Decisión nº 051-2005 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICION

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGION CAPITAL

Exp. 17.207

Mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de abril del año 1998 ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa por los abogados C.S.G. y A.B.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.665 y 991, respectivamente, actuando en representación del ciudadano D.M.Q., titular de la cédula de identidad número 5.542.673, se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y Condena, contra el acto administrativo, contenido en la Resolución S/N, de fecha treinta y uno (31) de octubre del año 1997, el cual fue emitido por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA y mediante el cual se procede a destituirle del cargo de Asistente de Auditoria II.

El Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha doce (12) de junio del año 1998, procedió a admitir la presente querella, ordenando que se procediera de conformidad al artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.

En fecha veintiséis (26) de junio del año 1998, los abogados R.B., A.B. y C.d.G., inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajos los números 22.748, 26.361 y 62.667, respectivamente, procedieron a dar contestación a la querella incoada, en representación del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA.

Una vez iniciada la etapa probatoria, la representación judicial del ente querellado procedió a presentar escrito de promoción de pruebas ante el extinto Tribunal de la Carrera en fecha dieciséis (16) de julio de los años 1998, así como; igualmente lo hizo la representación judicial del accionante, en fecha cuatro (04) de agosto del año 1998. Ahora bien, dicho Juzgado mediante auto de fecha veintisiete (27) de julio del año 1998, admitió el escrito de pruebas presentado por la representación judicial del ente querellado y mediante auto de fecha veinticuatro (24) de septiembre del año 1998 declaró extemporáneo el escrito de pruebas presentado por la representación judicial del accionante, el cual fue posteriormente apelado en fecha veintinueve (29) de octubre del año 1998, ratificando el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa dicha inadmisión.

En fecha diecinueve (19) de octubre del año 1998, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, fijó el término para informes, auto que fue revocado en fecha veintiuno (21) de octubre del año 1998, por cuanto se produjo en error material en la oportunidad y contenido el mismo. Ahora bien, hecha la referida corrección, estando vencido el lapso probatorio, se procedió a fijar mediante auto de fecha veintinueve de julio del año 1999, el acto de informes para el tercer día de despacho siguiente, en este sentido, la representación judicial del ente querellado procedió a presentar escrito de informe, en fecha cuatro (04) de agosto del año 1999.

El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa dio inicio a la relación de la causa en fecha veintiuno (21) de septiembre del año 1999, estableciendo un lapso de sesenta (60) días para su realización.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha veintiuno (21) de noviembre del año 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar la representación judicial de la parte querellante expone lo siguiente:

Que mediante oficio S/N, de fecha seis (06) de noviembre del año 1997, se le notificó al ciudadano D.M.Q., titular de la cédula de identidad número 5.542.673, que el Primer Vicepresidente Interino de dicho ente, mediante Resolución S/N, de fecha treinta y uno (31) de octubre del año 1997, procedió a destituirlo del cargo Asistente de Auditoria II, adscrito al Departamento de Auditorías y Control de Operaciones Nacionales de la Contraloría Interna, del Banco Central de Venezuela.

En este sentido, indica la representación judicial del querellante que la destitución fue dictado por el Primer Vicepresidente Interino, funcionario incompetente para ello, lo cual vicia el mismo de Inconstitucionalidad, por cuanto fue emitido en disconformidad con el artículo 119 de la derogada Constitución Nacional, así como con el artículo 19, numerales 1,3 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto debido a que el artículo 21, numeral 4º, de la Ley del Banco Central de Venezuela, establece que es una atribución específica del directorio:

Artículo 21:

...omissis...

Nombrar y remover los funcionarios y empleados del Banco Central de Venezuela, salvo aquellos casos que el mismo Directorio atribuya a la Administración...

.

Lo que concordado con el artículo 3, del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela significa que, cuando el Directorio delegue tal función, lo hará en cabeza del Presidente del Banco Central de Venezuela, quien podría o no ejercerlas por órgano del Primer Vicepresidente.

Por otra parte indica que, el último instrumento mencionado, en cuanto a la función que tiene el Primer Vicepresidente, en materia de sanciones, se encuentra en el parágrafo único del artículo 75, ejusdem, el cual dispone:

Artículo 75:

Parágrafo Único: El despido será dispuesto por el Primer o Segundo Vicepresidente, a la solicitud del Jefe de la Unidad Administrativa correspondiente...

Esto siempre y cuando exista delegación expresa, defiriéndole tales atribuciones. En este mismo sentido, establecen que la competencia en materia funcionarial corresponde a las máximas autoridades directivas o administrativas del organismo, siendo en el presente caso, el directorio del Banco Central de Venezuela, quien delegó dicha función al Presidente del banco, sin que conste que éste haya delgado atribución alguna en materia funcionarial en cabeza del Primer Vicepresidente del banco.

Aunado a lo anterior, expresa la representación judicial del querellante que la palabra dispuesto, ubicada en el artículo 75, debe entenderse en el sentido de que el despido será preparado por el Primer Vicepresidente y no que el mismo está autorizado para dictar el acto administrativo de destitución.

Por otra parte, en caso de que el Primer Vicepresidente del Banco Central de Venezuela hubiese actuado de conformidad a instrucciones impartidas por la máxima autoridad administrativa del banco, denuncian que no se cumplieron los extremos de ley en la delegación de atribuciones, en la elaboración del expediente disciplinario, en la elaboración del acto destitutorio, ni en la notificación del mismo, esto en parte por haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 18, numeral 7 y en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se estableció el número y fecha del acto delegación de competencia, además de que se prescindió del procedimiento legal para su emisión.

Además alegan que, el acto impugnado de conformidad con el artículo 19, numerales 1 y 4, es absolutamente nulo debido a que en su emisión se incurrió en el vicio de Desviación de Poder, lo cual causó una lesión irreparable a nuestro mandante.

Adicionalmente, alegan que por ser un procedimiento sancionatorio, el accionante fue interrogado como indiciado de los hechos sobre los cuales se le investiga, por lo cual se le debió leer el Precepto Constitucional e imponérsele los derechos que asistían dentro de dicho procedimiento, de conformidad con el artículo 60 de la Constitución Nacional del año 1961, así como, con el artículo 193 del Código de Enjuiciamiento Criminal ambos derogados pero vigentes rationae temporis al momento de la interposición de la presente querella, lo que a fin de cuenta deviene en una lesión al derecho de un justo y debido proceso.

Así mismo, motivado a que se utilizaron con una finalidad y manera distinta las facultades disciplinarias otorgadas a la administración, se produjo una franca violación del procedimiento legalmente establecido, así como una afectación a la Garantía Constitucional del Debido Proceso.

En otro orden de ideas, establecen la imposibilidad física en que se encontró el accionante para realizar los hechos por los cuales se le imputa, es decir, sustraer un número determinados de billetes, lo que se traduce en Tres Millones Ciento Sesenta y Cuatro Mil Quinientos Bolívares (Bs. 3.164.500,00), ya que éste era objeto de rigurosos controles de seguridad, además de que en ningún momento su supervisor inmediato notó la falta de la cantidad de los billetes extraviados cuando le fueron entregados los fajines contentivos del resto de los billetes, lo que concluyó en una falta administrativa imposible o inexistente.

También alega la representación judicial del accionante que se omitió notificar previamente a nuestro mandante de los cargos que se le imputan, todo en contravención con el artículo 60, ordinal 5, de los derogada Constitución Nacional, así como de lo estipulado en el artículo 104 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en el Manual del Régimen Disciplinario del Banco Central de Venezuela, omitiéndose el procedimiento allí pautado.

Así mismo, en el Acto Administrativo Destitutorio solo se transcribieron, los ordinales 2 y 3 del artículo 62, de la Ley de Carrera Administrativa, así como los literales b,c y d, del artículo 75, del Estatuto del Personal del Banco Central de Venezuela, sin precisar específicamente que causales le imputan al accionante, a lo cual agregan, que la causal de destitución estatuida en el literal b es inconstitucional ya que según mandato de la derogada Constitución nadie puede ser condenado a sufrir una pena que no esté prevista en una ley preexistente, en consecuencia no existe ley alguna que contemple dicha causal.

Por otra parte, si bien es cierto que el accionante tenia la responsabilidad de resguardar los billetes durante el ejercicio de su funciones, esta responsabilidad culminaba al momento en que los billetes eran entregados a la bóveda, lugar donde se verificó que faltaba cierta cantidad de billetes, en tal sentido; el emisor del acto omitió considerar que el accionante no pudo cometer una falta administrativa sino tiene la posibilidad legal de realizar esa actuación.

Por todo lo expuesto anteriormente, solicita la representación judicial del querellante que se declare la nulidad absoluta del acto destitutorio impugnado; y en consecuencia, la efectiva reincorporación al mismo cargo que venía ejerciendo u a otro similar o de superior jerarquía, así como el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

Procede la representación judicial del Banco Central de Venezuela, ente querellado, a dar contestación a la querella negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes los argumentos de hecho y derecho presentados por la representación judicial del querellante en los siguientes términos:

Que el artículo 75 del Estatuto de Personal de los empleados del Banco Central de Venezuela, dispone de manera inequívoca, la competencia del Primer o del Segundo Vicepresidente del banco para dictar actos administrativos destitutorios, lo cual es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 21, numeral 4, de la Ley del Banco Central de Venezuela, que otorga al Directorio la competencia en materia funcionarial, salvo en aquellos casos en que el mismo Directorio delegue dicha función en la administración, lo que ocurre en este caso, ya que de conformidad con el artículo 119 de dicha ley autoriza al Directorio dictar el Estatuto de Personal. En este sentido, el artículo 3 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela establece que corresponderá al Presidente del Banco la administración del Personal, quien a su vez podrá ejercerla por órgano del Primer o Segundo Vicepresidente. Ahora bien, sin perjuicio de las facultades del Presidente del Banco Central de Venezuela en materia de administración de personal, como ya se dijo, el artículo 75 , ejusdem, establece de manera expresa es atribuida a que el despido será dispuesto por el Primer o Segundo Vicepresidente, de lo cual se deduce que no es una competencia atribuida al Presidente del Banco.

En cuanto a los alegatos que presentó la representación judicial del querellante, con respecto a que se le imputó a su representado una falta administrativa imposible o inexistente, establecen que el solo hecho que se constatara en los paquetes donde se produjo el faltante la firma y el sello personal del querellado, lo hace objetivamente responsable de los mimos, independientemente del hecho que éste hubiese participado o no en la perdida de ese dinero, de conformidad con la normativa que regula el proceso de recuento de billetes deteriorados. Y en este sentido, indican que el propio accionante en el curso de la investigación realizada reconoció en declaración por ante el Departamento de Investigaciones de la Gerencia de Seguridad, que el faltante detectado en el referido conteo, se debió a su negligencia en el desempeño de sus funciones, ya que acostumbraba a abrir más de un paquete a la vez, una vez abiertos ausentarse del recinto, también mezclaba paquetes con fajos de billetes provenientes de distintas seleccionadoras, hechos que igualmente fueron corroborados por las declaraciones producidas en el curso de las averiguaciones previas como dentro del procedimiento disciplinario por parte de los empleados adscritos al Departamento de Auditoria y Control de las Operaciones Nacionales, último departamento en el cual el accionante ejerció funciones como empleado del Banco Central de Venezuela, quedando en efecto debidamente demostrada la responsabilidad del ciudadano D.M.Q..

Por otra parte, establece la representación judicial del ente querellado que, el derecho a la defensa del accionante fue respetado en todo el curso del procedimiento, esto por cuanto al querellante le fue notificado la apertura de la averiguación administrativa, se le otorgó la oportunidad para presentar sus descargos, así como de presentar las pruebas pertinentes a su defensa, de conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

También alega la representación judicial del ente querellado que, niegan y rechazan, que se haya incurrido en desviación de poder, ya que el propio legislador otorgó la posibilidad a la administración pública para hacer uso de la potestad disciplinaria, siempre y cuando estuviese esta ajustada al Principio de Legalidad. Dicho esto, el artículo 62, de la Ley de Carrera Administrativa, establece los supuestos de hecho, que de realizarlos los funcionarios públicos constituyen causal suficiente para que en ejercicio de esa potestad ésta produzca la destitución. En tal sentido, dentro de las causales de destitución encontramos las tipificadas en el numeral 2 y 3, del artículo 62, de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, Falta de Probidad y Perjuicio Material causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República, respectivamente, supuestos que se verificaron con la conducta del accionante, ya que se comprueba que éste faltó a los principios de integridad, rectitud y honradez propias de todo cargo público, lo cual efectivamente constituyó falta de probidad. Así mismo, el perjuicio material grave causado al Patrimonio de la República, se evidencia por el faltante de tres millones ciento sesenta y cuatro mil quinientos bolívares (Bs.3.164.500,00), en paquetes y fajos de billetes que fueron conformados por el querellante con su sello y firma personal.

En cuanto a la supuesta omisión por parte del Banco Central de Venezuela de notificar al accionante de los cargos que se le imputaron, expresa la representación judicial del ente querellado que, del expediente administrativo queda demostrado que el accionante fue puesto en conocimiento de los hechos cuya comisión se le atribuía, así como de las causales de destitución en las que se le consideraba incurso, es decir falta de probidad y perjuicio material grave causado al patrimonio de la administración por negligencia del funcionario, otorgándosele de esta manera el tiempo correspondiente de Ley para presentar sus descargos.

También considera esta representación que, en ningún momento se violó el artículo 60 de la derogada Constitución Nacional, ya que en ningún momento fue obligado a prestar juramento en las declaraciones.

Por otra parte, en referencia al alegato de la representación judicial del accionante, con respecto a que no se aplicó el procedimiento administrativo que correspondía aplicar, el cual debió ser aquel contemplado en el artículo 104 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, resulta infundada tal aseveración ya que solo es aplicable el ordinal 3, del artículo 60, de la Ley de Carrera Administrativa, cuando los hechos imputados al funcionario no revistan de gravedad tal que ameriten la destitución, el cual como causal de amonestación escrita, tiene un procedimiento diferente al de destitución, pero que no es aplicable en este caso por la magnitud de la gravedad del perjuicio que produjo el mismo, esto sobre la base de la cantidad de dinero desaparecido.

Finalmente solicita la representación judicial del ente querellado que, se declare Sin Lugar la querella presentada por el ciudadano D.M.Q., contra el acto administrativo mediante el cual se procedió a su destitución del cargo de Asistente de Auditoría II adscrito al Departamento de Auditoría y Control de Operaciones Nacionales de la Contraloría Interna del Banco Central de Venezuela, emanado del Primer Vicepresidente y notificado por el Gerente de Recursos Humanos de dicha institución, mediante oficio identificado como RH/RL/R01/0152, de fecha seis (06) de noviembre del año 1997.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con referencia al alegato expuesto por la representación judicial del querellante sobre la presunta incompetencia del Primer Vicepresidente del Banco Central de Venezuela para dictar el Acto Administrativo Destitutorio, contenido en la resolución S/N, de fecha treinta y uno de octubre (31) del año 1997; notificada por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela mediante oficio S/N, de fecha seis (06) de noviembre del año 1997, este operador de justicia procede seguidamente a realizar las siguientes observaciones:

En primer lugar, es importante resaltar que la competencia es el conjunto de facultades que se le otorgan a las autoridades para que en el ejercicio de las funciones públicas que le han sido conferidas puedan realizar actuaciones o emitir actos administrativos válidos, circunstancia que debe derivar expresamente de una norma legal atributiva de competencia o de un acto mediante el cual un funcionario delegue las competencias otorgadas a éste en cabeza de otro, de conformidad con la Ley. Ahora bien, es cierto que el artículo 119, de la Ley del Banco Central de Venezuela, concede al Directorio la facultad de dictar el Estatuto que establezca el régimen del empleo público que regirá a los funcionarios de dicho ente. Una vez elaborado el Estatuto el Directorio a través de éste otorga la competencia en materia de administración de personal al Presidente del Banco Central de Venezuela quien “podrá ejercerla por órgano del Primer o Segundo Vicepresidente”; en tal sentido, entiende este Juzgador que fue intención del Directorio abrir la posibilidad para que el Presidente del banco discrecionalmente delegue mediante un acto administrativo expreso las competencias en materia de administración de personal en cabeza de aquellos; o para cuando una norma legal expresa les otorgue competencia en aspectos referentes a esa materia, conclusión que se extrae del significado que ostenta la palabra “podrá” dentro del contexto de la norma, la cual se refiere a una simple posibilidad que se concreta por voluntad del Presidente o de una norma legal especifica atributiva de competencia en esa materia, más no debe entenderse como una habilitación expresa a favor del Primer o Segundo Vicepresidente para realizar actos válidos en materia de administración funcionarial.

Visto lo anterior, observa este Sentenciador que el artículo 75, ejusdem, en el título referente al régimen disciplinario, el cual se refiere a los despidos, establece en su parágrafo único lo siguiente:

Parágrafo Único: El despido será dispuesto por el Primer o Segundo Vicepresidente...

.

Norma esta, de la cual si se desprende claramente una habilitación por mandato a favor del Primer o Segundo Vicepresidente del banco. En tal sentido, se evidencia que si bien es cierto, no existe delegación expresa a través de un acto administrativo por parte del Presidente del Banco Central de Venezuela, la competencia del Primer o Segundo Vicepresidente para dictar Actos Administrativos Destitutorios es atribuida por mandato expreso del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, como resultado de ello, esté Operador de Justicia declara la Competencia del Primer Vicepresidente del Banco Central de Venezuela para dictar la Resolución S/N, de fecha treinta y uno (31) de octubre del año 1997, mediante el cual se procede a destituir al querellante del cargo de Asistente de Auditoria II. Así se declara.

Por otra parte, aduce la representación judicial del querellante que en aquellos casos donde se establezca que un funcionario ha incurrido en la ejecución de uno o varios hechos que se encuentren tipificados como supuestos de hecho de una o varias normas sancionatorias es necesario para la aplicación de las consecuencias jurídicas correspondientes la posibilidad física del infractor de realizar tales actuaciones, lo cual es lógico a todas luces, ya que si para éste existe la imposibilidad material en ejecutar el supuesto de hecho, mal puede la administración aplicar la sanción prevista en la norma contentiva de dicho supuesto de hecho. En este sentido, indican que la presunta sustracción por parte del querellante de una cantidad de billetes constituye para él un hecho de imposible ejecución, por cuanto ello supondría una audacia extrema, además de la dificultad que significaría vulnerar los rigurosos sistemas de seguridad, lo cual a criterio de es Decisorio no implica de ninguna manera que ello constituya imposibilidad física alguna para sustraer el faltante. Así se declara.

En otro orden de ideas, la representación judicial de la parte querellante alega que el acto impugnado es nulo radicalmente, por cuanto el mismo está incurso en el vicio de Desviación de Poder y Abuso de Poder, en tal sentido este Juzgado observa lo siguiente:

En relación al alegato referido a la Desviación de Poder, debe advertir este Sentenciador que el referido vicio se configura cuando una norma es utilizada para producir un resultado distinto al fin para el cual se ha concebido. En tal sentido, se constata que el querellante se limita a alegar la existencia del vicio in comento, sin embargo, no demuestra durante la etapa probatoria del presente proceso judicial que la Administración haya actuado con un fin distinto al previsto en la norma, razón por la cual se desestima el presente alegato y así declara.

En cuanto al abuso de poder, este Sentenciador destaca que el funcionario público que en ejercicio de la investidura que le otorga el cargo del cual es titular realice actuaciones o emita actos administrativos, debe producir éstos de conformidad a motivos legítimos para cada caso en concreto, es decir que no puede de manera caprichosa pretender ejercer una potestad administrativa, sin que se motive la necesidad de hacer uso de ella, esto para evitar que la Administración dicte algún acto con total y absoluta prescindencia del supuesto de hecho que atribuye la competencia.

Sobre este punto en particular el conocido doctrinario E.M. en su obra “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo” señala lo siguiente:

En consecuencia, no es posible sostener esa distinción entre abuso de poder y falso supuesto.

...(Omisis)...

El abuso de poder se produce cuando la Administración autora del acto incurre en ¨falso supuesto¨, al apreciar erróneamente el elemento causal del mismo.

En tal sentido, al ser considerado el Abuso de Poder como una apreciación errónea por parte de la Administración de los hechos a los fines de determinar la competencia de alguna autoridad para realizar actuaciones administrativas, la representación judicial del el querellante al desarrollar el alegato acerca del abuso o exceso de poder, en definitiva se refiere al falso supuesto de hecho. Ahora bien, consta de autos que solo se limitan a indicar de manera genérica e indeterminada el vicio de Abuso de Poder, sin indicar, ni probar los motivos por los cuales considera que la Administración incurrió en el mismo, incumpliendo así el Principio Procesal Probatorio que establece que quien alegue un hecho debe probarlo; esto siempre y cuando sea un hecho alegado en sentido positivo, lo cual ocurre con el alegato in commento, ya que se trata de establecer que la administración incurrió en una errática apreciación y calificación de los mismo. Este Juzgado declara que producto de la ausencia de argumentos para fundamentar el alegato de abuso o exceso de poder se declara improcedente el vicio denunciado. Así se decide.

Por otra parte, alega la representación judicial del querellante que, no se le notificó previamente a su mandante de los cargos que se le imputaban, así como la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto el aplicable era el establecido en el artículo 104 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en este sentido este Decisor observa lo siguiente:

a-. El oficio identificado como RH/RL/R01/0152, de fecha quince (15) de julio del año 1997, emitido por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela, funcionario competente para ello, notificó al querellante que se iniciaba un Procedimiento Administrativo Disciplinario en su contra, establece lo siguiente:

...Se le considera presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 75, literales b), c) y d) del Estatuto de Personal de los empleados del Banco Central del Venezuela, en concordancia con el artículo 62, ordinal 2º, 3º de la Ley de Carrera Administrativa...

Así mismo, el oficio S/N, de fecha seis (06) de noviembre del año 1997, emitido por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela, contenida en los folio 20, 21, 22, 23 de la pieza principal, mediante el cual se le notifica al querellante la decisión adoptada en la resolución S/N, emitida por el Primer Vicepresidente Interino del Banco Central de Venezuela, contenida en los folios 436 y 437 del expediente administrativo, establece lo siguiente:

...Por causa de las irregularidades detectadas en la actividad de recuento de billetes...Pudo determinarse su presunta responsabilidad por un faltante...Así mismo, usted ha declarado su negligencia, por haber abandonado su lugar de trabajo dejando los paquetes abiertos, conformando al regresar con su sello y firma fajos de billetes supuestamente contados por otros empleados... Acostumbraba abrir más de un paquete a la vez; mezclaba fajos provenientes de distintos paquetes; contaba los fajos sin liga y sin precintos, seleccionaba billetes en buen estado separándolos de los deteriorados; entraba y salía del recinto de contaje de billetes portando bolsas y otros objetos no autorizados.

...omissis...

...Considerando que los hechos mencionados constituyen faltas graves a las obligaciones que impone el desempeño de un cargo público, a título de “perjuicio material grave causado intencionalmente o por negligencia al patrimonio del Banco” y “falta de probidad”.

...omissis...

Procedo a destituir al ciudadano A.D.M.Q.d.C.A.d.A. II, adscrito al Departamento de Auditoria y Control de Operaciones Nacionales de la Contraloría Interna, por las causales previstas en el artículo 75, literales b), c) y d) del Estatuto de Personal de Empleados del Banco Central de Venezuela en concordancia con el artículo 62, ordinales 2º y 3º de la Ley de Carrera Administrativa...

Vistos los anteriores documentos, este Juzgado considera infundado el alegato de supuesta omisión en que incurriera el Banco Central de Venezuela al no indicar previamente al querellante de los hechos y cargos que se le imputaron para proceder a su destitución, esto por cuanto de ellos se evidencia que fue notificado expresamente de las faltas por las cuales se le averiguaba desde el inicio del Procedimiento Administrativo Disciplinario, así como de las causales que se le imputaron a los efectos de proceder a su destitución.

b.- Por otra parte, sobre la supuesta falta absoluta del procedimiento legal aplicable para el caso en autos, observa este Juzgador que tal vicio se refiere a aquellos casos en que la manifestación de voluntad de la administración, es decir el Acto Administrativo Destitutorio, se realizó directamente sin procedimiento de formación alguno. Ahora bien, del expediente administrativo se desprende que en el presente caso se aplicó el procedimiento dispuesto en los artículos 110 al 116 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia como punto previo se quiere dejar claramente establecido que existió un Procedimiento Administrativo Disciplinario a los fines de determinar si efectivamente el querellante incurrió en las causales de sanción disciplinaria que se le imputan.

Ahora bien, el ente querellado fundamentó la presente destitución en que los presuntos hechos realizados por el querellante son constitutivos de la sanción disciplinaria de destitución, cuya determinación se realiza a través de un procedimiento conforme a aquel previsto en Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa para tal fin, artículos 110 al 116, lo cual consta en el documento inserto en el expediente administrativo; notificación de la apertura del Procedimiento Administrativo Disciplinario, identificado como oficio RH/RL/R01/0152, emitido por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela, en fecha quince (15) de julio del año 1997, el cual indica:

...de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa...

. “...Como consecuencia de todo lo expuesto, se le considera presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 75, literales b), c) y d) del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, en concordancia con el artículo 62, ordinal 2º, 3º de la Ley de Carrera Administrativa...”. “...Procedo a formularle cargos a fin de que se sirva darles contestación a través de escrito o declaración que se hará consta por escrito, para lo cual cuenta con un lapso de diez (10) días laborales a partir de la presente notificación. Una vez concluido este lapso, se abrirá un término de quince (15) días para promover y evacuar las pruebas procedentes en su defensa, con base a lo establecido en el artículo 113 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa...”.

En consecuencia, mal puede pretender la representación judicial del querellante que se aplicara el procedimiento establecido en el artículo 104 ejusdem, el cual fue concebido para tramitar aquellos hechos que concretan el supuesto de hecho previsto en las normas relativas a la sanción disciplinaria de amonestación verbal. Así se declara.

En cuanto a la presunta imposibilidad que tuvo el querellante de presentar su defensa producto de la conducta contumaz de la administración para oír sus respectivos alegatos, pudo observar este tribunal, como quedó declarado ut supra, que efectivamente el querellante fue notificado específicamente de los cargos por los cuales se le investigó, en tal sentido estuvo en conocimiento de los hechos que el ente le impuso como causal de destitución. Así mismo, consta en los folios 401 al 402, del expediente administrativo, el escrito de descargo presentado por el querellante, de conformidad con el artículo 113 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual fue recibido por el ente querellado en fecha veinte (20) de agosto del año 1997, así mismo, pudo observarse de las acta procésales que el querellante pudo presentar escrito de promoción de pruebas, igualmente solicitó copias del expediente administrativo, las cuales fueron otorgadas, según consta en el oficio RL-R-0169, de fecha veintidós (22) de julio del año 1997, lo que en definitiva demuestra que al querellante se le permitió participar activamente durante todo el iter procedimental destitutorio. Así mismo, es importante rechazar el alegato de la representación judicial del querellante sobre el supuesto incumplimiento en que incurrió el ente querellado al omitir hacer lectura de los presupuesto Constitucionales, según lo dispone el artículo 193 del Código de Enjuiciamiento Criminal, norma que de ninguna manera es aplicable a los Procedimientos Administrativos Destitutorios, por cuanto es la propia ley de la materia, en este caso La Ley de Carrera Administrativa y sus respectivos Reglamentos, la que regulará adjetivamente dicho procedimiento, la cual no prevé dentro de su contenido una remisión que establezca el deber por parte de los órganos sustanciadores o decisorios de cumplir con lo dispuesto en el referido Código, mas sin embargo queda entendido que los derechos que establecidos en el artículo 60 de la derogada Constitución Nacional, tendrán que ser resguardados en aquellos Procedimientos Administrativos Represivos, en especial a la imposibilidad de hacer al funcionario prestar juramento ni constreñir a rendir declaraciones o culpabilidad en su contra, lo cual no sucedió en el caso de autos.

Visto todo lo anterior, igualmente concluye este Juzgado que no se violó el derecho al Debido Proceso que ampara a todo ciudadano, ya que el querellante fue notificado de los cargos por los cuales se le investigaba, dispuso del tiempo necesario para ejercer su defensa, fue resguardado su derecho a ser oído dentro del correspondiente procedimiento y fue sancionado de conformidad con las faltas administrativas previstas como causales de destitución en el artículo 75, literales b, c y d del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, en concordancia con el artículo 62, ordinales 2 y 3 de la Ley de Carrera Administrativa. Por todo lo antes expuesto, considera este Juzgador infundado el alegato referente a la violación del Debido Proceso y del Derecho a la defensa. Así se declara.

Por otra parte, cabe señalar que la decisión de destituir al ciudadano D.M.Q. es motivada de la siguiente manera:

incurrió en faltas graves que comprometen su responsabilidad disciplinaria en relación con un faltante de dinero detectado el 02 de febrero de 1997 equivalente a tres millones ciento sesenta y cuatro mil quinientos bolívares (Bs. 3.164.500,00), provenientes de noventa y nueve (99) paquetes, integrados por fajos correspondientes a distintas seleccionadoras conformados con el sello personal y la media firma del empleado M.Q., en su condición de Asistente de Auditoria en el proceso de recuento llevado a cabo por el mencionado Departamento. Habida cuenta que se ha acreditado que el empleado Millán ha sido manifiestamente negligente en el desempeño de sus labores en dicho proceso, tal como él mismo lo reconoce en su declaración de fecha 10-03-97, destacando la anomalía consistente en abrir varios paquetes simultáneamente y una vez abiertos, ausentarse del recinto de recuento, en franca violación de normas reguladores del proceso en cuestión, circunstancias propiciatorias del faltante de dinero, a lo cual se agrega conducta demostrativa de falta de rectitud, pues se daba a la tarea de armar paquetes con fajos provenientes de distintas seleccionadoras, mezclando unos con otros, para luego flejarlos y finalmente colocar su media firma que identificaba los fajos como revisados, en señal de que los paquetes estaban completos...

. “...Considerando que los hechos mencionados constituyen faltas graves a las obligaciones que impone el desempeño de un cargo público, a título de “perjuicio material grave causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio del Banco” y “falta de probidad...”. ”

En este sentido, se desprende del expediente administrativo que en el curso del proceso de recuento de billetes deteriorados para su posterior destrucción o compactación por no ser aptos para la circulación, el ciudadano D.M.Q., reconoció en la averiguación que una vez culminado el conteo de los paquetes asignados, procedió a colocar su firma y estampar su sello personal en los fajos que conformaban la mayoría de los paquetes donde resultaron los faltantes, circunstancia atribuida por el propio querellante a su negligencia, ya que según sus propias declaraciones éste señaló que acostumbraba lo siguiente:

...omissis...

...dejar los fajos contados en mi mesón en los momentos de ausentarme al ir al baño, a la compactadora, o a la incineración y sobre todo en los mediodía cuando iba a buscar café...

.

Así mismo, en respuesta a la pregunta con referencia a si frecuentaba en la conducta de abrir más de un paquete a la vez durante el proceso de recuento, el querellante declaró ante el Departamento de Investigaciones del Banco central de Venezuela, en fecha diez (10) de marzo del año 1997, lo siguiente:

...omissis...

...Si, esa es mi costumbre y si por coincidencia los fajitos de los paquetes que yo conté estaban mezclados, es decir con fajos de diferentes seleccionadoras...

Sin embargo, establece la representación judicial de la parte querellante que, el hoy accionante no tuvo en todo momento bajo su responsabilidad el resguardo de los legajos donde se produjeron los faltantes, ya que una vez que entregó estos a la bóveda, cualquiera con acceso a ella pudo haber sustraído dicho faltante. Dicho lo anterior, este Juzgado observa que, efectivamente la representación judicial del ente querellado no demostró en autos que el hoy accionante haya sustraído el faltante, aunado a la posibilidad de que el mismo se haya podido producir una vez depositados en la bóveda por una persona diferente al querellante, es decir, ni en el curso del procedimiento administrativo, ni el curso del presente procedimiento jurisdiccional el Banco Central de Venezuela logró probar la relación de causalidad existente entre el faltante de billetes y el cumplimiento negligente por parte del hoy accionante de las funciones asignadas a su cargo. Visto lo anterior, este Decisor declara improcedente la aplicabilidad de la causal de destitución contenida en el artículo 62, numeral 3, de la Ley de Carrera Administrativa, ratificada en el artículo 75, literal d, del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, en el presente caso, sin que tal declaración pueda ser modificada por el hecho de mediar declaraciones por parte del ciudadano D.M.Q. atribuyéndose haber cumplido irregularmente con sus funciones. Así se decide.

Igualmente, el ente querellado fundamenta el Acto Administrativo Destitutorio en el artículo 62, numeral 2, de la Ley de Carrera Administrativa, aunado al artículo 75, literal c, del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, en especifico con la falta de probidad, en tal sentido éste es un concepto jurídico indeterminado que se refiere específicamente a la falta de rectitud, honradez, integridad, justicia, en el ejercicio de las funciones que le han sido atribuidas a los funcionarios, lo que nos permite deducir que dicha causal se refiere al incumplimiento de las obligaciones éticas que se le imponen expresamente producto de la relación funcionarial, aun de aquellas implícitas que se fundamentan en la buena fe, lo que lleva a este Juzgado a preguntarse si los hechos que fundamentan la destitución constituyen falta de probidad; y en respuesta a ello considera quien suscribe el presente fallo que el cumplimiento negligente de las funciones atribuidas al querellante, como lo fue la conducta reiterada abrir más de un paquete al mismo tiempo, ausentarse del recinto de recuento dejando paquetes abiertos, no constituyen obligaciones de contenido ético mora, en consecuencia, es improcedente el presente alegato. Así se declara.

Por otra parte, el Acto Administrativo Destitutorio imputa al querellante estar incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 75, literal b, del Estatuto del Personal de los empleados del Banco Central de Venezuela. Ahora bien, al respecto este Juzgador observa que dicha sanción disciplinaria fue creada a través de un instrumento de rango sublegal, sin que la misma estuviese prevista en una norma de rango legal, como lo sería la Ley de Carrera Administrativa, y en tal sentido este Juzgador considera necesario realizar las siguientes observaciones con relación a la validez de aquellas sanciones administrativas establecidas por los órganos de la Administración sin que estén estas previamente tipificadas en normas de rango legal, es decir se procede a analizar el contenido del ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa en el marco de la garantía de la reserva legal.

En primer lugar, aun cuando la derogada Constitución no preveía expresamente el principio de legalidad sancionatoria, el artículo 69 restringía absolutamente el constreñimiento a condenas penales si éstas no estaban prevista en un instrumento de rango legal, garantizándose así el derecho de libertad frente al derecho punitivo del Estado. Ahora bien, ese principio de legalidad penal, ha sido extendido jurisprudencial y doctrinariamente para justificar la imposibilidad que recae en la administración de dictar normas sancionatorias a través de instrumentos de rango sublegal, es decir, se ha venido elaborando en la practica lo que ha sido definido como el principio de legalidad sancionatoria, el cual no detenta la misma rigurosidad que lo rige en materia penal, y como consecuencia de ello se ha producido lo que se conoce como la matización de la garantía de la reserva legal en el marco de la potestad disciplinaria de la administración, formula que permite cierto margen de desarrollo por parte de la Administración en materia de sanciones, siempre y cuando como requisito sine qua non, la sanción disciplinaria esté tipificada previamente en una norma de rango legal que contenga los elementos mínimo del tipo, norma que deberá establecer los lineamientos a seguir por parte de la administración al momento de producir el desarrollo reglamentario, en consecuencia, la Administración no podrá tipificar sanciones disciplinarias no previstas en algún instrumento de rango legal, ni modificar sanciones la que estén previstas en una ley. Pues, si bien es cierto que el Banco Central de Venezuela posee autonomía funcional; incluida en ella la autonomía normativa, no puede interpretarse que la misma se extiende hasta el punto de permitirle excluirle del cumplimiento de las disposiciones referidas a la reserva legal en el marco de la potestad sancionatoria de la administración

Como resultado de lo expuesto anteriormente, el Banco Central de Venezuela podrá únicamente desarrollar normas de contenido disciplinario a través de instrumentos de rango sublegal, siempre y cuando estén previamente tipificadas en una ley; desarrollo que no podrá agregar nuevos elementos, es decir, no puede extenderse mas allá de previsto en la propia norma de rango legal, por cuanto es ésta quien fija los parámetros que el reglamentista deberá seguir.

Siguiendo el anterior orden de ideas, se observa que la norma prevista en el artículo 75, literal b, del Estatuto de los Empleados del Banco Central de Venezuela prevé lo siguiente:

Artículo 75:

...omissis...

2. Faltas graves a las obligaciones que le impone el contrato de trabajo y a los deberes que le imponen las normas contenidas en este Estatuto.

...omissis...

Ahora bien, cabe destacar que dicho supuesto de hecho no está previsto en la Ley de Carrera Administrativa como causal de destitución, por lo que mal puede el Estatuto de Estatuto del Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, norma de rango sublegal, crear una norma contentiva de una sanción administrativa que conlleva a la destitución de algún funcionario, lo cual constituye una violación a la garantía de reserva legal disciplinaria, la cual si bien es cierto no es absoluta, de ninguna puede interpretarse que la relatividad de la misma permita al Banco Central de Venezuela a través de un estatuto crear una causal de destitución, criterio que no puede verse desacerbado aun cuando exista una norma como la contenida en el artículo 119 de la Ley del Banco Central de Venezuela, por cuanto la misma, la cual establece que el Directorio del banco establecerá el régimen de carrera de sus funcionarios mediante las normas de extinción de empleo público, por cuanto en este punto determinado estaríamos frente a una norma “en blanco” , ya que reenvía al reglamentista la potestad de crear normas de contenido sancionatorio, lo cual vulneraría a todas luces el principio de reserva legal sancionatorio, y en consecuencia inconstitucional por atentar contra el artículo 69 de la misma, por cuanto es en esa norma donde está contenido el principio general de la reserva legal, el cual según construcciones jurisprudenciales y doctrinaria ya no se aplica solo para la creación de normas penales sino también como garantía frente al establecimiento de sancionas administrativas.

Por todo esto, este Juzgado con el fin de preservar la garantía de la reserva legal sancionatoria desaplica para el presente caso, el contenido del artículo 75, literal b, del Estatuto del Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, ello de conformidad con el artículo 20, del Código de Procedimiento Civil, lo cual autoriza al juez para desaplicar toda norma que contrarié alguna disposición constitucional, y en consecuencia la destitución del querellante no puede fundamentarse en el mismo. Así se declara.

V

DECISIÓN

En virtud de los antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero de Transición de Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano D.M.Q., titular de la cédula de identidad número 5.542.673, contra el Acto Administrativo Destitutorio emitido por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, contenido en el resuelto S/N, de fecha treinta y uno de octubre (31) del año 1997; notificada por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela mediante oficio S/N, de fecha seis (06) de noviembre del año 1997 resolución, quien fuera representado por los abogados C.S.G. y A.B.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.665 y 991, respectivamente, y en consecuencia:

1. - SE ANULA: El Acto Administrativo Destitutorio contenido en la resolución S/N, de fecha treinta y uno de octubre (31) del año 1997, dictado por el Primer Vicepresidente del Banco Central de Venezuela y notificado por el Gerente de Recursos Humanos, mediante oficio S/N, de fecha seis (06) de noviembre del año 1997, mediante el cual se procede a destituir al ciudadano D.M.Q., titular de la cédula de identidad número 5.542.673, del cargo de Asistente de Auditoria II, adscrito al Departamento de Auditoria y Control de Operaciones Nacionales de la Contraloría Interna.

2. - SE ORDENA: El pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.

3. - IMPROCEDENTE: La solicitud de indexación de los conceptos requeridos.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes abril del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El JUEZ TEMPORAL,

E.R.

EL SECRETARIO,

M.E.

En esta misma fecha, 28-04-2005 siendo las (11:40 AM),se registró y publicó la anterior sentencia bajo el N° 051-2005. .

El Secretario,

M.E.

Exp. 17.207