidas únicamente aquellas consideradas ilegales o inconducentes (…)”.

   Adujo que el error en el que incurrió la Defensoría del Pueblo al inicio del procedimiento administrativo, al denominar el cargo que ostentaba el accionante como “Oficinista I”, fue convalidado a través de la Resolución DdP-2011-139 de fecha 20 de julio de 2011, publicada en el Diario Últimas Noticias el 23 del mismo mes y año, razón por la cual, tal error no vicia de nulidad el acto administrativo impugnado.

   Mencionó que el “Acta de Asignación de Procedimiento Disciplinario de Destitución”, constituye un acto de trámite mediante el cual la Directora de Fiscalización, Disciplina y seguimiento, “vista la presunción de faltas cometidas por el ciudadano D.J.C. MACHADO” ordenó la instrucción del expediente, actuando de conformidad con las atribuciones conferidas a la referida Dirección contenidas en el artículo 25 del Reglamento Interno de Organización y Funcionamiento de la Defensoría del Pueblo.

   Indicó que no es cierto que se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia al querellante, en virtud que afirma que del expediente disciplinario de destitución se desprenden elementos probatorios que determinaron que fue el ciudadano D.J.C.M., antes identificado, quien estuvo incurso en las faltas atribuidas, aunado a que la denuncia que dio inicio al procedimiento administrativo fue ratificada por las ciudadanas A.M. y R.D., quienes reconocieron sus firmas.

   Señaló la representación en juicio de la Defensoría del Pueblo, que durante el procedimiento de destitución llevado contra el ciudadano D.J.C.M., antes identificado, no fueron cercenados los derechos al debido proceso y a la defensa del querellante, ya que considera que este tuvo acceso al expediente, oportunidad para presentar sus alegatos, promover y evacuar las pruebas que considerara pertinentes para su defensa.

   Afirmó que las faltas cometidas por el querellante fueron susceptibles de la aplicación de la sanción de destitución, “(…) por cuanto la misma constituyó un acto lesivo al buen nombre de la Defensoría del Pueblo, además del comprobado incumplimiento reiterado de las obligaciones y deberes inherentes al cargo, así como de los deberes establecidos en los artículos 18 y 19 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo (…)”.

   Finalmente, solicitó se declare sin lugar la presente querella interpuesta en contra de la Defensoría del Pueblo.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Punto previo.

   Los representantes de la parte querellada opusieron como punto previo la caducidad de la acción, pues afirman que el querellante fue notificado del acto administrativo impugnado el 16 de septiembre de 2011, y en fecha 7 de octubre del mismo año interpuso recurso de reconsideración, operando el silencio administrativo negativo el 18 de noviembre de 2011, fecha en que -a su juicio- comenzaron a transcurrir los tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo sino hasta el 22 de febrero del 2012, cuando interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial.

   Con respecto a la caducidad, resulta necesario destacar que la acción es considerada como el derecho que tiene toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales con la finalidad de obtener una tutela judicial de un derecho reclamado.

   En la estructura del ordenamiento jurídico está concebida la acción procesal como el medio para acceder a la función jurisdiccional, cuando existe la necesidad de satisfacer pretensiones jurídicas. Así, si entendemos la acción procesal como un derecho a la jurisdicción, debe precisarse que ella es un presupuesto lógico de todo derecho dado su carácter de instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los órganos jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Esta necesaria relación de medio a fin, permite calificar la acción como un derecho especial o de segundo nivel, es decir, un auténtico metaderecho, frente a todos los demás derechos del ordenamiento jurídico. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 0075 del 23 de enero de 2003 y 0125 del 12 de agosto de 2009.

   Ahora bien, con el objeto de que tal derecho sea ejercido, la ley exige que el mismo sea interpuesto en un lapso determinado.

   De esta manera, se observa que al referirnos a la caducidad nos encontramos en presencia de un lapso que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, razón por la cual, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento. Así pues, el legislador ha fijado los lapsos para el ejercicio de la acción, con el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese término, y afianzar la seguridad jurídica tanto de las partes como de la propia Administración. (Vid. Sentencia Nro. 1643 de fecha 3 de octubre de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: H.R.C.A.).

   De acuerdo a lo expuesto, la caducidad es considerada de orden público, lo que implica que se trata de un lapso que corre fatalmente y por tanto no puede ser relajado, ni desconocido por las partes, pudiendo ser declarado por el Juez en cualquier estado y grado de la causa.

   En este sentido, se observa de la lectura del acto administrativo recurrido, que el órgano querellado hizo del conocimiento del administrado la forma de impugnación del mismo en los siguientes términos:

   CUARTO: Hacer del conocimiento del ciudadano D.J.C.M., (…), que de considerar que la presente decisión lesiona o menoscaba sus derechos subjetivos y legítimos, podrá ejercer dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de este acto, el recurso de reconsideración correspondiente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, o interponer querella funcionarial ante los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de su notificación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el último aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (…)

   .

   De lo anteriormente transcrito se desprende que el órgano querellado, con fundamento en los artículos 115 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, informó en fecha 16 de septiembre de 2011 al ciudadano D.J.C.M., antes identificado, las opciones para la impugnación del referido acto administrativo: i) agotar la vía administrativa mediante la interposición del recurso de reconsideración o ii) recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En este sentido, el artículo 115 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, establece lo siguiente:

   “Artículo 115.- Contra la sanción de destitución sólo procederá el recurso de reconsideración ante el Defensor o Defensora, el cual deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo que decide dicha destitución. Dicho recurso será decidido dentro del término de treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción.

   La decisión que dicte el Defensor o Defensora del pueblo agotará la vía administrativa, y en consecuencia, cuando el recurso haya sido resuelto en sentido contrario a lo solicitado, o venza el término respectivo sin pronunciamiento de la M.A., el interesado podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial respectivo, dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de notificación del acto.

   De la norma transcrita, se desprende que el recurso de reconsideración debe ser decidido por el Defensor o Defensora del Pueblo, dentro de los treinta (30) días siguientes a su presentación; asimismo, se infiere la intención del legislador de habilitar la vía judicial a los fines de la impugnación de los actos administrativos emanados de la Defensoría del Pueblo, estableciendo dos escenarios: i) cuando una vez interpuesto el recurso de reconsideración, este hubiere sido declarado sin lugar, y ii) cuando una vez interpuesto el recurso de reconsideración haya operado el silencio administrativo.

   Así, a los fines de determinar la tempestividad del recurso de reconsideración interpuesto, se aprecia de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que consta a los folios del 187 al 222 del cuaderno de recaudos Nro. 2 del expediente judicial, el acto administrativo impugnado, en el que se evidencia específicamente al folio 222 la firma del querellante y la fecha de su notificación, siendo esta el 16 de septiembre de 2011.

   En el mismo orden de ideas, se evidencia a los folios del l al 29 del cuaderno de recaudos Nro. 3 del expediente judicial, escrito contentivo del recurso de reconsideración suscrito por el ciudadano D.J.C.M., antes identificado, el cual fue recibido el 7 de octubre de 2011 por ante el despacho de la Defensora del Pueblo.

   De lo anterior, se evidencia que desde el 16 de septiembre de 2011 exclusive al 7 de octubre del mismo año inclusive, transcurrieron un total de quince (15) días hábiles, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional que el referido recurso administrativo fue interpuesto oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 115 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

   Ahora bien, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la Defensora del Pueblo no dio respuesta al recurso jerárquico, razón por la cual a partir del 21 de noviembre de 2011, operó el silencio administrativo, luego de haber transcurrido los 30 días hábiles que establece el artículo 115 eiusdem.

   Respecto al silencio administrativo, cabe destacar que este se configura cuando una vez vencido el lapso para que la autoridad administrativa decida un determinado recurso administrativo, en un procedimiento de segundo grado, esta no dicta pronunciamiento alguno, entendiéndose como una negativa a la petición de que se trate, que como tal no tiene otra finalidad que la de facultar al interesado para accionar el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 454 de fecha 4 de abril de 2001, caso: W.E.R.P. vs. Ministerio de Interior y Justicia).

   Al hilo de lo anterior, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala:

   Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

   .

   Del artículo transcrito, se infiere que el recurso contencioso administrativo funcionarial debe ser interpuesto en un lapso no mayor a los tres (3) meses, contados a partir de la notificación del interesado, o a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la acción, todo esto, en concordancia con lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez agotada la vía administrativa, como es el caso de autos.

   En relación a lo anterior, al considerar este Órgano Jurisdiccional que el recurso de reconsideración fue interpuesto oportunamente y al configurarse en el presente caso el silencio administrativo, precisa este Tribunal que a partir del 22 de noviembre de 2011, comenzó a transcurrir el lapso de los tres (3) meses establecidos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En este sentido, al haber sido interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 22 de febrero de 2012 (vuelto del folio 52) se constata la tempestividad del mismo, resultando este admisible, contrario a la afirmado por la parte querellada, razón por la cual se desestima el punto previo relativo a la caducidad de la acción. Así se declara.

   Fondo de la controversia.

   Previa lectura del expediente disciplinario y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:

   La presente querella se circunscribe en la pretensión de nulidad ejercida por la parte actora contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DdP-2011-171 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la Defensoría del Pueblo, a través del cual se le destituyó del cargo de “Asistente Administrativo I, Paso I”, al considerar que el querellante incurrió en las causales previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

   En este sentido, la parte querellante alega como vicios de nulidad absoluta del referido acto i) violación del derecho al debido proceso y a la defensa por prescindencia del procedimiento legalmente establecido; ii) violación del derecho al debido proceso y a la defensa por los defectos de la actividad probatoria; iii) violación al principio de presunción de inocencia; iv) incompetencia del funcionario que dictó el “Acta de Asignación de Procedimiento Disciplinario de Destitución”; v) desviación de poder; vi) inmotivación por contradicción; vii) falso supuesto de hecho y de derecho y viii) desproporción de la sanción impuesta.

1. - De la violación del debido proceso y del derecho a la defensa por prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

   Alegó la parte actora que durante la sustanciación del procedimiento administrativo, no se observaron las normas esenciales, por lo que -a su juicio- se lesionó su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Así, expuso sus denuncias en referencia a la violación del procedimiento legalmente establecido en los siguientes términos:

   1.1 No cumplió con los requisitos esenciales para la sustanciación de procedimientos de destitución establecidos en el artículo 109 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, al obviarse: i) “la debida autorización de la Defensora del Pueblo para instruir el expediente” y ii) “el informe circunstanciado sobre los hechos que motivan la solicitud, acompañado de los recaudos correspondientes”, razón por la cual considera que el acto recurrido se encuentra afectado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   1.2. No cumplió con lo dispuesto en los artículos 49, 50 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen los requisitos del escrito cuando el procedimiento es iniciado a solicitud de parte interesada, así como la obligación de anexar al expediente administrativo, “las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como las publicaciones y notificaciones que se realicen”.

   1.3. Agregó de manera sobrevenida en el acto impugnado, nuevos hechos que no habían sido mencionados durante el procedimiento administrativo, tales como: “conductas inapropiadas al buen desempeño de las actividades generadas en cada dependencia”, “retardos injustificados al sitio de trabajo” y “haber demostrado conductas irreverentes con solicitudes de actividades relacionadas con el trabajo”.

   En relación al procedimiento legalmente establecido, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

   Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   (…)

   4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   .(Resaltado de este tribunal).

   El numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes transcrito, prevé la nulidad del acto administrativo bien i) cuando este hubiese sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes o ii) cuando este haya sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   Ahora bien, de la delación efectuada por el recurrente se puede apreciar que el recurrente circunscribe sus argumentos en el segundo de los escenarios establecidos en el supuesto normativo conferido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; razón por la cual el análisis se efectuara a la luz de dicho planteamiento argumentativo.

   En este orden de ideas, cabe destacar que el supuesto a que se refiere dicha norma se encuentra vinculado al derecho constitucional del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “-el cual abarca el derecho a la defensa- como un derecho exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a garantizar el particular ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses”.(Vid. sentencia Sala Político Administrativa Nro. 00615 del 5 de junio de 2012).

   De esta manera, este derecho constitucional comprende, entre otras garantías del administrado, su notificación sobre el inicio del procedimiento, el acceso al expediente, la presentación de alegatos, y de ser oído; la asistencia del abogado durante la tramitación del procedimiento; la promoción, control e impugnación de los medios probatorios que correspondan; la obtención de una decisión expresa motivada y, finalmente, el derecho a ser informado sobre los medios que tiene a su alcance y la oportunidad para ejercerlos. (Vid. entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00053 del 18 de enero de 2007 y 01097 del 22 de julio de 2009).

   En conexión con lo expuesto, este Tribunal considera necesario precisar que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se refiere a los casos en los que “no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado”. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00092, 02780 y 00382 de fechas 19 de enero y 7 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2008, respectivamente).

   En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que “cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado”. (Vid. sentencia Nro. 00054 del 21 de enero de 2009).

   Ahora bien, en el caso de autos, la parte querellante realizó una serie de denuncias relacionadas con el procedimiento llevado en vía administrativa, las cuales serán analizadas seguidamente:

   1.1.- Del Incumplimiento de los requisitos esenciales para la sustanciación de procedimientos de destitución establecidos en el artículo 109 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, al obviarse: i) “la debida autorización de la Defensora del Pueblo para instruir el expediente”; ii) “el informe circunstanciado sobre los hechos que motivan la solicitud, acompañado de los recaudos correspondientes”.

   A los fines de resolver este particular, el artículo 109 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo establece lo siguiente:

   Artículo 109.- Para el inicio del procedimiento disciplinario de destitución, bien sea a solicitud del superior jerárquico de la dependencia de adscripción del funcionario, o por denuncia tramitada por la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, se requerirá la autorización del Defensor o Defensora del Pueblo. A tal efecto, deberá presentarse informe circunstanciado sobre los hechos que motivan la solicitud acompañado de los recaudos correspondientes, así como de la información que sobre dichos hechos sea requerida al funcionario objeto de la investigación.

   La denuncia de cualquier interesado, será presentada ante el superior jerárquico de la dependencia de adscripción del funcionario, o ante la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, y constará por escrito. De ser necesario, deberá ser ratificada oportunamente y reconocida en su contenido y firma, ante la dependencia respectiva.

   De considerarlo procedente, el Defensor o Defensora del Pueblo autorizará por auto expreso la sustanciación del procedimiento disciplinario, remitiendo los recaudos a la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, a los fines de la instrucción del expediente correspondiente. En caso contrario, notificará de su decisión al solicitante, ordenando el archivo del asunto.

   De la norma transcrita, se desprenden dos maneras para iniciar el procedimiento disciplinario i) a solicitud del superior jerárquico de la dependencia de adscripción del funcionario, o ii) por denuncia tramitada por la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento. Asimismo, se establece como requisito para iniciar el procedimiento, la autorización del Defensor o la Defensora del Pueblo a quien se remitirá un informe circunstanciado de los hechos e información que sobre dichos hechos sea requerida al funcionario objeto de la investigación.

   En el mismo orden de ideas, la norma prevé que en los casos en que sea presentada denuncia de parte interesada, “de ser necesario” deberá ser ratificada y reconocida en su contenido y firma ante la dependencia respectiva.

   En el caso bajo estudio, se observa de las actas que conforman el cuaderno de recaudos Nro. 1, lo siguiente:

   • Folio 16: Denuncia dirigida a los “Representantes de los Cursos de los Derechos Humanos (Escuela de Derechos Humanos), de fecha 2 de junio de 2011, suscrita por las ciudadanas Marit Vásquez, M.M., Z.M., R.D. y A.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.436.068, 8.796.789, 9.415.513, 4.308.059 y 12.834.850, respectivamente, mediante la cual manifestaron: “(…) Las abajo firmantes hemos tenido la mala suerte de haber sido maltratadas por el joven David, que se encuentra en atención al público de dicha casa de estudios según nuestra opinión no esta apto para desempeñar ese puesto (…)”.

   • Folios 17 al 20. Informe Nro. DdP/DFDS-0581-2011 de fecha 15 de julio de 2011, dirigido a la Defensora del Pueblo y suscrito por la Directora de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, mediante el cual, luego de plantear los hechos, se recomendó la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución en contra del funcionario D.J.C.M., antes identificado, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

   • Folio 21. Auto de fecha 15 de julio de 2011, suscrito por la Defensora del Pueblo, mediante el cual ordenó la apertura del procedimiento disciplinario de destitución en contra del querellante.

   De los anteriores elementos probatorios, se evidencia que la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, con ocasión del escrito de denuncia presentado ante el órgano querellado por la presunta actuación irregular en la que incurrió el querellante, remitió a la Defensora del Pueblo, el Informe circunstanciado de los hechos alegados y sus respectivos anexos, recomendando la apertura de un procedimiento administrativo en contra del querellante, razón por la cual la Defensora del Pueblo ordenó que se procediera a la apertura del mismo.

   Ahora bien, alega la parte actora que la Defensora del Pueblo debía “autorizar” y no “ordenar” que se procediera a abrir el procedimiento administrativo.

   Al respecto, considera quien aquí decide que en el presente caso la Defensora del Pueblo ciertamente utilizó una la terminología que no se adecua con lo previsto en el artículo 109 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, sin embargo, tal error de forma no puede considerarse como un vicio de procedimiento que pueda vulnerar el derecho del querellante a la defensa y al debido proceso, toda vez que la consecuencia que derivó de la orden de apertura del procedimiento administrativo fue exactamente igual a la consecuencia que hubiese derivado de la “autorización” de abrir el procedimiento administrativo.

   En consecuencia, al evidenciar este Tribunal que la Administración consignó el informe circunstanciado de los hechos y al haberse iniciado un procedimiento en la cual se dio la oportunidad al querellante de defenderse y probar sus afirmaciones, se desestima el presente alegato planteado por la parte querellante. Así se declara.

   1.2.- Incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 49, 50 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen los requisitos del escrito cuando el procedimiento es iniciado a solicitud de parte interesada, así como la obligación de anexar al expediente administrativo, “las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como las publicaciones y notificaciones que se realicen”.

   Sobre este particular, se observa que el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala lo que a continuación se transcribe:

   “Artículo 47.- Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan la especialidad.

   De la norma transcrita, se observa que de la misma la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se desprende la aplicación supletoria de sus disposiciones, cuando existan leyes especiales que regulen el procedimiento administrativo.

   En este sentido, el artículo 1 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, establece lo siguiente:

   Artículo 1.- El presente Estatuto regirá los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, incluyendo lo relativo a su ingreso, planificación de la carrera, clasificación de los cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, régimen disciplinario, cese de funciones y estabilidad laboral.

   Del artículo antes transcrito, se desprende el ámbito de aplicación del referido Estatuto con referencia a los derechos y obligaciones de los funcionarios al servicio de la Defensoría del Pueblo, especificando que igualmente regulará lo relativo a su ingreso, ascensos, traslados, régimen disciplinario, entre otros.

   De igual manera, el Capítulo V del mencionado Estatuto de Personal señala el procedimiento disciplinario a seguir, cuando se considere que algún funcionario se encuentra presuntamente incurso en alguna causal que amerite la sanción de destitución.

   En este sentido, el artículo 109 eiusdem es del tenor siguiente:

   Artículo 109.- Para el inicio del procedimiento disciplinario de destitución, bien sea a solicitud del superior jerárquico de la dependencia de adscripción del funcionario, o por denuncia tramitada por la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, se requerirá la autorización del Defensor o Defensora del Pueblo (…).

   La denuncia de cualquier interesado, será presentada ante el superior jerárquico de la dependencia de adscripción del funcionario, o ante la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, y constará por escrito. De ser necesario, deberá ser ratificada oportunamente y reconocida en su contenido y firma, ante la dependencia respectiva (…)

   .

   De lo anterior se verifica que la norma no establece mayores formalismos para la presentación de la denuncia de cualquier interesado, circunscrita que esta sea presentada por escrito ante el superior jerárquico de la dependencia de adscripción del funcionario o ante la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento. Asimismo, establece que esta deberá ser ratificada cuando así sea necesario.

   En el caso de autos, se observa al folio 16 del cuaderno de recaudos Nro. 1, la denuncia formulada por un grupo de ciudadanas que suscriben la parte inferior del escrito, dirigido a la Escuela de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo, en la que plantean que fueron objeto de maltrato por un joven de nombre “David” quien se encuentra en atención al Público en dicha Casa de Estudios.

   Al respecto, se observa que la referida denuncia cumple con los requisitos establecidos en el artículo 109 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, resultando estos suficientes para otorgarle validez, toda vez que las normas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en referencia al procedimiento disciplinario de destitución de los funcionarios de la Defensoría del Pueblo no resultan aplicables, por contar dicho órgano con una ley especial que regula el mencionado procedimiento.

   De igual manera, en referencia al incumplimiento del artículo 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en referencia a la obligación de la Administración de anexar al expediente administrativo, “las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como las publicaciones y notificaciones que se realicen”; verifica quien aquí decide que adicionalmente a lo ya establecido referente a la aplicación supletoria de la referida ley, tal alegato resulta genérico e indeterminado, en virtud que la parte actora no señaló en su escrito recursivo a que comunicaciones, publicaciones y notificaciones se refiere.

   En razón de lo antes expuesto, este Tribunal desestima los alegatos de la parte actora en referencia a la presunta violación de los artículos 49, 50 y 51 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   1.3- De los hechos incorporados de manera sobrevenida al acto impugnado.

   Adujo la parte actora que la Administración, al fundamentar el acto impugnado, incorporó hechos que no habían sido mencionados durante el procedimiento administrativo, tales como: “conductas inapropiadas al buen desempeño de las actividades generadas en cada dependencia”, “retardos injustificados al sitio de trabajo” y “haber demostrado conductas irreverentes con solicitudes de actividades relacionadas con el trabajo”.

   Al respecto, se verifica que consta a los folios 23, 24 y 25 del cuaderno de recaudos Nro. 1 del expediente judicial, el Oficio Nro. DP/DFDS-0158-2011 de fecha 18 de julio de 2011, suscrito por la Directora de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, dirigido al ciudadano D.J.C.M., antes identificado, mediante el cual se le notificó de la formulación de cargos en los siguientes términos:

   (…) De la revisión preliminar realizada al expediente de personal que cursa ante la Dirección de Recursos Humanos, se evidencia en la parte VI, relacionada con las Sanciones Disciplinarias, que usted, ha sido objeto de dos amonestaciones escritas, (…), por incumplimiento en el horario y (…) por faltas injustificadas al sitio de trabajo; Igualmente reposa en su expediente administrativo (…) comunicación de la unidad de seguridad y transporte, en la cual se puede leer: ‘informarle observaciones en referencia al desenvolvimiento laboral del funcionario D.J.C.M., (…) No cumple con las expectativas que se requiere en la unidad, No muestra ni ejecuta el sentido de colaboración, para la Institución y compañeros’; y tomando en consideración la norma establecida en el artículo 98 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, y vistos los antecedentes del funcionario D.J.C.M., se presume la falta tipificada en el numeral 3 del artículo 108 del (sic) eiusdem (…) en virtud que es reiterada su conducta en el incumplimiento a los deberes como funcionario, establecidos en la norma que rige para la prestación del servicio como trabajador en la Defensoría del Pueblo. (…)

   .

   Del oficio parcialmente transcrito, se evidencia que la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, al inicio del procedimiento administrativo notificó al querellante mediante el acto de formulación de cargos, sobre los hechos que se le imputaban, señalando que estos se subsumen en el supuesto normativo contenido en el numeral 3 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, el cual establece como causal de destitución el incumplimiento a los deberes inherentes al cargo, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículos 18 y 19 del referido Estatuto, entre las cuales se encuentran “Acatar las ordenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos”; “Cumplir con el horario de trabajo establecido en la Defensoría del Pueblo”; y “Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con los superiores, subordinados y con el público, toda la consideración y cortesía debidas”.

   Ahora bien, se observa de la lectura del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DdP-2011-171 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, a través del cual fue destituido del cargo de “Asistente Administrativo I, Paso I”, lo siguiente:

   (…) El segundo de los cargos imputados al funcionario D.J.C.M., (…) está constituido por el incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículos 18 y 19 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, por cuanto se pudo verificar en el expediente personal que cursa ante la Dirección de Recursos Humanos, que el precitado funcionario ha sido objeto de amonestaciones escritas así como lo señalado por los jefes inmediatos de ostentar en sus momentos, conductas inapropiadas al buen desempeño de las actividades generadas en cada dependencia en las cuales ha prestado sus servicios, como retardos injustificados, inasistencias al sitio de trabajo, señalamientos por escrito de no ejecutar el sentido de colaboración ni con compañeros ni con la Institución; haber demostrado conductas irreverentes con solicitudes de actividades relacionadas con el trabajo e incumplimiento a la asignación de las mismas, que en suma pudiera configurar presumiblemente la causa imputada (…)

   .(Subrayado de este Tribunal).

   De lo anteriormente transcrito, se observa que el acto administrativo recurrido, indicó las causas por las cuales se abrió el procedimiento administrativo en contra del querellante, haciendo alusión al presunto incumplimiento de las obligaciones y de los deberes del funcionario establecidas en los artículos 18 y 19 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, entre las cuales mencionó: i) conductas inapropiadas al buen desempeño de las actividades generadas en cada dependencia en las cuales ha prestado sus servicios; ii) retardos injustificados; iii) inasistencias al sitio de trabajo; iv) no ejecutar el sentido de colaboración ni con compañeros ni con la Institución; v) conductas irreverentes con solicitudes de actividades relacionadas con el trabajo y vi) incumplimiento a la asignación de las actividades.

   Asimismo, en el literal “b” del Capítulo VII titulado “DE LOS SUPUESTOS INVESTIGADOS Y LOS HECHOS ACREDITADOS”, se observa que la Administración hizo alusión a los cargos que fueron imputados al querellante, aplicando el supuesto normativo establecido en el numeral 3 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, referente al incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o las funciones encomendadas, con fundamento en las pruebas promovidas y evacuadas durante el procedimiento disciplinario.

   Así, de lo anteriormente expuesto, este Tribunal pudo verificar que la Administración no estableció en el acto administrativo impugnado, algún “hecho nuevo” que no haya sido previamente informado al querellante, quien tuvo la oportunidad de defenderse respecto de las faltas que le fueron atribuidas, razón por la cual no se puede constatar de autos que se haya vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, toda vez que desde el inicio del procedimiento este tuvo conocimiento de los hechos imputados, dentro de los cuales se encontraban “el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo”, causal de destitución contenida en el supuesto normativo previsto en el numeral 3 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

   En razón de las anteriores consideraciones, este Órgano jurisdiccional desestima la presente denuncia por infundada. Así se decide.

   Resueltas las denuncias planteadas por la parte actora en referencia a este particular, este Tribunal debe concluir que ninguno de los particulares alegados y resueltos en este Capítulo de la presente decisión se consideran violatorios del derecho al debido proceso y a la defensa por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, toda vez que de conformidad con lo expuesto, el órgano querellado actuó ajustado a derecho de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, razón por la cual considera este Sentenciador que el presente caso no se subsume en el supuesto normativo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Así se decide.

2. - De la violación del derecho al debido proceso y a la defensa por defectos de la actividad probatoria.

   Mencionó la parte querellante que la Administración i) sustentó la decisión contenida en el acto administrativo de destitución en testigos ilegales e impertinentes, llevados de manera forzada e ilegal al procedimiento; ii) presentó pruebas extemporáneas vencido el lapso de promoción en el procedimiento administrativo; iii) incurrió en el vicio de silencio de pruebas, “al limitarse exclusivamente a extraer (…) los elementos probatorios que a su criterio interesado convenían, dejó de valorar minuciosamente los testigos que si fueron hábiles y obvió declaraciones fundamentales que desvirtúan (…) el infundado acto cuya nulidad aquí se demanda (…)”.

   Sobre este particular, este Tribunal considera necesario precisar que las pruebas se encuentran ligadas íntimamente con el debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales fueron desarrollados en la presente decisión, definiendo al debido proceso como “el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo”, constituyendo una violación del derecho a la defensa, prohibir al investigado realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.

   En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 05 de fecha 24 de enero de 2011, caso: E.S.C.S., estableció que el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas.

   En el caso concreto, la parte actora denunció:

   i) Que la Administración sustentó la decisión contenida en el acto administrativo de destitución en testigos ilegales e impertinentes, llevados de manera forzada e ilegal al procedimiento.

   Al respecto, considera necesario este Tribunal traer a colación lo establecido en los artículos 395y 398 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 395.- Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

   Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

   Artículo 398.- Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

   Del transcrito artículo 395, se desprende el denominado principio de libertad de los medios de prueba, el cual resulta absolutamente incompatible con cualquier tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones.

   Asimismo, el citado artículo 398 es alusivo al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, dentro del término señalado, admitirá las pruebas que sean legales y procedentes y desechará las que aparezcan manifiestamente ilegales e impertinentes.

   En este sentido, la decisión a través de la cual el Juez se pronuncia sobre la admisión de las pruebas producidas por las partes, es el resultado del juicio analítico efectuado por él, respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, esto es, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a su legalidad y pertinencia. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2011-286 de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Colgate Palmolive C.A.).

   Conforme a lo expuesto, se concluye que la regla es la admisión y la negativa únicamente puede acordarse en casos excepcionales donde se desprenda claramente la ilegalidad e impertinencia del medio probatorio promovido, por lo tanto, cualquier rechazo o negativa a admitir una prueba que no fuese calificada como manifiestamente ilegal o impertinente, violenta la normativa reguladora del procedimiento probatorio que debe acatarse en el curso de un proceso e impide la efectividad del contradictorio, pudiendo lesionar en definitiva el derecho a la defensa de la parte promovente. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 128 del 29 de enero de 2009).

   En este orden de ideas, de la lectura de las actas que conforman el expediente administrativo así como de la revisión del acto administrativo impugnado, se desprende que la Defensoría del Pueblo fundamentó su decisión sobre las testimoniales de los ciudadanos Wendys Torres, titular de la cédula de identidad Nro.13.506.025, Directora General de la “Fundación Juan Vives Suriá”; A.M., titular de la cédula de identidad Nro.12.834.350 estudiante de la Escuela de Derechos Humanos; E.I., titular de la cédula de identidad Nro. 6.895.128, Asistente Administrativo; M.C.G.R., titular de la cédula de identidad Nro. 11.557.841, Docente Investigadora; E.L.G.G., titular de la cédula de identidad Nro.6.976.990, Investigador y Docente; N.O.K.L., titular de la cédula de identidad Nro.4.681.600, Técnico Administrativo I, adscrita a la Dirección de Proyectos Especiales; J.R.D.T., titular de la cédula de identidad Nro. 16.663.552, Encargado de Recursos Humanos de la Escuela de Derechos Humanos y de la “Fundación Juan Vives Suriá”; Pascualina Asunta M.D.V. D´elia, titular de la cédula de identidad Nro. 11.161.712, Defensor IV; L.A.E.M., titular de la cédula de identidad Nro. 15.201.956, Director de Administración y Finanzas; L.M.M.R., titular de la cédula de identidad Nro. 6.427.829 y T.A.L.R., titular de la cédula de identidad Nro.15.870.120.

   En conexión con lo expuesto, se observa que la Defensoría del Pueblo promovió y evacuó las referidas testimoniales a los fines de esclarecer los hechos relacionados con la denuncia consignada por un grupo de ciudadanas ante la Escuela de Derechos Humanos en la que se involucró al funcionario D.J.C.M., antes identificado, y que luego fue remitida a la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, a los fines de la apertura del procedimiento administrativo correspondiente.

   De igual manera, se puede apreciar que la promoción de las testimoniales no se evidencia que estas hayan resultado ser manifiestamente ilegales o impertinentes. En ese sentido, cabe destacar que la parte actora se limitó a denunciar la ilegalidad e impertinencia de los testigos, sin aportar prueba alguna al proceso que hiciera presumir la veracidad de sus argumentos.

   En razón de lo expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional que la prueba testimonial impugnada pretendió incorporar al expediente administrativo del caso, elementos que podían guardar relación con los hechos debatidos, no pudiendo considerarse en principio impertinente. Por otra parte se observa que el testimonio de los testigos promovidos por la administración no trasgrede disposición legal alguna, por lo que tampoco puede ser considerados como ilegales.

   En consecuencia de lo anterior, este Tribunal desestima la denuncia formulada por la parte actora en referencia a este particular. Así se decide.

   ii) La Administración presentó pruebas extemporáneas vencido el lapso de promoción en el procedimiento administrativo.

   Con respecto a este alegato, este Órgano Jurisdiccional considera necesario precisar que el procedimiento administrativo se caracteriza por la flexibilidad probatoria, pues en este procedimiento no opera la preclusividad de los lapsos procesales con la rigurosidad del proceso judicial.

   De esta manera, la flexibilidad probatoria que rige en el procedimiento administrativo puede apreciarse no sólo en el carácter no preclusivo de los lapsos para promover pruebas, sino además en la ausencia de una obligación expresa del órgano administrativo de efectuar un análisis detallado de cada una de las pruebas aportadas al procedimiento, pudiendo aquél soportar los fundamentos de su actuación en el examen integral de los elementos cursantes en el expediente administrativo que finalmente se traduzca en la motivación del acto administrativo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1703 del 7 de diciembre de 2011, caso: Sociedad Mercantil C.A. Dayco de Construcciones).

   En el mismo orden de ideas, en el transcurso del procedimiento administrativo las partes pueden presentar las pruebas y los alegatos que consideren pertinentes, siempre que no se haya producido la decisión definitiva. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1200 del 5 de agosto de 2012, caso: J.R.D.).

   En conexión con lo anterior, considera pertinente este Tribunal traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nro. 485 del 16 de marzo de 2007, la cual ratificó la sentencia Nro. 456 del 25 de marzo de 2004, caso: Á.R.S., en la que se estableció que para la producción de la prueba en un procedimiento administrativo de cualquier naturaleza, la Administración no requiere acudir a los órganos judiciales -en razón de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, ya que ésta, a través de sus propios mecanismos puede llevar dicha prueba al expediente administrativo, cumpliendo con la carga de demostrar que existen elementos suficientes para determinar si se configuró la causal de destitución.

   Ahora bien, de la revisión de las actuaciones sustanciadas en el expediente disciplinario, se observa que la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, incorporó una serie de actuaciones y elementos probatorios relacionados con el caso del funcionario D.J.C.M., antes identificado, lo cual no resulta violatorio del debido proceso ni del derecho a la defensa del accionante, toda vez que como se precisó supra, los principios de flexibilidad y no preclusividad que caracterizan al procedimiento administrativo, le permiten a la Administración incorporar y analizar las pruebas, sin la rigurosidad del procedimiento sustanciado en vía judicial, pudiendo igualmente el administrado, consignar algún elemento probatorio que considere oportuno para su defensa así como oponerse a las pruebas promovidas por la Administración.

   Aunado a lo antes expuesto, se desprende que el accionante fue notificado del inicio del procedimiento administrativo mediante Oficio Nro. DP/DFDS-0158-2011 de fecha 18 de julio de 2011, suscrito por la Directora de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, tuvo acceso al expediente, y contó con la oportunidad para consignar su escrito de descargo (folios del 73 al 98) y promover las pruebas que consideró pertinentes (Folios del 146 al 157), de lo que se evidencia que pudo ejercer su derecho a la defensa.

   En atención a lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente por infundada la presente denuncia. Así se decide.

   iii) El órgano querellado incurrió en el vicio de silencio de pruebas, “al limitarse exclusivamente a extraer (…) los elementos probatorios que a su criterio interesado convenían, dejó de valorar minuciosamente los testigos que si fueron hábiles y obvió declaraciones fundamentales que desvirtúan (…) el infundado acto cuya nulidad aquí se demanda (…)”.

   Con respecto al vicio de silencio de pruebas, la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00051 del 11 de enero de 2006, caso D.G.L., dejó sentado que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando en la decisión se ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio; es decir, se verifica el silencio de pruebas cuando se omite cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aun mencionando su existencia, se abstiene de analizar su contenido.

   En armonía con el criterio expuesto, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el análisis de las pruebas presuntamente omitidas, de haber sido apreciadas, habrían llevado a una decisión diferente. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco Caracas, C.A.)

   Ahora bien, se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo, así como del acto administrativo impugnado, que la Administración evacuó una serie de testimoniales, de las cuales solo sustrajo el extracto de aquellas afirmaciones que consideró contestes para establecer la responsabilidad del querellante en los hechos que se le imputaron.

   En este mismo orden de ideas, de la lectura del escrito libelar se desprende que la parte actora se limitó a transcribir una serie de testimoniales, las cuales constan en el expediente disciplinario, sin aportar medio probatorio alguno que hiciera presumir a quien aquí decide que de haberse valorado alguna otra testimonial la decisión tomada en vía administrativa hubiese sido distinta.

   Así, evidencia quien aquí decide que la Defensoría del Pueblo evaluó las pruebas promovidas en vía administrativa, valorando aquellas que consideró legales y pertinentes, así como aquellas que consideró aportaban información fidedigna a los fines de esclarecer los hechos investigados, sin que esto represente una violación al derecho a la defensa de la parte actora.

   De esta manera, este Tribunal observa que la valoración de las testimoniales promovidas por la parte actora no hubiesen modificado lo resuelto en el acto impugnado, razón por la cual, el hecho de no haber sido transcritas en su totalidad en el mismo, no puede considerarse como violación del derecho a la defensa del administrado. Así se declara.

   Adicionalmente a lo antes expuesto, debe destacar este Sentenciador que la Defensoría del Pueblo tomó en cuenta las pruebas que cursan en el expediente administrativo, contentivas de las actuaciones relativas a la investigación llevada a cabo durante la tramitación del procedimiento Disciplinario, por lo que si bien el órgano recurrido no hizo expresa mención respecto de todos y cada uno de los documentos aportados a los autos, sí hizo una valoración genérica acerca de éstos; lo que resulta suficiente para establecer que el órgano querellado no vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso.

   En atención a lo expuesto, este Tribunal declara improcedente la denuncia del vicio de silencio de pruebas. Así se declara.

   3.- De la violación al principio de presunción de inocencia. Vicio de falso supuesto de hecho.

   La parte actora denunció que la Administración abrió un procedimiento administrativo como presunto responsable de hechos no comprobados, sin determinar la identidad del presunto autor ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, y fundamentando su decisión en una denuncia “prácticamente anónima”, por lo que considera que se ha violado el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, antes de entrar a analizar la denuncia de violación del principio de presunción de inocencia, este Tribunal considera necesario precisar que dicha delación será desarrollada conjuntamente con el alegato de nulidad del acto impugnado por haber presuntamente incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que ambos argumentos se encuentran íntimamente relacionados. Así se declara.

   Al respecto, se advierte que el principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el numeral 2 del artículo 49 del Texto Fundamental.

   En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, con la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado. De esta manera, con la consagración del mencionado principio, se busca garantizar en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio, el ejercicio del derecho a la defensa y en consecuencia, el debido proceso. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2019 del 3 de diciembre de 2006, caso: R.V.D.).

   En armonía con lo anterior, la presunción de inocencia de la persona investigada debe ser respetada en cada etapa del procedimiento administrativo o judicial, por lo que debe otorgarse al investigado el carácter de “no autor” en los hechos que se le imputan.

   Así, el procedimiento sancionatorio cuenta con tres grandes fases, i) la iniciación del procedimiento, la cual debe llevarse de tal manera que al investigado se le permita desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración; ii) la notificación del investigado para que ejerza su derecho a la defensa, razón por la cual, la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales y atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, determinará, definitivamente, sin ningún tipo de duda su culpabilidad y iii) la declaración de la responsabilidad del funcionario y la aplicación de las sanciones consagradas expresamente en las leyes que rijan la materia.

   En el caso que nos ocupa, tal y como ha sido analizado en la presente sentencia, el órgano querellado actuó de conformidad con la disposición establecida en el artículo 109 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, en donde se establece el procedimiento a seguir para el inicio del procedimiento administrativo con la respectiva autorización de la Defensora del Pueblo para la apertura del mismo (15 de julio de 2011) y formulando los cargos a que hubo lugar (18 de julio de 2011), en los siguientes términos:

   (…) En tal sentido esta Dirección procede en este mismo acto a realizar la FORMULACIÖN DE CARGOS IMPUTADOS EN SU CONTRA:

   PRIMERO: Según se desprende del escrito presentado en fecha 02 de junio del año 2011, presuntamente haber maltratado los ciudadanos (…) encontrándose en atención al público en la casa de estudios “Escuela de derechos Humanos “Dependencia en la cual esta usted prestando servicios en la actualidad (…) la anterior conducta está tipificada como falta, especificada en el numeral 2 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo (…).

   SEGUNDO: (…) de la revisión preliminar realizada al expediente de personal que cursa por ante la Dirección de Recursos Humanos, se presume la falta tipificada en el numeral 3 del artículo 108 del (sic) eiusdem (…) en virtud que es reiterada su conducta en el incumplimiento a los deberes como funcionario, establecidos en la norma que rige para la prestación del servicio como trabajador en la Defensoría del Pueblo. (…).

   Vistos los cargos formulados, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de nuestra carta Magna, le comunico que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 111 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, usted, tiene acceso a las actas que conforman el expediente, pudiendo solicitar las copias simples que estime necesario; siendo que en este mismo acto se le remite anexo constante de Treinta y Ocho (38) folios útiles, recaudos que fundamentan el presente auto de imputación, informándole de igual modo, que de conformidad al procedimiento establecido en el capítulo V del Título X del Estatuto de Personal, ya referido, cuenta usted con un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la presente notificación, para consignar (…) el ESCRITO DE DESCARGO que tenga a bien alegar en su defensa, y vencido el mismo, se abrirá un lapso cinco (5) días hábiles para la promoción de pruebas y otro de cinco (5) días hábiles para su evacuación (…)

   De lo anteriormente transcrito se observa que la Administración formuló los cargos para el inicio del procedimiento disciplinario, con fundamento en la denuncia contenida en el escrito presentado el 2 de junio de 2011, por las ciudadanas A.M., Marit Vásquez Longa, Z.M. y R.D., así como en los antecedentes administrativos contenidos en el expediente personal del querellante que cursa ante la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo.

   En este sentido, este Tribunal considera necesario transcribir el texto de la carta-denuncia antes mencionada, la cual es del tenor siguiente:

   Las abajo firmantes hemos tenido la mala suerte de haber sido maltratadas por el joven David, que se encuentra en atención al público en dicha casa de estudios (sic) según nuestra opinión no esta (sic) apto para desempeñar ese puesto.

   Sin querer perjudicar a nadie (sic) que sea removido a otro sitio de labores.

   Por lo antes expuesto lo notificamos escrito.

   En este mismo orden de ideas, este Juzgado pudo apreciar de la lectura del expediente disciplinario, así como del acto impugnado, que para la aplicación de la causal contenida en el numeral 2 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, referida a “haber incurrido el funcionario en actos lesivos al buen nombre de la Defensoría del Pueblo”, la Administración se fundamentó en los siguientes elementos probatorios:

   • Comunicación Nro. FJVS-11-055 de fecha 12 de julio de 2011, suscrita por la Directora de la “Fundación Juan Vives Suriá”, mediante la cual remitió a la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, copia del “(…) documento contentivo de señalamientos en contra del funcionario D.J.C.M., por presuntos maltratos (…)”.

   • Declaración de la funcionaria W.T., titular de la cédula de identidad Nro. 13.506.025, Directora General de la “Fundación Juan Vives Suriá”, quien sostuvo que el documento suscrito por las denunciantes señaló que el querellante incurrió en un presunto maltrato.

   • Declaración de la ciudadana A.M., titular de la cédula de identidad Nro. 12.834.350, estudiante de la Escuela de Derechos Humanos y denunciante en el procedimiento disciplinario, en el cual depone de la siguiente manera:

   (…) no se porque se me cita aquí porque somos un grupo de personas seis mujeres, quienes firmamos por que se le llamara la atención a este funcionario, por el siguiente motivo (sic) a menos lo que paso conmigo (sic) yo fui a inscribirme a la Escuela de _Derechos (sic) Humanos, siempre cuando uno se iba a escribir le notificaban la fecha de la inscripción como ya estaba pre inscrita y no me avisaron yo lo reclame del porque no me habían avisado ni correo ni por celular me estaba atendiendo una muchacha imagino la secretaria y me dijo que ya eso no lo hacían, yo dije que mala suerte entonces me quede sin inscripción y ella dijo que no había oportunidad ya, yo volví hacer la misma pregunta, el señor acá presente salió de su escritorio a decirme a mi, que a mi me había llamado un colega para avisarme, yo le dije que a mi no me había llamada nadie y el insistió que si me había llamado, le dije que esa no era la idea, de que llamara un colega sino que me avisara la institución y el (sic) insistió con la información y yo le preguntaba que si no tenia oportunidad, a toda esta mi punto de vista es que yo no estaba hablando con el no tenia porque salir detrás de su escritorio a discutir conmigo afuera, por eso yo firmé la carta, porque no estoy de acuerdo que un funcionario que atienda público y si no se está hablando con él, salga a discutir con la persona que está solicitando la información (…)

   (Vid. Folios 216 al 220 de la pieza 2 del expediente administrativo)

   • Declaración de la ciudadana R.N.D.F., titular de la cédula de identidad 4.308.059, estudiante de la Escuela de Derechos Humanos, y denunciante en el procedimiento disciplinario, en el cual depone de la siguiente manera:

   (…) paso por la Defensoría la Escuela de Derechos Humanos y estaba este señor, paso y esta el señor que esta en información y le pregunto por los cursos y yo le explico y el preguntó quien me mando y cuando le termino de contestar el se molestó diciendo que ya se habían terminado las inscripciones, sale y llama a una muchacha y le dice cosas con ademanes por la cuenta que yo saque me imagino que le estaban reclamando algo, yo no se que decía pero me imagino que regañándola por la actitud, depuse (sic) le dijo a las otras dos señoras Maribel y zully, ellas me dicen que vamos a la defensoría y yo le dije que me habían tratado de las patadas y les dije que debían poner el señor hacer el curso de violencia y cuando llegamos nos trató igual a las patadas y yo se que hay que tener paciencia para atender al público, pero uno debe tratar de dar la información lo mejor posible, y las tres nos fuimos con la moral en el suelo, dijimos esto si aquí en los derechos humanos nos tratan así que dejará para las demás instituciones públicas, nos fuimos (sic) Cuando comenzamos a hablar en la sede del Latino, de los maltratos que vivimos de parte del funcionario decidimos levantar un acta para que esto no siguiera pasando, las firmamos todas tenemos copias todas y la entregamos.

   (Vid. Folios 102 al 105 de la pieza 1 del expediente administrativo).

   • Declaración de la ciudadana E.I., titular de la cédula de identidad Nro. 6.895.128, Asistente Administrativo de la Escuela de Derechos Humanos, mediante la cual señaló cuál es el trato que considera que debe darse a las personas que de manera agresiva acuden a la Escuela de Derechos Humanos, afirmando “(…) Primero respetarle sus derechos aunque ellos vulneren los de nosotros y oírlos y ofrecerles otra opción, orientarlos (…)”. (Folio 247 al 251 de la pieza 2 del expediente administrativo).

   • Declaración de la funcionaria M.C.G.R., titular de la cédula de identidad Nro. 11.557.841, Docente Investigadora, quien en referencia al ciudadano investigado, señaló lo siguiente: “(…) Escuche (sic) comentarios de que había problemas y no los vi y no tengo precisión de la situación (…) lo que recuerdo es que hubo una situación en la que hubo maltrato con personas que fueron a pedir información sobre las actividades de la Escuela y comentarios de que no cumplía con las tareas que le encomendaban en Control de Estudio (...)”. (Folio 256 al 259 de la pieza 2 del expediente administrativo).

   • Declaración del funcionario E.L.G.G., titular de la cédula de identidad Nro. 6.976.990, en la que sostuvo que el trato con las personas que asisten a pedir información a la Escuela de Derechos Humanos debe ser “Extremadamente amable y respetuoso”. (Folios 260 al 263 de la pieza 2 del expediente administrativo).

   • Declaración de la funcionaria N.O.K.L., titular de la cédula de identidad Nro. 4.681.600, Técnico Administrativo I, adscrita a la Dirección de Proyectos Especiales; la cual sostuvo que a las personas que acuden a la Institución se les debe tratar con paciencia. (Folios 264 al 269 de la pieza del expediente administrativo).

   • Declaración del funcionario J.R.D.T., titular de la cédula de identidad Nro. 16.663.552, encargado de Recursos Humanos de la Escuela de Derechos Humanos y de la “Fundación Juan Vives Suriá”; quien dio fe de las funciones realizadas por el querellante dentro de la Escuela y afirmó que a las personas que acuden a dicha Casa de Estudios deben ser recibidas por un funcionario que las trate con respeto y educación, toda vez que esa es la primera impresión que tienen de la Institución. Finalmente, declara que tuvo conocimiento de unas “personas que fueron a quejarse diciendo que fueron maltratados y no las habían tratado de la forma correcta”. (Folios 274 al 277 de la pieza 2 del expediente administrativo).

   • Declaración de la funcionaria Pascualina Asunta M.D.V. D´elia, titular de la cédula de identidad Nro. 11.161.712, Defensor IV; quien señaló que la actitud del funcionario que presta sus servicios para la referida casa de Estudios debe ser cordial, cortes y amable. (Folios 278 al 282 de la pieza 2 del expediente administrativo).

   • Declaración del funcionario L.A.E.M., titular de la cédula de identidad Nro. 15.201.956, Director de Administración y Finanzas; quien respecto al querellante señaló lo siguiente: “Entre los compañeros internos se quejaban del comportamiento de él, por su forma de trabajar”. (Folios 283 al 285 de la pieza 2 del expediente administrativo).

   • Declaración de la ciudadana L.M.M.R., titular de la cédula de identidad Nro. 6.427.829, Coordinadora de Proyectos Especiales de la Escuela de Derechos Humanos, quien afirmó que ha sido informada “que en distintos momentos hubo malestar con las personas atendidas” quienes manifestaron que “no se sintieron bien atendidos”. el funcionario investigado “tiende a responder agresivamente al público, a caer en la misma actitud agresiva de algunas personas que vienen a pedir información”. (folios 2 al 7 de la Pieza 1 del expediente administrativo).

   • Declaración de la ciudadana T.A.L.R., titular de la cédula de identidad Nro.15.870.120, en su carácter de Asesora en el Área de Control de Estudios, quien al responder a la pregunta sobre el comportamiento del funcionario investigado señaló que “situaciones normales que se presentan en control de estudio personas que se tornaban groseras y el compañero le respondía y levantaba la voz a las personas, sin embargo él fue cambiando y fue tratando a las personas más amables”. (Folios 8 al 13 de la Pieza 1 del expediente administrativo).

   • Acta levantada ante la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento en fecha 15 de agosto de 2011, en la cual se deja constancia que la prueba testimonial de las ciudadanas Z.M. y M.M. fue declara desistida, “en virtud de no haberse presentado en la oportunidad correspondiente”. (Folio 109 de la Pieza 1 del expediente administrativo)

   • Comunicaciones de las ciudadanas Z.M. y M.M., en las cuales presentaron excusas por no haber asistido al llamado de la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, a las horas y días indicados. Asimismo, en la referida acta ratificaron el contenido y firma de la denuncia formulada el 2 de junio de 2011. (Folios 112 al 116 de la Pieza 1 del expediente administrativo).

   • Informe conclusivo (sin indicación de fecha) presentado por la Directora General de la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, mediante el cual sugiere la destitución del querellante por haber incurrido en las faltas relacionadas con (i) acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la Defensoría del Pueblo e (ii) incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherente al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos los artículos 18 y 19, numeral 5, del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

   De los elementos probatorios antes señalados se desprende respecto a los hechos que fueron objeto de investigación durante el procedimiento disciplinario lo siguiente:

   i) que el querellante prestaba sus servicios en el área de Control de Estudios de la Escuela de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo, ejerciendo un cargo que ameritaba la atención al público;

   ii) que las ciudadanas Marit Vásquez, M.M., Z.M., R.D. y A.M., antes identificadas, presentaron una denuncia el día sábado 4 de junio de 2011 ante la Escuela de Derechos Humanos, la cual fue remitida a la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo; la cual fue ratificada durante el procedimiento disciplinario.

   iii) que la denuncia fue presenta de manera genérica sin precisión de la manera en que las denunciantes consideraron haber sido maltratadas. Se observa que el documento contentivo de la delación tiene fecha 2 de junio de 2011; sin embargo, fue presentada el día sábado 4 de junio del mismo año.

   iv) que los ciudadanos W.T., M.C.G.R., J.R.D.T., L.M., L.A.E. rindieron declaración como testigos referenciales.

   v) que los ciudadanos E.I., E.G., N.O.K.L. y Pascualina Assunta del Vecchio D’elia riendieron declaración respecto a lo que ellos consideraron que debía ser el trato que todo funcionario debe dar al público que acude a la Defensoría del Pueblo.

   vi) que la ciudadana T.A.L.R. no presenció los hechos objeto de investigación, y se limitó a hacer referencia a la ocurrencia de situaciones anteriores en relación con la atención al público.

   vii) que la declaración rendida por la ciudadana A.M. resalta la intervención inoportuna de la parte actora.

   viii) que la declaración de la ciudadana R.D. es contradictoria respecto de la fecha de presentación de la denuncia, toda vez que por una parte afirma que luego de haber ocurrido los hechos denunciados (2 de junio de 2011) se fueron a “la sede de Latino”, lugar donde conversó junto a las otras denunciantes de los presuntos “maltratos que vivimos de parte del funcionario”, razón por la cual decidieron “levantar un acta para que esto no siguiera pasando, la firmamos todas (…) y la entregamos”; sin embargo la fecha de recepción de dicho instrumento fue el día sábado 4 de junio de 2011. Por otra parte, ante la pregunta “CAULES DÍAS ASISTIÓ EL CURSO PARA EL CUAL SE INSCRIBIÓ? Contestó: los jueves solo falté un jueves por enfermedad”; posteriormente la siguiente pregunta fue del siguiente tenor: “DIGA USTED SEGÚN RESPUESTA ANTERIOR USTEDES ENTREGARON LA COMUNICACIÓN DESPUÉS DE SALIR DE LA CLASE DEL CURSO? Contestó: Si después de salir de una de las clases del curso”.

   ix) que la declaración rendida por la ciudadana R.D., mediante la cual pretende ratificar su denuncia no explica de qué manera fue maltratada por el funcionario, todo vez que dicha declaración se limita a expresar que el ciudadano D.J.C.M. se había molestado ante su pregunta sobre los cursos. Posteriormente, al ser interrogada sobre qué entiende la declarante sobre “maltrato psicológico”, respondió “lo se pero no lo voy a responder”.

   Apreciadas y valoradas en su conjunto los medio probatorios que cursan en las actas procesales, este Tribunal debe indicar que en resguardo del principio de tipicidad de la sanción y del derecho de presunción de inocencia, la exigencia de cohesión entre el hecho cometido y el supuesto previsto en la norma debe ser absoluta, en el sentido que la conducta ejercida por el funcionario ha de subsumirse de manera perfecta en la falta tipificada en la Ley.

   Así, debe reiterarse que en materia sancionatoria, la exigencia de identidad entre el hecho y el tipo considerado como falta, ha de ser plena, y en el caso que no se produzca la subsunción de la conducta en el tipo disciplinario no puede la Administración dictar el acto respectivo, so pena de afectar al acto de nulidad por violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

   En el presente caso, se observa que la Administración a los fines de establecer el supuesto sancionatorio relacionado con haber cometido un “acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la Defensoría del Pueblo”, previsto en el numeral 2 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, basó su actuación no solamente en las afirmaciones y declaraciones efectuadas el 2 de junio de 2011 por las denunciantes, sino que también promovió la prueba testimonial de un grupo de funcionarios del órgano querellado concretar el tipo sancionatorio impuesto al querellante.

   En armonía con lo expuesto se observa que en términos generales ninguno de los testigos presenció los hechos denunciados el 2 de junio de 2001, toda vez que como quedó establecido supra, estos se limitaron a expresar (i) por una parte, que habían tenido conocimiento de los hechos a través de los comentarios efectuados por terceras personas y (ii) por otro lado, el otro grupo de testigos se limitaron a explicar lo que ellos consideran como debe ser la conducta de un funcionario que atienda al público que asiste a la Defensoría del Pueblo.

   Respecto al primer grupo de testigos, esto es, los que denomina la doctrina como testigo referencial, por cuanto dicen conocer los hechos a través de otros funcionarios, cabe destacar que sus declaraciones no pueden tener valor probatorio en el presente juicio, a los efectos del establecimiento de los hechos investigados en el procedimiento administrativo, por no haber presenciado los hechos de manera directa, de tal manera que sus dichos resulten indubitable. Así se declara.

   De la misma manera, tampoco pueden tener valor probatorio las declaraciones rendidas por el segundo grupo de testigos quienes se limitaron a describir lo que ellos consideran que deben ser el comportamiento de todo funcionario que atienda al público que asiste a la Defensoría del Pueblo, toda vez que sus declaraciones no se refieren al conocimiento directo que estos pudieran tener de los hechos objeto de investigación. Así se declara.

   Por otro lado, se observa de la declaración rendida por la ciudadana T.A.L.R. que dicho testigo no presenció los hechos objeto de investigación, y se limitó a hacer referencia a la ocurrencia de situaciones anteriores en relación con la actitud del querellante al atender al público, razón por la cual tampoco puede tener valor probatorio alguno. Así se declara.

   Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal analizar la denuncia formulada y las declaraciones rendidas por las ciudadanas Marit Vásquez Longa, M.M., Z.M. y A.M., en la cual sostienen haber sido maltratadas por el querellante, por lo que consideran que no es apto para desempeñar el cargo y sugieren que sea “removido a otro sitio de labores”.

   De lo antes expuesto no se puede apreciar con claridad de qué manera la parte querellante pudo haber maltratado a las denunciantes, razón por la que se hace necesario pasar a analizar el testimonio evacuado durante el procedimiento administrativo por la ciudadanas A.M. y R.D.. Cabe precisar que las ciudadanas Z.M. y Marit Vásquez no comparecieron a rendir testimonio por lo que se limitaron a ratificar el contenido de su denuncia.

   Sobre este particular, observa este Tribunal que cursa a los folios 216 al 220 de la pieza 2 del expediente administrativo, el testimonio rendido por la ciudadana A.M., del cual se puede inferir lo siguiente:

   i) Que no sabía las razones por la que fue llamada a rendir declaración en el procedimiento administrativo.

   ii) Que su intención era que se le llamara la atención al querellante.

   iii) Que la parte querellante le suministró una información que la ciudadana A.M. no le había pedido.

   iv) Que no estuvo de acuerdo con la forma con la que el querellante le dio la información.

   Por su parte, cursa a los folios 102 al 105 de la pieza 1 del expediente administrativo, la declaración de la ciudadana R.D., de la cual se puede apreciar lo siguiente:

   i) Que el querellante le informó que había culminado el proceso de inscripción en la Escuela de Derechos Humanos.

   ii) Que por la forma que hablaba el querellante con otra persona “imagin[a] que le estaban reclamando algo”.

   De las declaraciones rendidas por ambas ciudadanas, no se puede apreciar que la parte actora las haya maltratado, así como tampoco se evidencia de dichos testimonios que la conducta del querellante haya sido irrespetuosa o indecorosa, al extremo de lesionar a las denunciantes o al buen nombre y los intereses del órgano querellado.

   De allí que se considere este Juzgado que ante las inconsistencias de sus afirmaciones y contradicciones, dicho instrumento carezca de valor probatorio para demostrar la ocurrencia de los hechos denunciados, toda vez que tal como lo afirma la parte actora, de la simple lectura de la denuncia supuestamente presentada el sábado 4 de junio de 2011, así como de las declaraciones mediante las cuales se pretende ratificar su contenido, se puede observar que estas carecen del establecimiento de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos.

   En este orden de ideas considera necesario este sentenciador traer a colación lo establecido en el numeral 2 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, por tratarse de la base legal que sirvió de fundamento al órgano querellado para imponer la sanción al querellante, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 108.- Son causales de destitución:

   (…)

   2. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la Defensoría del Pueblo.

   En relación con el supuesto normativo antes transcrito, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que los actos lesivos al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública imputados al recurrente, pueden considerarse como aquellas actuaciones perniciosas que mediante una manifestación esencialmente pública vayan en el detrimento o atenta contra la reputación o integridad del organismo vinculado al deber de mantener una relación de respeto y una conducta decorosa, siendo su responsabilidad mantener el buen nombre del ente u organismo donde labore y en caso de constatar alguna irregularidad expresar sus observaciones ante los organismos competentes.

   En este orden de ideas, es pertinente resaltar, que es necesario que exista una manifestación de voluntad que menoscabe el buen nombre del organismo ante un conglomerado de personas o un medio informativo. Esta causal no puede entenderse como una negación al derecho a la libertad de expresión, sino que busca que los funcionarios mantengan el debido respeto a la institución (Vid. Sentencia Nro. 2007-1962 dictada por esta Corte el 7 de noviembre de 2007, caso: H.P. contra la Fundación Instituto Carabobeño para la Salud (INSALUD), ratificada en sentencia Nro. 2011-1815 de fecha 23 de noviembre de 2011, caso: M.E.R.H. contra Distrito Metropolitano de Caracas).

   De lo antes expuesto se puede apreciar que los hechos que fueron probados en la presente causa, específicamente, la forma en la que el ciudadano D.J.C.M., antes identificado, se dirigió a las denunciante al momento de dar una respuesta de tipo informativo, no se subsume en el tipo sancionatorio impuesto por la Administración para aplicar la destitución al querellante, toda vez que de la revisión de las actas procesales no se evidencia que su conducta se circunscriba en una actuación perniciosa realizada de manera pública que afecte ante la colectividad, el buen nombre de la institución o de alguna manera haya irrespetado o maltratado a las ciudadanas A.M., R.D., M.M. y Z.M. y Marit Vásquez, por tanto, resulta improcedente la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución por actos lesivos al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública contenida en el numeral 2 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo. Así se declara.

   Establecido lo anterior, cabe destacar que la parte actora sostuvo que la Administración le atribuyó faltas disciplinarias por hechos inexistentes e indeterminados, errando asimismo en la apreciación y calificación de los hechos que constituyen el falso fundamento del acto administrativo impugnado. Asimismo, denuncia que “tampoco existe correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma, o que los mismos no están lo suficientemente acreditados, o que existe una interpretación tergiversada de los mismos para forjar la aplicación de la norma (…)”.

   Ahora bien, de la lectura de las actas procesales se observa que la Administración al momento de dictar el acto impugnado se fundamentó en la causal contenida en el numeral 3 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, referida al “incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas”, así como el incumplimiento de las obligaciones y de los deberes establecidas en los artículos 18 y 19 del referido Estatuto.

   En este sentido, considera necesario este sentenciador traer a colación lo establecido en los artículos 18 y 19 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 18.- Los funcionarios de la Defensoría del Pueblo deberán prestar su servicio con abnegación, honestidad, eficiencia, eficacia, transparencia y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones; además, deberán estar comprometidos con los principios que sustenten el Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia.

   Artículo 19.- Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios de la Defensoría del Pueblo están obligados a:

   (…)

   5. Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con los superiores, subordinados y con el público, toda consideración y cortesía debidas

   .

   De las normas transcritas, se desprende que entre los deberes de los funcionarios al servicio de la Defensoría del Pueblo, se encuentran i) prestar sus servicios con abnegación, honestidad, eficiencia, eficacia, transparencia y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones; ii) estar comprometidos con los principios que sustenten el Estado democrático de Derecho y de Justicia; iii) guardar en todo momento una conducta decorosa y iv) mostrar en las relaciones con sus compañeros de trabajo y con el público en general, “toda la consideración y cortesía debidas”.

   En este sentido, se pudo apreciar que la actuación del órgano querellando se fundamentó en los siguientes elementos probatorios:

   • Comunicación signada con el Nro. DP/DDAM/CAC Nro. 1301-08, de fecha 17 de diciembre de 2008, suscrita por la Coordinadora de Atención al Ciudadano, superior jerárquico del querellante para el momento de la imposición de la amonestación escrita por incumplimiento en el horario de trabajo.

   • Comunicación signada con el Nro. DP/DDAM/CAC Nro. 0599-09 de fecha 16 de julio de 2009, suscrita por la Coordinadora de Atención al Ciudadano, superior jerárquico del querellante para el momento de la imposición de la amonestación escrita por inasistencias injustificadas al trabajo durante 2 días hábiles dentro de un lapso de 30 días continuos.

   • Comunicación Nro. DP-USR-722-09 de fecha 23 de octubre de 2009, emanada de la Unidad de Seguridad y Transporte dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo en la que se dejó constancia del desenvolvimiento negativo del ciudadano D.J.C.M., antes identificado, en la referida unidad y en las relaciones con sus compañeros de trabajo.

   • Los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para imponer la sanción de destitución de acuerdo al numeral 2 del artículo 108 del mencionado Estatuto.

   De las pruebas antes señaladas se desprende que para fundamentar su actuación, la Defensoría del Pueblo se basó en el incumplimiento del horario de trabajo e inasistencias injustificadas.

   Ahora bien, de la lectura de las actas procesales se puede apreciar que dichas faltas fueron sancionadas anteriormente con dos (2) amonestaciones impuestas por la “Coordinación de Atención al Ciudadano” en fechas 17 de diciembre de 2008 y 16 de julio de 2009, respectivamente.

   Sobre este particular, sostuvo la parte actora en su escrito libelar (folio 20 del expediente judicial) que “en el írrito informe de la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, que intentando sostener sus inmotivados argumentos, se aferró a sanciones inconexas al presente caso que fueron impuestas anteriormente y que en derecho administrativo ya han causado estado, planteándolas como ‘antecedentes de servicio’ (…)”

   Ahora bien, de la lectura del escrito libelar se observa que la parte actora advirtió la situación jurídica antes descrita; sin embargo no denunció específicamente la violación del mencionado principio constitucional, razón por la cual, sobre la base de las facultades reconocidas por la Sala Constitucional de nuestro M.T., a la jurisdicción contencioso administrativa, este Tribunal debe ponderar si éstas (las facultades reconocidas por dicha Sala) permiten a este juzgador cambiar la calificación de la denuncia planteada por el querellante en el presente caso.

   Sobre este particular, la Sala Constitucional estableció en sentencia dictada el 9 de agosto de 2000, caso: M.G., que para restablecer la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, el juez constitucional puede determinar de oficio, en ejercicio de sus poderes inquisitivos la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida.

   En este sentido, la Sala ha extendido esta facultad oficiosa a los jueces del contencioso administrativo, lo que comprende, de acuerdo al principio iura novit curia, la posibilidad de cambiar la calificación jurídica de las pretensiones esgrimidas. (Vid. Sentencia Nro. 962 del 9 de mayo de 2006).

   Establecido lo anterior, este Tribunal constata que aún cuando la parte actora para formular su delación no refiere la violación de la garantía constitucional recogida en el principio non bis in idem, en la que presuntamente incurrió la Administración; sin embargo, se advierte que el punto narrado por el querellante guarda relación con dicho prinicipio, razón por la que el análisis del alegato en cuestión se hará a la luz de las mencionadas consideraciones en atención al principio iura novit curia. Así se declara.

   En el presente caso, se puede apreciar que las faltas atribuidas por la Administración fueron objeto de sanción en su momento, razón por la cual el acto impugnado podría estar afectado de nulidad por haber vulnerado el principio constitucional conocido bajo el aforismo “non bis in idem”, el cual se consagra en numeral 7 del artículo 49 del Texto Fundamental, con el propósito de evitar que un mismo hecho se sanciones penal o administrativamente más de una vez.

   Así, cabe destacar que este principio viene dado con el propósito de establecer un límite al ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración, pues impide que el administrado sea sancionado dos o más veces por una misma conducta.

   En este orden de ideas, el principio in commento constituye una garantía en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho y al mismo tiempo garantiza la seguridad jurídica de las decisiones de la Administración. (Vid. Sentencia Nro. 00730 de fecha 19 de junio de 2008, Sala Político Administrativa, caso: Fundación Universitaria Monseñor R.A.B., ratificada en sentencia de la misma Sala Nro. 00145 de fecha 3 de febrero de 2011).

   En efecto, de la lectura de la comunicación signada con el Nro. DP/DDAM/CAC Nro. 1301-08 de fecha 17 de diciembre de 2008, suscrita por la Coordinadora de Atención al Ciudadano, se evidencia la imposición de la amonestación escrita por incumplimiento en el horario de trabajo.

   Asimismo, se observa de la comunicación signada con el Nro. DP/DDAM/CAC Nro. 0599-09 de fecha 16 de julio de 2009, suscrita por la Coordinadora de Atención al Ciudadano, que las inasistencias injustificadas al trabajo durante 2 días hábiles dentro de un lapso de 30 días continuos fueron objeto de una amonestación escrita.

   En razón de lo antes expuesto, considera el Tribunal que es contrario a derecho imponer la sanción de destitución con fundamento en la ocurrencia de las faltas antes mencionadas, toda vez que estas ya habían sido sancionadas en su oportunidad, por lo que al establecer una tercera pena se estaría sancionando nuevamente al querellante por la misma falta.

   De acuerdo a lo antes señalado, este Tribunal considera que la sanción de destitución impuesta por el “incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y deberes establecidos en los artículo 18 y 19 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo” vulnera el principio según el cual ninguna persona podrá ser sometido a juicio por los mismo hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente, conocido por el aforismo non bis in idem. Así se declara.

   Por la razones antes expuestas este Tribunal considera que el acto objeto de impugnación subsumió de manera errada los hechos ocurridos en un tipo sancionatorio que no se corresponde con la conducta desplegada por la parte actora, afectando el acto del vicio de falso supuesto de hecho, lesionando el principio de presunción de inocencia de la parte querellante y la garantía constitucional de non bis in idem. Así se declara.

   En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. DdP-2011-171 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la Defensoría del Pueblo. Así se decide.

   Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera innecesario entrar a conocer los restantes vicios alegados por la parte actora.

   En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ejercía para el momento de la destitución, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que comprendan la efectiva prestación del servicio, desde la fecha de su destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral.

   En relación al pago de los llamados “cesta ticket”, resulta necesario precisar que para ser acreedor de los mismos, es necesaria la efectiva prestación del servicio, ya que los mismos se generan cuando el funcionario está en servicio activo del cargo, razón por la cual se declara improcedente dicha solicitud. Así se decide.

   Respecto a la pretensión de pago de los intereses moratorios, este Tribunal debe negar tal pedimento, toda vez que el pago de los mismos es ordenado como compensación indemnizatoria solo cuando la Administración ha incurrido en mora con respecto al pago de las prestaciones sociales, tal como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   En referencia al pago de la indexación monetaria sobre las cantidades adeudadas, este Juzgado considera improcedente dicha petición, por cuanto el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, no existiendo dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, (Vid sentencia Nro. 2006-2314, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 18 de julio de 2006, caso: A.R.U.). Así se declara.

   Finalmente, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249, tomando como base de cálculo los conceptos acordados, siguiendo los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo, y mediante la cual se deberá determinar el monto total por pagar a la parte actora. Así se declara.

   Por las razones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano D.J.C.M., antes identificado, asistido por el abogado R.L.M., en contra del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. DdP-2011-171 de fecha 15 de septiembre de 2011, dictada por la Defensoría del Pueblo. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano D.J.C.M., titular de la cédula de identidad Nro. 14.484.295, asistido por el abogado R.L.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 54.223, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. En consecuencia:

1. - SE DECLARA la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. DdP-2011-171 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

   2- SE ORDENA a la Defensoría del Pueblo, la reincorporación del ciudadano D.J.C.M., antes identificado, al cargo que ejercía, para el momento de la destitución, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que comprendan la efectiva prestación del servicio, desde la fecha de su destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral.

   3- SE NIEGA la solicitud de pago de los llamados “cesta ticket”, intereses moratorios e indexación monetaria sobre las cantidades adeudadas, en los términos expuestos en el cuerpo de la presente decisión.

   4- SE ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249, tomando como base de cálculo los conceptos acordados, siguiendo los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo, y mediante la cual se deberá determinar el monto total por pagar a la parte actora.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los once (11) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   EL JUEZ,

   A.A.G.G.

   LA SECRETARIA

   YOIDEE NADALES

   En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. _______

   LA SECRETARIA,

   YOIDEE NADALES

   *Exp: 2044-12/AAGG