Decisión nº PJ0642010000049 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 8 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, ocho de abril de dos mil diez

199º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000042

DEMANDANTE: L.E.D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.405.552 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: L.F.M., D.J.F.B., C.A.M.G., JOANDERS J.H.V., N.C.F.R., A.E.F.R. Y L.Á.O.V. venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847 y 120.257, respectivamente.

DEMANDADA: MOLINOS NACIONALES CA. (MONACA) domiciliada en Puerto Cabello, Estado Carabobo, inscrita en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción, en fecha el 25 de mayo de 1956, bajo el Nº 30, Tomo 16-A.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: W.H.A., F.D.C., R.P., R.M., C.M.S., G.B.A., J.A. HAMM ARTEAGA Y A.E.H.A., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 2.263, 33.798, 51.722, 103.069, 103.077, 103.037, 118.134 y 121.025, respectivamente.

Motivo: ACCIDENTE DE TRABAJO.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la decisión en fecha veintisiete (27) de enero del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano L.E.D.A., ya identificado, en contra MOLINOS NACIONALES CA. (MONACA) por Accidente de Trabajo.

Ahora bien, en fecha veinticinco (25) de marzo del año 2010, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; dio lectura en la presente causa al dispositivo correspondiente de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, en los siguientes términos:

En primer lugar antes de entrar a analizar la controversia, así como lo alegatos egrimidos por las partes recurrentes en la celebración de la audiencia pública y contradictoria de apelación verifica este Tribunal Superior, que en la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de enero del año 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declaró Sic (…)“PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de Accidente de Trabajo y Prestaciones Sociales intentó ciudadano L.A. en contra de la sociedad mercantil MOLINOS NACIONALES C.A (MONACA)”(…), ordenando a esta empresa el pago por concepto de ANTIGÜEDAD la cantidad SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F 65.758,47) correspondiente desde el año 2000 hasta el año 2009.

De lo anterior se evidencia que el actor no reclama en su escrito libelar lo relativo a las Prestaciones Sociales como tal, sino únicamente lucro cesante, con lo cual incurrió el sentenciador de instancia en uno de los supuestos previstos en el artículo 160 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su numeral 4), lo cual hace nula la sentencia recurrida, por consiguiente, el régimen de aplicación conforme a la Contratación Colectiva de Trabajo de la empresa demandada la que aduce el demandante le sea aplicado, no procede en derecho, aunado de que no fue pedimento en su libelo y que la misma fue consignada posterior al dictamen de la sentencia de fondo. Así se decide.

Establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la nulidad de la sentencia lo siguiente:

Dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia, el secretario, del día y hora de la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, no de transcripciones de actas, no de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenas, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

En consecuencia, el fallo estará viciado de nulidad, si no cumple con los requisitos intrínsecos establecidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por disposición expresa del artículo 160 ejusdem, el cual prevé:

1. Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior;

2. Por haber absuelto la instancia;

3. Por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y

4. Cuando sean condicional o contenga ultrapetita.

   Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de agosto de 2003, con Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, (CASO: A.V.Z.P.V.. M.A.E.R., dejó sentado que conforme a nuestro ordenamiento Jurídico Procesal, el Juez en la sentencia tiene tres (3) facetas diferentes:

   a.) En la NARRATIVA se comporta como un historiador del proceso indicando los diversos planteamientos hechos por las partes para dejar constancia en forma clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia;

   b.) En la MOTIVA actúa como un catedrático del derecho al hacer un conjunto ordenado y metódico de razonamientos que se traducen en prueba de la legitimidad de la sentencia y que no son otra cosa sino la explicación del por qué se llegó a una determinada conclusión y, por último;

   c.) En el DISPOSITIVO se comporta como el verdadero órgano del Estado que resuelve el conflicto sometido a su consideración.

   Por lo tanto, este Juzgado Superior declara NULA la sentencia recurrida con fundamento al numeral 4° del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por faltar las determinaciones previstas en el artículo 159 eiusdem.

   De manera que, si esta Juzgadora ha declarado la NULIDAD de la sentencia recurrida, automáticamente adquiere plena jurisdicción para conocer de la controversia, sin atenerse a los demás puntos apelados; por lo que procede en consecuencia a conocer el fondo de la controversia en los siguientes términos:

   La parte demandante recurrente procedió a esgrimir sus alegatos en los siguientes términos:

   Que la juez A quo no decidió conforme al derecho objetivo, ya que en primer lugar concediera que la Juez no se atuvo a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia partiendo de la sentencia de Hilados Flexilón, de los que son los elementos o requisitos de los cuales el juez de instancia debe auxiliarse para poder tasar este tipo de indemnización, persiguiendo con ello de indemnizar a la persona en una situación similar que tenía al momento de la ocurrencia del accidente.

   Alega que existe una insoslayable violación de un punto fundamental al respecto del monto e indemnizaciones que se deben regir cuando se trata de la pérdida de dedos, manos y órganos, las cuales deben ser conocidas por el juez de instancia por el principio iura novit curia, por lo que solicita a ésta Superioridad una indemnización congruentemente con todos los requisitos establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia tomando muy en cuenta la entidad del daño.

   En segundo lugar, dijo que con la declaración de los testigos que la empresa MONACA promovió y fueron evacuadas, el tribunal A quo no consideró que quedaron demostrados los elementos para condenar la responsabilidad subjetiva, toda vez que se demostró el hecho ilícito. Con ello, trae a colación la apelante que aún cuando fue tachada en la celebración de la Audiencia de Juicio la testigo A.M., el A quo no se pronunció sobre ello, es por lo que en la celebración de la audiencia desiste de la referida tacha y solicita se le otorgue pleno valor probatorio a la referida testimonial. Por otro lado, en lo que respecta a la declaración del testigo A.C. ante tal declaración alude que se verifica la inefectividad tanto de la parte de supervisión de la empresa como de la violación de las normas de seguridad. En consecuencia, alega que ha quedado demostrado el hecho ilícito y la responsabilidad subjetiva por la falta de inobservancia del cumplimiento de la regla.

   Indica que la sentenciadora incurre en un falso supuesto porque valora un video que se opuso a su evacuación, por cuanto no se sabían los requisitos de originalidad de la prueba (identidad y autenticidad), lo cual es carga de la prueba de la promovente.

   Finalmente, solicita se condene la responsabilidad subjetiva, se tase humanamente la indemnización por daño moral y la responsabilidad objetiva por violación de la LOPCYMAT y toda la normativa de la seguridad en el trabajo al permitir que se realizara una labor insegura con la anuencia de la Supervisora ciudadana A.M..

   De seguidas, la parte demandada recurrente procedió a esgrimir sus alegatos en los siguientes términos:

   En primer lugar, solicita se baje la estimación del daño moral realizado por el A quo por cuanto no tomó en cuenta otros aspectos, de ello manifiesta que el actor dice que no se le capacitó entonces manifiesta que el accidente no ocurrió por falta de la empresa y de su capacitación, ya que tenia mucho tiempo en la empresa y estaba suficientemente capacitado, y aduce que el accidente ocurrió por la violación de una norma de seguridad, aunado ello el actor no tomó en cuenta el riesgo a lo cual se exponía tanto él como el resto de sus compañeros, no existiendo así hecho ilícito alguno.

   Alega que la juez de la recurrida a pesar de que dice que no hubo hecho ilícito por parte de la empresa demandada, condena a la reparación del daño moral sin tomar en cuenta; tal y como fue alegado en la contestación de la demanda, ya que dicha reparación tiene un eximente de responsabilidad y es justamente el hecho de la victima, por ello trae a colación el articulo 1.193 del Código Civil el cual hace referencia a la guarda de las cosas, sobre lo cual el actor fundamenta su reparación; no analiza si efectivamente hubo o no falta de la victima y condena a la demandada al daño moral por ser éste de carácter objetivo. En consonancia con ello dice que el A quo cita una sentencia de la Sala Político Administrativo que hace referencia a lo antes mencionado, ocurriendo así una gran incongruencia y no analiza el hecho de la victima en la sentencia.

   Insiste el apelante, que hubo culpa de la victima por cuanto éste (actor) admite y confiesa que encendió el banco de cilindros y que se demuestra que el actor tenía conocimiento de limpiar los bancos encendidos constituía una violación a la norma de seguridad y una causa justificada de despido.

   Aduce que a pesar que no reclama prestaciones sociales el actor en su libelo de demanda, la sentencia recurrida lo condena, haciendo con ello una mala interpretación de lo solicitado por el mismo actor en su libelo, ya que él reclama el Lucro Cesante desde el 2007 en adelante, pero no tiene sentido reclamar lo que se va a dejar de percibir desde el momento de la ocurrencia de la demandada. Sin embargo, tampoco toma en cuenta la recurrida el salario que le fue cancelado al actor cuando este padeció el accidente que no puede ser tomado como salario como tal, por cuanto no había la prestación del servicio, dejando así en estado de indefensión a la parte demandada.

   Por su parte, al condenar el Tribunal de Instancia incurre en falsos supuestos ya que le es condenada a la demandada al pago de las prestaciones sociales en base a un ultimo salario, todo ello en base a lo que establece la Contratación Colectiva de la Construcción cuando ni siquiera el actor en beneficiario del mismo, aunado a ello en la referida normativa la forma de calculo de la Antigüedad es tal como lo hace el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Fundamentos de la parte actora (libelo): Que en fecha 08 de mayo del año 2000, comenzó a prestar sus servicios personales, directos y remunerados para la sociedad mercantil MOLINOS NACIONALES, CA. (MONACA), ocupando el cargo de obrero, siendo ascendido durante la vigencia de la relación laboral como Aprendiz de Molinero, devengando como último salario diario la cantidad de Bs. 86,5, como salario normal la cantidad de Bs. 107,02; y como salario integral la suma de Bs. 137,63 ejerciendo las siguientes funciones: 1.- Ayudar al jefe de molino en la supervisión del personal y en las labores de limpieza de molino. 2.- Aprender el control de todas y cada una de las etapas del proceso de molienda. 3.-Sustituir al molinero o a los operadores de ser necesario. 4.- Programar, supervisar y efectuar la limpieza de pisos, arcones y equipos. 5.- Dirigir al personal de limpieza en sus labores. 6.- Estar pendiente de los resultados de los análisis de laboratorio del cumplimiento de las normas AIB y de las BPM. 7.- Familiarizarse con los análisis de laboratorio practicados a los productos y a la materia prima y efectuar dichos análisis cuando el caso así lo requiera. 8.- Chequear cumplimiento del plan diariamente. 9.- Chequear y ajustar maquinarias, condiciones de la planta, derrames, problemas de higiene, tuberías dañadas, etc. 10.- Trabajar conjuntamente con todo el personal supervisor de planta durante el programa de entrenamiento general. Que en fecha 27 de diciembre de 2007 siendo aproximadamente las (04:20 p.m.), comenzó a organizar el personal obrero impartiéndoles las funciones y actividades que iban a realizar, y al preguntarle al señor A.C. molinero de turno, si podía encender la transmisión de los respectivos bancos de cilindro, le respondió que efectivamente podía prenderlos, pero que le preguntara al electricista, ciudadano G.C., sino estaba energizados, motivo por el cual le pregunto al referido ciudadano, quien le manifestó que sí podía hacerlo, ya que el había desenergizado los bancos individuales, y en consecuencia podían prenderse las transmisiones, por lo que le indicó a un compañero de trabajo de nombre ARONIO el cual laboraba con él en el primer piso de las instalaciones de la empresa, que iba a bajar a prender la transmisión, ya que el único interruptor que existía para todos los bancos de cilindro de transmisiones se encontraba en dicha planta. Que una vez que prendió las transmisiones al accionar el interruptor, se regresó al primer piso, manifestándole al mencionado compañero que soplara la tubería, y que él se me dispondría a limpiar los bancos de cilindro, lo cual consiste en accionar una palanca (croché) para que el alimentador funcione y baje el residuo detenido o acumulado en las campanas del banco de cilindro identificado con el Alfanumérico C1-5, al levantar la palanca para accionar el alimentador, se percata que la varilla que acciona el alimentador se encontraba suelta, razón por la cual, como lo habían hecho en otras ocasiones, procede a levantar la tapa y a sacar los residuos acumulados con las manos, pero en ese momento cayó un pedazo de residuo u objeto que hizo un fuerte ruido el cual lo asusto y repentinamente el cilindro le atrapo la mano izquierda por lo que empezó a gritar a sus compañeros para que apagaran el banco de cilindro, pero el ciudadano ARONIO, el cual se encontraba con él en ese momento, no sabia donde se encontraba el interruptor para ello, ya que la única persona que sabia como y donde hacerlo era el señor A.C., quien en ese momento no se encontraba en el área. Que de inmediato al tratar de sacar la mano izquierda, el cilindro le atrapo la mano derecha y en ese doloroso momento es cuando llega el señor A.C. quien se dirige a la planta baja con el fin de apagar el interruptor para detener la transmisión del citado banco de cilindro. Posteriormente subió al primer piso y procedió a ayudarle a sacar lo que quedaba de sus manos del banco de cilindro. Es cuando él se percata con espanto además del fuerte dolor, del estado en el cual habían quedado las mismas, sus manos fueron aplastadas, y quemadas por los rodillos que componen el banco de cilindro lo que conllevo a la AMPUTACION DE TODOS SUS DEDOS CON EXCEPCIÓN DE LO PULGARES, así como quemaduras en ambas palmas y el dorso de sus manos. Que fue sometido a varios injertos siendo la zona donante sus muslos quedando discapacitado, por cuanto procedió a denunciar ante el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral el día 20 de junio de 2008, iniciándose el procedimiento donde se le diagnostico Traumatismo por Atrición, Aplastamiento y Quemaduras por Fricción de ambas manos, lo que ocasionó la amputación traumática de los dedos II, III, IV, V de ambas manos, que le originó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Alega el actor, que se debió a la culpa de la empleadora, por violar normas que regulan la materia de Higiene y Seguridad en el Trabajo, que incurrió en un hecho ilícito manifestado, que la empresa demandada nunca le dio la formación teórica, practica adecuada y en forma periódica, para las labores de limpieza de los bancos de cilindros como lo exige el Nº 3 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Igualmente alega que nunca se le advirtió sobre las condiciones inseguras de los riesgos a los que estaba expuesto, haciendo referencia al mismo articulo Nº 3 y 4, y refiere que al momento del accidente el banco de cilindro no presentaba ninguna rejilla de protección donde funciona el rodillo como lo ordenan el articulo 147 y 148 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, y que al momento de sufrir el accidente, no existía ningún interruptor de mano o botón de presión de arranque y parada del banco de cilindro individual, que pudiera detener el mismo, siendo que el compañero de trabajo en ese momento ciudadano, ARONIO, en ningún momento fue informado por la demandada del lugar donde se encontraba el interruptor de la maquina. Solicita sea condenada la empresa por su Responsabilidad subjetiva. Visto el penoso y doloroso accidente del cual fue victima y en atención a lo establecido en los artículos 560, 561 y 566 de la Ley Orgánica del Trabajo y siendo que el accidente le ha truncado igualmente todos sus planes y proyectos tanto laborales como profesionales, ocasionándole un trauma psicológico su corta edad, que al momento de producirse el accidente era de 27 años, solicita que le sea cancelado por concepto de Daño Moral, la cantidad de (Bs. 500.000,00). Siendo que la empresa tiene una responsabilidad subjetiva en el caso, solicita las indemnizaciones previstas en el artículo 130 en su ordinal 3 por lo que reclama la cantidad de (Bs. 301.410,oo) Que por cuanto el accidente ocurrió el 27 de diciembre de 2007, donde contaba con 27 años y siendo que el promedio de vida útil es de 70 años, solicita por concepto de Lucro Cesante, la cantidad de (Bs. 2.160.103,00). En base al LUCRO CESANTE, hasta el año 2050, en base a un Salario Básico diario de Bs. 86,5, un Salario Normal de Bs. 107,02 y un Salario Integral de Bs.137,63, reclama por concepto de futuras Prestaciones Sociales desde el año 2008 - 2050, la cantidad de (Bs. 3.988.877,52).

   Fundamentos de la parte demandada (contestación): Que niega, rechaza y contradice que el cargo desempeñado por el actor, significara que el mismo fuera un aprendiz realmente. Que el último salario básico del actor, haya sido de Bs. 86,5. Que el último salario normal del actor, haya sido de Bs. 107,02 diarios. Que el último salario integral del actor, haya sido de Bs. 137,63 diarios Que el ciudadano A.C., le haya manifestado al actor que podía prender la transmisión de los bancos de cilindro. Que sea materialmente posible encender un equipo, si el mismo se encuentra desenergizado, y que sea cierto que el ciudadano G.C. le hubiera manifestado al actor que si podía encender la transmisión debido a que los bancos se encontraban desenergizados. Niegan que fuese una practica de los trabajadores y en especial del actor, el limpiar los bancos, encontrándose encendidos y en el supuesto caso negado que la empresa se encontrara en conocimiento de esa situación. Niega que el banco de cilindro pueda limpiarse con la tapa de seguridad cerrada. Niega que el banco de servicio pueda limpiarse, si el mismo tiene la tapa de seguridad. Niega que el mismo deba limpiarse encendido y el actor haya cumplido con las normas de seguridad relativas a la limpieza de los bancos. Niega que el actor se encuentre discapacitado, y que la empresa haya incurrido en un hecho ilícito y violado normas de seguridad. Niega que el actor nunca haya recibido de la empresa la información teórica y practica, suficiente y adecuada para la limpieza de los bancos de cilindro. Niega que la empresa haya expuesto al trabajador a condiciones inseguras a sabiendas que estas existían. Niega que sea correcto sostener, que los bancos de cilindro y específicamente el distinguido con el Nº C1-5, no se haya provisto para el momento del accidente de ninguna protección o tapa de seguridad en el área donde funciona el rodillo. Niega que la protección de los rodillos, haya evitado la actuación culposa del actor. Niega que en todo caso, el banco de cilindro pueda ser limpiado si el mismo tiene colocado un protector distinto a la tapa de seguridad. Niega el hecho que existiera el interruptor en el mismo piso en el que se encontraban los bancos de cilindro, haya podido evitar la conducta culposa del actor. Niega que el hecho que el ciudadano ARONIO VEGA, conociera el lugar donde se encontraba el interruptor, hubiese podido impedir el accidente ante la actuación culposa de la victima. Niega que su la empresa haya violado las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Niega la teoría del Riesgo Profesional opere en forma iure et de iure y que el actor se encuentre en tratamiento psiquiátrico. Niega que el actor padezca un trastorno de estrés Postraumático y Episodio Depresivo Grave sin Síntoma Sicótico, que haya pensado que no es merecedor de seguir viviendo, que no pueda encontrar otro trabajo acorde a sus limitaciones, que las personas miren al actor con curiosidad e insistencia y que por ende sea acreedor de la cantidad de Bs 500.000,00 por concepto de Daño Moral. Niega que el actor sea acreedor de una indemnización igual al salario integral correspondiente a 6 años. Niega que el actor sea acreedor de la cantidad de Bs. 301.410,00 por concepto de indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Niega que la empresa sea responsable en la ocurrencia del accidente y que el accidente se hay debido a la culpa de su representada. Niega que el actor haya tenido 27 años al momento del accidente y que sea correcto calcular el lucro cesante en base al salario integral y menos al salario que indica. Niega que el actor sea acreedor de la cantidad de Bs. 2.160.103,00 por concepto de Lucro Cesante. Niega que la eventual procedencia del Lucro Cesante, traiga consigo que se generen prestaciones sociales hacia el futuro y que el actor sea acreedor de la cantidad de Bs. 27.476,52 por concepto de Prestaciones Sociales correspondientes a cada uno de los años que van de 2017 a 2050 ambos inclusive. Que el actor sea acreedor de la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.988.877,52). Que es cierto; que el actor en fecha 27 de diciembre de 2007 sufrió un accidente en el banco de cilindro distinguido con las letras y números C1-5, mientras procedía a la limpieza del mismo. Pero la ocurrencia de dicho accidente no se debió en forma alguna a una actuación culposa de la empresa, pues el actor se encontraba capacitado para limpiarlo en conocimiento de los riesgos existentes, así como de las normas de seguridad que debía cumplir para evitarlo. Que el nombre de Aprendiz de Molino, solo significa que en el cronograma de la empresa es un cargo previo al de molinero, que se encarga de la molienda, lo que no significa que no tuviera experiencia en la misma, ya que; el actor desde el año 2004 desempeñaba el cargo referido, el cual implica limpieza de los equipos, entre ellos los bancos de cilindro, por lo que tenia experiencia siendo que el mismo actor expresa sus funciones el escrito libelar, dentro de las cuales tenia facultades de supervisión y estas no podían ser delegadas en alguien sin experiencia, incluso el actor podía sustituir al molinero y de hecho lo hacia. Adicionalmente refieren que el actor en empleos anteriores, era operador de maquinarias y de hecho Técnico Medio Industrial, mención Maquinas y Herramientas, también es Técnico Universitario en Administración y esta capacitado en el área de seguridad. Haciendo referencia que la empresa instruyó al actor sobre los riesgos a los que se encontraba expuesto, le dictaba charlas de seguridad sobre varios temas como lesiones en las manos y otros. Igualmente alega que su representada le impartió diferentes cursos al igual que fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en fin cumplió con toda la normativa en materia de higiene y Seguridad Industrial, por lo que no incurrió en ningún hecho ilícito y en consecuencia, no esta obligada a cancelar al demandante las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que los bancos de Cilindró y específicamente el distinguido como C1-5, se encuentra dotado de una tapa de seguridad que evita que el rodillo quede expuesto, y esta a su vez cuanta con un vidrio de seguridad a través del cual, el molinero puede observar el proceso de molienda, pero que sin embargo, esto resulta irrelevante pues para proceder a limpiar los cilindros, dicha tapa o cualquier otro dispositivo de seguridad debe levantarse o de lo contrario no podría limpiarse, lo relevante radica en la limpieza de los bancos de cilindro debe efectuarse estando estos apagados, de hecho como medida de seguridad la empresa ha impuesto el no limpiar equipos en movimiento. Que el accidente ocurrió por la propia culpa o falta del actor, al violar tres (3) normas en materia de seguridad, ya que Energizó y encendió los equipos para limpiarlos, levantó la tapa de seguridad encontrándose el equipo encendido e introdujo sus manos en el equipo encendido. Acota que el día de la ocurrencia del accidente, lo equipos se encontraban todos apagados, en razón de que ese día además de la limpieza general, se estaba fumigando, por lo que con mayor razón aún, el actor no podía encender los equipos. Opone como defensa a todo evento, la prescripción de la acción para reclamar lo correspondiente a las Prestaciones Sociales, dado que le actor reclama las Prestaciones que se generaron desde el 2008 y hasta el 2050, por concepto de Lucro Cesante, que por lo tanto, tal reclamación significa que la relación laboral culminó en el año 2007, justamente a raíz del accidente sufrido, de lo cual se computa la prescripción de la acción. Que ante la ocurrencia del accidente, el demandante fue traslado inmediatamente al centro hospitalario mas cercano a la sede de la empresa en un ambulancia suministrada por al empresa, que la empresa MONACA, tiene suscrito para todos sus trabajadores, una Póliza de Seguro con HUMANITAS DE VENEZUELA C.A. y la del demandante se identifica con el N.° 152, la cual ha cubierto todas las intervenciones quirúrgicas a las cuales ha sido sometido, incluyendo medicamentos y gastos médicos, del mismo modo la empresa ha continuado erogando las mismas cantidades que por concepto de Salario Normal percibía el demandante y que le fue propuesto al demandante capacitarlo y entrenarlo en otro oficio acorde a su nueva realidad pero el demandante no aceptó, habiendo ya notificado la empresa de manera oportuna al Ministerio del Trabajo (MINTRA), al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Estudiados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos en la presente causa lo siguiente,

1. ) Comprobar la relación de causalidad entre el accidente y el daño sufrido por el ciudadano L.D. durante la prestación del servicio con la empresa demandada sociedad mercantil Molinos Nacionales C.A (MONACA).

2. ) Y una vez verificado lo anterior, se procederá a resolver la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados con base a la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la Ley Orgánica del Trabajo y Código Civil.

   DE LA CARGA PROBATORIA:

   Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

   Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

   Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

   …Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

   .

   En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   En virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda y se plantearon los hechos relativos a los recursos de apelación interpuestos, han quedado reconocidos fundamentalmente los hechos relativos a la prestación de servicios personales del trabajador demandante con respecto a la demandada, la fecha de inicio y el accidente ocurrido, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a determinar si se configuró el hecho ilícito o no por parte de la demandada, y si es procedente el daño moral condenado por el A quo y su cuantía, teniendo la carga de la prueba la parte actora de demostrar el hecho ilícito del patrono, y siendo el resto de los puntos de mero derecho. Así se establece.

   DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

   En cuanto al Mérito Favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

   Prueba de Ratificación de Documentos emanados de terceros:

   A los fines del reconocimiento de las documentales cursantes en actas, marcado con la letra “A”, denominado INFORME PSICOLÓGICO, de fecha 31 de octubre de 2008, promovió la testimonial jurada del la ciudadana E.J., Médico Psicólogo. Observa esta sentenciadora que en la celebración de la Audiencia de Juicio la ciudadana E.J. no compareció a ratificar el referido informe psicológico, por lo que no se emite pronunciamiento alguno sobre ello. Así se establece.

   Sin embargo, el Médico Ocupacional Dr. RANIERO SILVA, compareció a la celebración de la Audiencia de Juicio (Video 2J-A2 Min. 09:57), para rendir su declaración así:

   Una vez juramentado el testigo manifestó que la historia médica del actor fue aperturada por un médico en formación Dr. R.G., sin embargo, manifestó que la certificación fue realizada por su persona, entre los elementos que consideró para expedir esa certificación debió tener el accidente investigado con el informe, la evaluación por el traumatólogo, al cual se le solicitó una interconsulta y el informe evaluativo de la Psicóloga Lic. E.J., una vez obtenido los requisitos para elaborar el informe ocupacional se le diagnosticó para ese momento una Discapacidad Total Permanente Habitual, ya que dicho caso la psicólogo indicara que el actor continuara su rehabilitación con psiquiatra y psicólogo para reinsertarlo por ser una persona joven, sin embargo, manifestó que podría ser revaluado el actor por cuanto no ha conseguido trabajo y por la serie de patologías psicológicas que puede seguir padeciendo y al revaluar su discapacidad, y así poder realizar una nueva certificación para así poder determinar la condición actual del trabajador para determinar se efectivamente padece una Discapacidad Absoluta para cualquier Tipo de Trabajo, ya que ha pasado más de un año de la ocurrencia del accidente. Seguidamente el testigo fue repreguntado por la representación judicial de la parte demandada a lo cual respondió que para poder determinar que tipo de trabajo podría realizar actualmente el actor debía ser revaluado el trabajador por cuanto ha pasado mas de un año de la ocurrencia del accidente, en cuanto a la intención de reubicar al actor por parte de la empresa en otro tipo de trabajo lo desconoce, y expresó que tal situación debió ser expresada por la empresa de forma escrita. En cuanto a la exposición realizada por el Médico Ocupacional Dr. R.S., esta sentenciadora considera no otorgarle valor probatorio por cuanto, no es el médico que suscribió el Informe a ratificar, aunado a ello tampoco fue promovido como testigo por la parte demandante. Así se decide.

   A los fines del reconocimiento de las documentales marcadas con los números “11 al 21”, denominados INFORMES MÉDICOS, de fechas 08, 10, 16, 20, 245, 28, 30 de enero de 2008, 14 de marzo de 2008 y 09 de junio de 2008, mediante los cuales emite su opinión sobre las intervenciones quirúrgicas practicadas al actor promovió la testimonial jurada de la ciudadana Y.V. en su condición de Médico Cirujano Plástico. No obstante, observa esta sentenciadora que en la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, no compareció a ratificar las mismas, por lo que no hay material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno careciendo así de valor probatorio las documentales en cuestión. Así se establece.

   A los fines del reconocimiento de la documental signada con la letra “B”, denominado INFORME MÉDICO, de fecha 11 de junio de 2008, así como las documentales marcadas con los números “1 al 10” denominados igualmente INFORMES MÉDICOS de fechas 27, 28, 29 y 30 de diciembre de 2007 y 07, 14, 17, 22, 24 y 28 de enero de 2008, mediante los cuales emite su opinión sobre las intervenciones quirúrgicas practicadas al actor, por ello promovió la testimonial como testigo calificado del Médico Cirujano de la Mano. Dr. L.P..

   Observa esta sentenciadora que el Médico Cirujano de la Mano Dr. L.P., compareció a la celebración de la Audiencia de Juicio (Video 2J-A1 Min. 39:30 hasta Video 2J-A2 Min. 09:00), para rendir su declaración así:

   Una vez juramentado el testigo manifestó ser Médico Cirujano de la Mano, posteriormente dijo que el actor tuvo una lesión en ambas manos completas con lo que se le originó una lesión por atrición y fricción entre superficies que se mueven, tenía afectadas las dos manos, totalmente expuestos los huesos con denudación, de los 4 últimos dedos, ocurriéndole un síndrome de compartimiento, que es un aumento de la presión dentro de la mano que genera compresión de los vasos y de los nervios lo que ocasiona a la larga la necrosis o la muerte de los tejidos. La primer intervención que se le realiza al actor es la limpieza de la zona, primeramente el paciente presentó un shock neurogénico, posteriormente siguió siendo intervenido secuencialmente, tratando de evitar la isquemia (falta de sangre en los tejidos), y esa isquemia (muerte de los tejidos) podía llevar a la necrosis, el daño seguía avanzando y la piel, nervios y tejidos entre otros se siguieron dañando por lo que tuvieron que ser retirados en futuras limpiezas de lo cual existe registro fotográfico entregado al seguro y al paciente. Seguidamente señala el médico que lo más grave fueron las quemaduras de ambas palmas de la mano, por que esa piel se murió ya que las manos le quedaron totalmente desnudas de piel, por lo que se tuvo que tomar en injerto piel de las caderas para poder cubrir esos daños, que se hizo conjuntamente con el cirujano plástico. Que el paciente ingresó en la clínica el 27 de diciembre y estuvo hasta el 31 de enero aproximadamente. Prosiguió el testigo a ratificar el contenido y la firma de los informes médicos que rielan en autos realizados al paciente originados en la mano. La representación judicial de la parte demandante pregunta al Médico Especialista de la Mano que si ¿Le ocasionó una deformidad en sus manos? A lo cual responde que el actor llegó con todos los dedos fracturados y desnudos fuera de los dedos, siendo una deformidad evidente, habiendo mucha inflamación a nivel de las manos no habiendo buena circulación, cuando llega el paciente a la clínica llega en estado de shock con cifras tensiónales bajas, realiza la aclaratoria que el accidente fue una amputación traumática, sin embargo lo que realizó en si, fue tratar de que se restableciera la circulación en los dedos, lo cual no ocurrió y contrajo la perdida de los mismos. Una vez realizada tal explicación procedió a indicar médicamente y a través del señalamiento con su propia mano e indicó el funcionamiento de los dedos pulgares el cual vale el 50% del funcionamiento de la mano y si esta acompañado del otro dedo que lo ayuda, por lo que finalmente señala las posibilidades de rehabilitación de la mano del paciente hoy actor, a través de una cirugía reconstructiva para realizarle uno de los dedos de manera curva y la otra opción sería a través de una prótesis para la mano, la cual posteriormente requeriría una rehabilitación y una serie de ejercicios para poder usar la prótesis, las cuales son hechas en el R.U. y en Alemania, sin embargo existen unas hechas en Venezuela pero no están tan avanzadas como las que fabrican en los países antes mencionados.

   En relación a la testimonial antes transcrita observa esta sentenciadora que el testigo, en primer lugar, manifestó el reconocimiento de los Informes Médicos solicitados a ratificar, aunado a ello, de la deposición en cuestión explicó el proceso posterior al accidente y lo acaecido médicamente al actor, y en lo que respecta a la fisiología de la mano y la importancia de ella, así como la de cada uno de los dedos de la mano. Por lo que, al no incurrir en contradicción alguna y al ser conteste en cada una de las preguntas formuladas, se le otorga valor probatorio tanto a los informes médicos marcados con los números “1 al 10” como a la testimonial departida por éste. Así se decide.

   Pruebas Documentales:

   Constante de cuarenta y nueve (49) folios útiles, copia certificada expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con ocasión de la patología del ciudadano actor, sustanciada en el expediente signado con el Nº ZUL-47-IA-08-0675, los cuales rielan desde el folio 106 al folio 154. Observa esta Alzada, que al no ser atacadas las documentales consignadas constante de la declaración del accidente, así como notificación, así como certificación médica por accidente, se le otorga valor probatorio a las mismas evidenciándose de ellas tanto la ocurrencia del accidente como el informe de la investigación realizada por el INPSASEL a la empresa MONACA. Así se establece.

   Original de Informe Médico, emanado del Ministerio del Trabajo, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Hospital Dr. M.N.T., Dirección de salud, Evaluación de Incapacidad residual para Solicitud o Asignación de Pensiones, expedido al demandante en fecha 18 de agosto de 2008, el cual riela al folio 155. Observa esta sentenciadora que la misma no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella la causa de la lesión del actor así como de la descripción de la incapacidad residual concluyen en la perdida de los 4 dedos de ambas manos cicatrización queloidea, zona donante (muslos), retracción leve de injertos en ambas manos e igualmente señalan que falta elaborar prótesis fija para aspecto y función. Así se establece.

   Original de carné de identificación emitido por la Planta de Trigo Maracaibo Monaca, el cual riela al folio 156. Observa esta Superioridad que el carnet no arroja veracidad para esta Superioridad, aunado a que la misma por si sola no arroja ningún elementos que ayude a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

   Copia al carbón de recibos de pago en papelería de la demandada y expedidos al demandante, los cuales rielan desde el folio 157 al folio 169. Observa esta Superioridad, que de los recibos de pago se desprende el salario devengado por el accionante de autos, así como la fecha de terminación de la relación laboral, es por ello que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   Copia certificada del Acta de Nacimiento del demandante, la cual riela al folio170. Observa esta Superioridad que la copia certificada del acta de nacimiento del accionante de autos se le otorga valor probatorio, en virtud de considerar necesario determinar la edad del accionante. Así se establece.

   Copia certificada del Acta de Matrimonio del demandante con la ciudadana YANLY C.G.L., la cual riela a los folios 171 y 172. Observa esta Alzada, que la referida documental no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio toda vez que la misma será necesaria para analizar los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para la estimación del daño moral. Así se establece.

   Copia certificada del Acta de Nacimiento del cónyuge demandante, la cual riela al folio 173. Observa esta Alzada, que la referida documental no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio toda vez que la misma será necesaria para analizar los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para la estimación del daño moral. Así se establece.

   Copia certificada del Acta de Nacimiento del n.L.E.D.G., de cuatro años de edad, hijo del demandante, la cual riela al folio 174. Observa esta Alzada, que la referida documental no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio toda vez que la misma será necesaria para analizar los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para la estimación del daño moral. Así se establece.

   Copia certificada del Acta de Nacimiento de la niña JEANNYLED DEL VALLE D.G., de dos años de edad, hija del demandante, la cual riela al folio 175. Observa esta Alzada, que la referida documental no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio toda vez que la misma será necesaria para analizar los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para la estimación del daño moral. Así se establece.

   C.d.T. para el Instituto Venezolano del los Seguros Sociales de fecha 07 de noviembre de 2008, con sello húmedo de la empresa y suscrita por la Gerente de Administración de personal y Nómina, la cual riela al folio 176. Observa esta Alzada, que la referida documental no fue atacada por la parte contraria por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella los salarios devengados por el demandante desde el año 2003 hasta el año 2008. Así se establece.

   Consignó cien fotografías contentivas de imágenes de las manos del demandante cuando fue atendido en el centro hospitalario inmediatamente después del accidente. Observa esta Alzada, que la prueba por fotografía, constituye un medio de prueba no regulado en la legislación foránea laboral, pero tampoco prohibida, de manera que puede ser propuesta como medio de prueba libre, conforme a lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo demostrar la autenticidad con otros medios de pruebas adicionales, sin embargo, considera este Tribunal de Alzada, darle valor a las fotografias, por cuanto de las mismas se desprenden el estado en el cual quedaron las manos después del accidente, asi como lo traumático del mismo, y con ellas se puede estimar el daño moral, y las consecuencias traídas después del accidente vale decir el daño psicológico y psiquiátrico. Así se establece.

   Promovió prueba de informe:

   Solicitó se oficiara a la CLINICA SIERRA MAESTRA. Al efecto en fecha 16 de julio de 2009 el Tribunal a quo libró oficio No. T2PJ- 2009-2318, del cual se recibió resultas en fecha 30 de julio de 2009, las cuales rielan desde el folio 03 al folio 157 de la Pieza II, a la cual esta Alzada le otorga valor probatorio evidenciándose de la misma toda la Historia Clínica del actor desde el día 27 de diciembre de 2007, fecha en la cual ocurrió el accidente e ingresó el actor en la Policlínica Sierra Maestra, en la cual fue atendido por el Dr. L.P.F., padeciendo al momento del egreso en fecha 30 de enero de 2008, la “Amputación de ambos miembros superiores a nivel de cuatro (4) últimos dedos de cada mano”. Así se decide.

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   En cuanto al Mérito Favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

   Pruebas Documentales:

   Marcado con la letra “A”, copia simple de la forma “Registro del Asegurado Forma 14-02” correspondiente al actor, la cual riela al folio 243. Observa esta sentenciadora que la misma no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de la misma que el demandante se encontraba inscrito por la empresa en el Seguro Social Obligatorio. Así se establece.

   Marcado con la letra “B”, original del la forma “Registro del Asegurado Forma 14-02”, la cual riela al folio 244. Observa esta sentenciadora que la misma no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de la misma que el demandante se encontraba inscrito por la empresa en el Seguro Social Obligatorio declara como familiar a su cónyuge la ciudadana Yanny Garces López. Así se establece.

   Marcado con la letra “C”, Impresión original obtenida de la página Web de fecha 09/02/2008, identificada con la dirección electrónica: www: ivss.gov.ve/CtaindividualCTRL, emitida por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual riela al folio 245. Observa esta Alzada, que la representación de la parte actora reconoció dicha documental, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia que para la fecha del 09 de febrero de 2007, la empresa demandada, cotizaba a favor del ciudadano actor teniendo un total para la fecha de 501 semanas cotizadas. Así se decide.-

   Marcado con la letra “D”, Control de Asistencia, a diferencias charlas de seguridad Industrial, dictada por la empresa demandada sobre temas diversos, Marcado con la letra “E”, original de las planillas de Análisis de Trabajo Seguro y Marcado con la letra “F”, original de las planillas de Análisis de Trabajo Seguro, los cuales rielan desde el folio 246 al folio 279. Observa esta sentenciadora, que la parte contraria, reconoció alguna de ellas exceptuando las cursantes a los folios 249, 265, 275, 276, 277, 278 y 279, por cuanto las mismas fueron desconocidas en su firma, es por lo que para demostrar su veracidad la parte promovente solicitó que se practicase sobre las documentales desconocidas una prueba grafotécnica de cotejo, con los documentos indubitados cursantes a los folios 246 y 247, de las actas. A fin de realizar la referida experticia se designó y se juramentó a la ciudadana C.Z., en su condición de experto grafo técnico con credencial No. 2.069, y efectuada la experticia, la cual riela desde el folio 308 al folio 330 de la Pieza II, se pudo constatar según el informe pericial, que las firmas que suscriben los documentos denominados CHARLA DE SEGURIDAD, CONTROL DE ASISTENCIA, ANALISIS DE TRABAJO SEGURO y NOTIFICACIÓN DE RIESGOS, fueron realizadas por el actor. En consecuencia, esta Alzada les otorga valor probatorio, evidenciándose de ellas que el actor recibió por parte de la demandada el adiestramiento necesario siendo a su vez notificado de los riesgos de la empresa, así como del cargo desempeñando como Aprendiz de Molinero. Así se decide.

   Marcado con la letra “G”, original de la “Notificación de Riesgos Seguridad Integral”, la cual riela al folio 281, observando esta sentenciadora que la misma fue reconocida por la parte contraria, quedando de ella evidenciado que el demandante fue notificado de los riesgos en el manejo de los equipos, en el departamento de Molino, recomendándole a “No introducir las manos en los equipos en movimiento”, así como también los efectos de salud en caso de Atropamiento por incumplimiento de las normas como es “Heridas y/o amputaciones de miembros” así las cosas se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Marcado con la letra “H”, ejemplar del “Manual de Prevención y Control de Riesgos”, el cual riela entre el folio 281 y 282, observando este Tribunal Superior que el mismo fue reconocido por la parte contraria, quedando de este evidenciado todas las políticas y normas de prevención y control de riesgos de la empresa MONACA filial de GRUMA, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Marcado con la letra “I”, original de la constancia de capacitación en materia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) por parte de la demandada, la cual riela al folio 282. Observa esta sentenciadora que la misma fue reconocida por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de la misma que le fue otorgado y explicado al actor el Manual de Prevención, Control de riesgos y Normas de Seguridad. Así se decide.

   Marcado con la letra “J”, ejemplar del “Reglamento General Interno” de la empresa demandada MONACA, el cual riela entre el folio 282 y 283. Observa esta sentenciadora que la misma fue reconocida por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Marcado con la letra “K”, original de la constancia de capacitación del actor en materia de seguridad e higiene industrial y que el actor recibió el Reglamento General Interno de la empresa demandada MONACA, el cual riela al folio 283. Observa esta sentenciadora que la misma fue reconocida por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Marcado con la letra “L”, constancia de entrega al demandante de equipos de protección personal, los cuales rielan desde el folio 284 al folio 291. En primer lugar, observa esta sentenciadora, que la parte contraria impugna las documentales que rielan a los folios 286, 287 y 290, por haber sido consignados en copia simple, y al no hacer la parte promovente uso de medio alguno para promover su autenticidad no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   En lo que respecta a las documentales reconocidas esta sentenciadora les otorga valor probatorio, quedando de ellos evidenciados la entrega de los implementos de seguridad al actor por parte de la empresa. Así se decide.

   Marcado con la letra “M”, original de constancias de exámenes pre y post vacacional, las cuales rielan desde el folio 292 al folio 296 y del folio 297 al folio 303. Observa esta sentenciadora que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, por lo que se les otorga valor probatorio, quedando así evidenciado el cumplimiento por parte de la empresa de dichas evaluaciones y que el actor en cada una de ellas se encontraba en buenas condiciones. Así se decide.

   Marcadas con las letras “N, N1, N2 y N3”, originales de la declaración del accidente de Trabajo efectuada por la empresa al MINTRA, INPSASEL y al IVSS, los cuales rielan desde el folio 304 al folio 308. Observando esta sentenciadora que las mismas fueron reconocidas por la parte contraria, por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose de los mismos que la demandada cumplió con los requisitos de notificación de la ocurrencia del accidente. Así se decide.

   Marcado con la letra “O”, copia al carbón de planilla de “Movimiento de Personal”, de fecha 06 de septiembre de 2004, la cual riela al folio 309, observando esta sentenciadora que la misma fue reconocida por parte de la demandante, por lo que se le otorga valor probatorio, quedando de la misma evidenciada que desde la fecha antes mencionada el actor se desempeñaba en el cargo de Aprendiz de Molinero. Así se decide.

   Marcado con la letra “P”, originales de solicitudes de empleo efectuadas por el demandante en fecha 08 de mayo de 2000 y 22 de julio de 2005, las cuales rielan a los folios 310 y 311, observa esta sentenciadora que las mismas no fueron atacadas por la parte contraria, sin embargo no se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas nada aportan para dilucidar la controversia. Así se decide.

   Marcado con la letra “Q”, original de la Planilla de actualización de datos, la cual riela al folio 312, observando esta sentenciadora que la misma no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de la misma el grado de educación de la victima y las cargas familiares que poseía. Así se decide.

   Marcado con la letra “R” Legajo de copias simples contentivas de los diferentes estudios, cursos, talleres y grado de instrucción del actor, los cuales rielan desde el folio 313 al folio 332, observando esta sentenciadora que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, y adminiculado con la prueba anterior se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Marcado con la letra “S”, copia al carbón de recibos de pago correspondientes al actor durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007, los cuales rielan desde el folio 333 al folio 338, observando esta sentenciadora que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose el salario devengado desde el mes de octubre de 2007, hasta el mes de diciembre de 2007. Así se decide.

   Marcado con la letra “T”, consignó un Disco Compacto, contentivo de un video charla dictada en fecha 17 de marzo de 2006, y cuyo control de asistencia fue igualmente consignado marcada con la letra “D”. Observa esta sentenciadora que el referido video fue reproducido en la Audiencia de Juicio, sin embargo, mal podría otorgársele valor probatorio por cuanto esta viola el principio de alteridad de la prueba en el sentido de que nadie puede crearse su propia prueba. Así se decide.

   Marcado con la letra “U”, fotografías del Banco de Cilindro en el cual ocurrió el accidente, los cuales rielan desde el folio 339 al folio 340. Observa esta Alzada, que la prueba por fotografía, constituye un medio de prueba no regulado en la legislación foránea laboral, pero tampoco prohibida, de manera que puede ser propuesta como medio de prueba libre, conforme a lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo demostrar la autenticidad con otros medios de pruebas adicionales, sin embargo el presente asunto mas allá de que el promoverte allá probado la autenticidad de las fotografías, carece de eficacia probatoria, en virtud de que no arroja elementos algunos que ayuden a dilucidar la presente controversia, ya que es un hecho admitido por ambas partes que la maquina en la que ocurrió el accidente fue el banco de cilindro C1-5. Así se establece.

   Prueba de Informe:

   Solicitó del Tribunal, que se oficiase al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a los fines de que informase al Tribunal sobre el estatus del ciudadano L.D.. Observa esta sentenciadora que el aquo en fecha 16 de julio de 2009, libró oficio No. T2PJ-2009-2322 (folio 371), del cual se recibió resultas en fecha 13 de noviembre de 2009, las cuales rielan desde el folio 291 al folio 293 de la Pieza II, a través de los oficios Nros. 00522 y 00523 mediante el cual informa el estatus del mencionado actor como pensionado por concepto de invalidez desde el mes de julio 2009, según resolución No. 09935 con un porcentaje de incapacidad del 67%, otorgándosele así valor probatorio. Así se decide.

   Solicitó que se oficiase al MINISTERIO DEL TRABAJO (MINTRA), a los fines de que informase al Tribunal sobre la notificación que hiciera la demandada, acerca del accidente ocurrido al demandante en fecha 27 de diciembre de 2007, observando esta sentenciadora que el A quo en fecha 16 de julio de 2009, libró oficio No. T2PJ-2009-2320 (folio 377), del cual se recibió resultas en fecha 12 de noviembre de 2009, las cuales rielan desde el folio 281 al folio 285 de la Pieza II, mediante el cual informa el ente oficiado que efectivamente fue practicada la declaración del accidente, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Solicitó que se oficiase al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a los fines de que informase al Tribunal sobre la notificación que hiciera la demandada, acerca del accidente ocurrido al demandante en fecha 27 de diciembre de 2007. Observa esta sentenciadora que el A quo en fecha 16 de julio de 2009, libró oficio No. T2PJ-2009-2321 (folio 372), del cual se recibió resultas en fecha 11 de agosto de 2009, las cuales rielan en autos desde el folio 167 al folio 170 de la Pieza II, mediante el cual informa el ente oficiado que efectivamente fue practicada la declaración del accidente, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   Solicitó que se oficiase al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a los fines de que informase al Tribunal sobre la notificación que hiciera la demandada, acerca del accidente ocurrido al demandante en fecha 27 de diciembre de 2007, observando esta sentenciadora que en fecha 16 de julio de 2009, el A quo oficio No. T2PJ-2009-2319 (folio 376); sin embargo, no consta en actas resultas del mismo por lo que no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   Solicitó que se oficiase a la entidad bancaria BANCO DE VENEZUELA, a los fines de que informase a este Tribunal sobre la cuenta nómina de la cual fue titular el actor y de la relación de depósitos efectuados en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007, observando esta sentenciadora que fecha 16 de julio de 2009, el A quo libró oficio No. T2PJ-2009-2323 (folio 373) siendo posteriormente ratificado bajo el No. T2PJ-2009-2441, del cual se recibió resultas en fecha 26 de octubre de 2009, las cuales rielan a los folios 273 y 274 de la Pieza II, sin embargo la referida información nada aporta para dilucidar la controversia por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Solicitó que se oficiase a la Sociedad Mercantil HUMANITAS DE VENEZUELA, C.A., a los fines de que informase a este Tribunal sobre los particulares indicados en el escrito de pruebas, observando esta sentenciadora que en fecha 16 de julio de 2009, el A quo libró oficio No. T2PJ-2009-2324; sin embargo, no consta en actas resultas del mismo por lo que no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   Prueba de Exhibición:

   Solicitó del demandante, la exhibición de los originales de los títulos y certificados de los diferentes estudios, cursos, talleres y grado de instrucción del actor, consignados en veinte folios útiles marcados con la letra “R”. Observa esta sentenciadora que los mismos fueron reconocidos por la parte demandante y han sido valorados por esta juzgadora ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   Solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007, cursantes en actas marcados con la letra “S”. Observa esta sentenciadora que los mismos fueron reconocidos por la parte demandante y han sido valorados por esta juzgadora ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   Prueba de Inspección Judicial:

   Solicitó del tribunal que se constituyese en cualquier sitio donde tuviese acceso a una computadora dotada con Internet, a los fines de que verificase en la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los particulares indicados en el escrito de pruebas. En cuanto a la referida inspección judicial el A quo mediante auto de admisión de pruebas de fecha 16 de julio de 2009, negó la referida prueba, en consecuencia, esta superioridad no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   Solicitó del Tribunal que se trasladase y constituyese en la sede de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE MARACAIBO, a los fines de que verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas. En cuanto a la referida inspección judicial el A quo mediante auto de admisión de pruebas de fecha 16 de julio de 2009, negó la referida prueba, en consecuencia, esta superioridad no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   Solicitó del Tribunal que se trasladase y constituyese en la sede de la INTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a los fines de que verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas. En cuanto a la referida inspección judicial el A quo mediante auto de admisión de pruebas de fecha 16 de julio de 2009, negó la referida prueba en consecuencia, esta superioridad no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   Solicitó del Tribunal que se trasladase y constituyese en la sede del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a los fines de que verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas. En cuanto a la referida inspección judicial el A quo mediante auto de admisión de pruebas de fecha 16 de julio de 2009, negó la referida prueba en consecuencia, esta superioridad no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   Solicitó del Tribunal que se trasladase y constituyese en la sede de la empresa MOLINOS NACIONALES, a los fines de que verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas. Observa quien juzga que en fecha 29 de septiembre de 2009 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Laboral se trasladó a la sede la empresa demandada, en la cual se dejó constancia de lo siguiente (Del folio 233 al folio 243):

   PRIMERO: que los bancos de cilindros específicamente el distinguido con el No. C1-5, se encuentran en el primer piso. Al particular SEGUNDO: Que dicho banco, así como el resto de ellos se encuentran equipados con una tapa protectora que se abre y se cierra. El Tribunal pudo verificar que se encuentran con una tapa de vidrio. Al particular TERCERO: que los bancos, específicamente la correspondiente al banco distinguido con el C1-5, tiene un vidrio transparente, pero no se ve bien el producto por la misma harina que genera la máquina, Al particular CUARTO: se dejó constancia que en la misma existe un ascensor mecánico que tiene el nombre de Man Lift, que solo puede ser utilizado por un trabajador, adicionalmente escaleras. Al particular QUINTO: Que el Man Lift que utilizan los trabajadores para desplazarse de un lugar a otro es una plataforma, cinta transportadora de personal que se mueve a través de una polea, de un lado tiene una guaya que se utiliza como freno. Al particular SEXTO: Que el Man Lift al momento de realizar la inspección estaba trabajando de forma continua.

   De lo antes transcrito, esta sentenciadora le confiere valor probatorio a dicha prueba de inspección judicial, quedándose de ella evidenciado como se encuentra conformado el banco de cilindro C1-5, asi como también se observa, que los trabajadores para desplazarse de un lugar a otro es una plataforma, de cinta transportadora de personal que se mueve a través de una polea, de un lado tiene una guaya que se utiliza como freno y que se denomina Man Lift. Así se decide.

   Prueba Testimonial:

   Fueron promovidos las testimoniales de los ciudadanos A.C., G.C., ARONIO VEGA, J.B., G.P., E.L., C.B., W.M., L.F., BRINOLFIDO REYES, A.M. y A.H., quienes en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio rindieron su declaración en los siguientes términos:

   ARONIO VEGA (Demandado) (Video 2J-A2 Min. 24:04)

   Una vez juramentado el testigo manifestó trabajar para la demandada desde el 29 de octubre de 2007, que en la actualidad es Nómina de Empleado y se desempeña como Analista de Laboratorio, que conoce al demandante, que tuvo conocimiento del accidente de fecha 27 de diciembre de 2007, por cuanto se encontraba en la sede de la empresa y se desempeñaba como Ayudante General en el Molino, encontrándose con el actor al momento de que ocurriera el accidente. Seguidamente la Juez de Instancia solicita al testigo que le informe que sucedió ese día, el alega que se dirigían a hacerle mantenimiento a unos bancos de molienda, en el cual iban a utilizar aire comprimido, que el demandante era Aprendiz de Molienda, que en el momento de llegar al sitio el actor le informó que iba a encender el equipo para hacerle el mantenimiento mas rápido, por lo que el testigo le manifestó que le daba miedo meterle la mano a la máquina porque él ya traía otra experiencia de otra experiencia similar en la empresa de molinos que anteriormente laboraba, en la cual el procedimiento para el mantenimiento era aspirar y luego soplar, pero no con el equipo encendido, que no sabe quien encendió el equipo, por cuanto lo interruptores de la maquina se encuentran en otro piso, y la gente de mantenimiento técnico es quien debe de encender dichas maquinas por cuanto los interruptores se encuentran en Planta Baja y las maquinas sen encuentran en primer piso, y fue Leonardo quien salió a ver quien podía prender los equipos, sin embargo expresó el testigo que cuando hay fumigación o limpieza general los de mantenimiento siempre están en planta, que cuando se encendieron los bancos él comenzó a soplar del último hacia los primeros y el demandante comenzó a limpiar de los de los primeros hacia los últimos, que escuchó que Leonardo estaba gritando pero que como de la harina se forma una capa oscura por lo blanco y lo que hizo fue soltar la manguera y salir corriendo a llamar al molinero porque él (testigo) era nuevo, en ese tiempo solo tenía dos meses. Posteriormente a la pregunta formulada por la representación judicial de la parte demandada manifestó el testigo que los bancos de cilindro cuentan con una tapa de seguridad, que para hacerle el mantenimiento general o por fumigación debe desarmarse por completo el equipo porque no puede quedarle residuo del producto a ninguna parte de la máquina para que la fumigación sea efectiva, que existe una prohibición por las normas de seguridad que no se debe limpiar ningún equipo encendido, que a pesar de su poco tiempo él tenía conocimiento de esa norma porque el personal de seguridad le informó las normativas en las cuales se encuentran tales parámetros, que les dan charlas a él le dieron una charla al inicio y después se las daban regularmente, que el día del accidente la empresa se encontraba parada; lo cual significa que dos veces al año la planta se para por completo para eliminar la infestación mediante fumigación, y eso ayuda a que el producto salga óptimo al mercado, que al momento de la ocurrencia del accidente todavía había personal en la empresa ya que estaban trabajando sobre tiempo para poder terminar de limpiar los equipos, que a él le fue entregado el manual de seguridad y el reglamento a la hora de entrar sin embargo manifestó que el trabajador demandante debe de saber cuales son las normas de seguridad, que el término de aprendiz por los conocimientos que tiene en MONACA significa que es la mano derecha del molinero, es decir, que no es que está aprendiendo y ya debe de tener todos los conocimientos del molinero, que el significado de energizar los equipos es encender el braker principal, que al momento del accidente él no lo presionó el braker o el interruptor para pararlo ya que no sabía cual era cada uno porque era nuevo y además no estaba autorizado para ello, que momentos antes del accidente él se encontraba limpiando con la mano en una zona segura de la maquina y una persona del personal de seguridad lo regaño y él le manifestó esto a Leonardo cuando este subió, que luego siguieron limpiando los bancos con la mano porque la coordinadora de seguridad se había ido y ellos necesitaban terminar el trabajo, que el demandante le manifestó que entonces el se encargaría de limpiarlos y que él solo los soplara y el actor sacaba los productos por arriba, y para ello debía sacar la tapa de seguridad, que el accidente ocurrió debajo de los alimentadores por lo que procedió a explicar como son los alimentadores y los rodillos, y manifestó que con los rodillos tubo problemas por cuanto los bancos con verticales, que cuando un trabajador hace un acto inseguro lo hace a espaldas de la empresa, que al simplemente prender el equipo estaban incurriendo en un acto inseguro, que a él nadie le dijo que encendiera el equipo, que el equipo lo encendieron para poder sacar mas rápido el producto de los alimentadores al equipo, pero si lo hacían apagado se tardaban mas solamente al soplar, esta idea manifestó que se le ocurrió a Leonardo. Seguidamente fue repreguntado el testigo por la representación judicial de la parte demandante, a lo cual respondió las funciones del cargo por éste desempeñado, dijo el horario de la guardia que le tocaba el día de la ocurrencia del accidente , que su supervisor inmediato era el Molinero A.C., y que las instrucciones se las giraba el Jefe de Molino era W.B., quien ya no es Jefe de Molinos, pero no sabe donde estaba al momento de la ocurrencia del accidente, que ese día el mencionado Jefe de Molino le indicó las tareas que debía de realizar ese día en las cuales se encontraba las de limpieza de los “Plann Sister” (sic) ubicados en el piso cuarto, que la empresa no le dio ningún tipo de advertencia como limpiar esos bancos de cilindros, que la maquina lo apaga la gente de mantenimiento y en el momento del accidente la apagó el Molinero, que dentro de sus funciones debía ayudar a limpiar esos cilindros, que la empresa no les enseño como parar los bancos, que en la inducción le dijeron que existía una brigada de emergencia que habían compañeros que estaban entrenados para esos momentos de emergencia.

   A.C. (Demandado) (Video 2J-A2 Min. 54:47 hasta Video 2J-A3 Min. 20:16).

   Una vez juramentado el testigo manifestó que trabaja en la empresa demandada desde el año 1987, y que conoce al demandante, que al momento de la ocurrencia del accidente estaba en el 2do piso desempeñándose en el cargo Molinero de Turno, que los bancos de cilindro cuentan con tapa de seguridad, y ésta debe quitarse para efectuar la limpieza, el día 27 de diciembre se encontraba trabajando la mayoría del personal, que les dictaban charlas de seguridad, y se les proveía de equipos de protección, así como también manuales de seguridad, que las funciones de su cargo como Aprendiz estaba llevar el control de dosificación que es cuando la harina va entrando al proceso se le agregan vitaminas, llevar muestras de procesos de la molienda, y ayudar al molinero lo que es inherente al proceso como arrancar el molino, reparar cualquiera que se le presentara al equipo siempre y cuando fuera inherente al proceso de molienda, que el actor era firme candidato a molinero por su experiencia, que se había acordado para ese entonces energizar o desenergizar los mismos para el proceso de fumigación por el personal de mantenimiento, seguidamente explico el termino de energizar o desenergizar los aparatos, que el actor le preguntó si podía prender los bancos de cilindros, y le respondió que si lo autorizaba el personal de mantenimiento, porque ellos lo habían apagado, que las manos se encontraban separadas, la empresa al momento de la ocurrencia del accidente inmediato decidió traer la ambulancia y fue trasladado a la clínica, que se acordó era que los de mantenimiento eran los encargados y que se limpiara sin equipos en movimiento, pero usted lo hacia, si lo hacia, antes estaban autorizados para prenderlos si estábamos autorizados en años atrás ya que no había personal de mantenimiento, uno lo ponía en funcionamiento para el año 2006. Seguidamente la representación judicial de la parte actora procedió a preguntar al testigo, a lo cual respondió que las normas eran verificadas su cumplimiento por el personal de seguridad interno, para el momento de la ocurrencia del accidente era la ciudadana A.H., luego recibió el cargo la ciudadana A.M.. Posteriormente manifestó el testigo que para el momento de la ocurrencia del accidente no había nadie por parte personal de seguridad para la empresa en el piso. Las instrucciones eran limpiar secciones y limpiar bancos también, pero las órdenes eran realizarlo con los equipos apagados, ya que generalmente lo hacían con los equipos encendidos, a la pregunta formulada manifestó el testigo “que como supervisor limpiaban los equipos encendidos. Finalmente reconoció el testigo su firma en los comprobantes de realización de charlas de seguridad en sus distintas fases.

   G.C. (Demandado) (Video 2J-A3 Min. 21:22 hasta Video 2J-A4 Min. 01:30))

   Una vez juramentado el testigo manifestó “Trabajo en Monaca desde el año 1994, si conozco a Leonardo sabe del accidente si yo estaba en la planta, para ese tiempo era Supervisor Mecánico”. Que al momento de la ocurrencia de la accidente estaba bajando por las escaleras de emergencia cuando ocurrió el accidente, que no autorizó al ciudadano Leonardo a encender los bancos por que ya se habían desenergizado los que tienen variador de frecuencia y los que no tienen variador de frecuencia se habían desmontado esos equipos, por cuanto son equipos electrónicos, que el mismo encendió el equipo, por cuanto el manifiesta que le dijo que no, que estaba facultado para energizar los bancos lo encendió, creo que seria él (actor) porque yo le dije que no, dijo el significado de energizar los bancos que es subir los brekers, que si los bancos deben estar desprovistos de la tapa de seguridad cuando se hace una limpieza general, y por ello ese día como era una fumigación había que hacer una limpieza general la cual debía hacérsele a todos los equipos, que tenia conocimiento perfectamente de lo que se hacia en la empresa por cuanto ya tenia tiempo trabajando allí, que cuando hace un acto inseguro es a espaldas de la empresa por cuanto para eso les dan las charlas de seguridad, seguidamente el testigo procedió a reconocer ciertas documentales correspondientes a Charlas de Seguridad que le fueron otorgadas.

   A.M. (Demandado) (Video 2J-A4 Min. 01:44)

   Una vez juramentada la testigo manifestó que trabaja en la demandada desde el 03 de Diciembre de 2007, y que conoce al actor vista y del trabajo, si tengo conocimiento del accidente estaba en planta, y el día 27 de diciembre estaba de parada la empresa por el proceso de fumigación y se tienen que desmantelar todas las maquinas ya que se toman ciertos días para la limpieza y 72 horas después de estar fumigada, explicó que debían de estar desmantelados todos los equipos ya que el producto químico que se utiliza para fumigar puede quemar los mismos equipos, que las normas que prohíben limpiar los equipos encendidos según el procedimiento ISO 9000 que son normas generales de seguridad y están dentro del manual, reglamento y formulario (que no tiene codificación), que el actor debería de estar en conocimiento de estas normas por cuanto en las charlas se les dice y se les entrega el manual de seguridad, que el día de la ocurrencia del accidente al subir a hacer la inspección en el molino, y cuando subió estaba el Sr. Vega introduciendo las manos dentro del banco y le llamo la atención manifestándole “que no se pueden meter las manos en equipos en movimiento a lo cual el respondió “No, si ok” y la quitó y siguió en otros en otro bancos, y ella bajo de una vez, que para encender los bancos solamente están autorizados los Aprendices y Molineros, ayudantes generales no porque sería mas bien perjudiciales para ellos, por cuanto no tienen suficiente conocimiento, solo están autorizados para energizar los equipos son los electromecánicos y los de mantenimiento, que los procesos de notificación, investigación y declaración del accidente de la ocurrencia del accidente fueron realizadas al INPSASEL, IVSS y Ministerio del Trabajo. Seguidamente la representación judicial de la parte demandante procede a tachar a la testigo, por cuanto esta parcializada aunado a ello es una de las querelladas en la querella realizada en el ámbito penal, e incurre así en la que inhabilidades relativas en juicio.

   E.L. (Demandado) (Video 2J-A4 Min. 11:28)

   Una vez juramentado el testigo manifestó que trabaja en MONACA desde hace 11 años, que conoce al actor, y que supo de la ocurrencia del accidente cuando estaba en su casa por que cuando ocurrió el mismo ya se había retirado de la empresa, su cargo era Molinero de Turno, tiene una tapa en la parte superior, que se deben quitar los bancos de cilindros, para hacer la limpieza de éstos se debía realizar con el banco apagado, que hacían la limpieza con la máquina encendida pero lo hacían a espaldas de la empresa, es decir, a riesgo de lo que les podía suceder, que al llegar a la empresa dictaban charlas de seguridad, y cada uno de los trabajadores que laboran en MONACA deben tener manual de seguridad, por lo que supone que el actor debió tenerlo. Seguidamente fue repreguntado el testigo, por la representación judicial de la parte demandante a lo cual respondió que cuando ya se es Molinero debe de saber y con la experiencia de la utilización de los bancos, seguidamente señala que el actor no debió encender el banco para limpiarlo, por lo que señala que nadie le dijo como utilizarlo ya que él (testigo) traía experiencia de otras empresas en las cuales había laborado previamente, que el personal Supervisor era J.M., que para energizar o desenergizar los bancos estaba el mencionado Supervisor a cargo de ello, pero posteriormente cuando se retiró no sabia quien estaba allí encargado.

   C.B. (Demandado) (Video 2J-A4 Min. 19:24)

   Una vez juramentado el testigo manifestó que trabaja en MONACA, desde hace 10 años, que conoce al actor, que tiene conocimiento del accidente, que se desempañaba como Aprendiz de molinero pero actualmente se desempeña como Molinero, que al momento de la ocurrencia del accidente no estaba en la empresa, que hay que desenergizar los bancos de cilindro para la limpieza, a la pregunta realizada por la representación judicial de la parte demandada sobre si ¿alguien le informo de las prohibiciones? a lo cual informó el testigo que lo realizaron a través de las charlas de seguridad, que para energizar las maquinas únicamente tiene acceso el personal de mantenimiento, para encender las maquinas lo hace el personal de mantenimiento, que si no se sube el breker no arranca el panel, en el primer piso ocurrió el accidente, que el broker y el panel estaban abajo, que en la parte de arriba no había manera de apagarla, que los actos inseguros que ocurren se hacen a espaldas de la empresa. Posteriormente el testigo procedió a reconocer la firma en las planillas en las cuales se dejó constancia de su asistencia en las Charlas de Seguridad.

   W.M. (Demandado) (Video 2J-A4 Min. 28:24)

   Una vez juramentado el testigo manifestó que trabaja en MONACA desde el año 2005, que conoce al actor y tiene conocimiento del accidente que ocurrió el día 27 de diciembre de 2007, que se desempeñaba como Aprendiz de Molineria, sin embargo actualmente es molinero, que los bancos cuentan con tapas de seguridad y para la limpieza de éstos hay que desenergizarlos para luego limpiarlos, ya que dicha labor no puede realizarse con los equipos prendidos, ya que de lo contrario sería un acto inseguro, manifestó que no está al tanto si el demandante lo hacía, ya que era primera vez que estaba como Aprendiz, que el día de la ocurrencia del accidente la empresa se encontraba parada por fumigación lo cual se hace 2 veces al año. Seguidamente el testigo fue repreguntado por la representación judicial de la parte demandante a lo cual manifestó que tuvo un accidente en el que una exclusa le agarró el pantalón y se lo rompió y el se tiró al piso y no le pasó nada, únicamente tuvo una fractura de la pierna, dicho accidente fue 3 años cuando limpiaba la exclusa B4, por que se había trancado una tubería y se subió en una estructura para sostenerla y fue cuando se le trancó la bota del pantalón posiblemente con una cuña del eje, que cumplía con funciones de Ayudante General cuando fue dicho accidente.

   L.F. (Demandado) (Video 2J-A4 Min. 36:10)

   Una vez juramentado el testigo manifestó que trabaja en MONACA desde el 2002que conoce al actor, por lo que manifestó que tuvo en conocimiento del accidente, sin embargo dijo que no estaba presente, que para la fecha del accidente se desempeñaba como Ingeniero Entrenante, que todos los bancos cuentan con una tapa que permite ver su funcionamiento pero para hacer cualquier trabajo se puede levantar la tapa, que las funciones del Ingeniero Entrenante son al ser el ayudante del Jefe de Molino, puede llevar el desempeño operativo tanto administrativo del departamento en la a.d.J.d.M. o se entrena para ser el Jefe de Molino, que en una parada de fumigación deben quitarse todas las tapas para retirar todo el residuo para que sea efectiva la limpieza, pero trabajamos con el equipo parado, que a todas las personas que trabajan en la empresa se les da una inducción de seguridad, que él les da inducciones de seguridad más su función por el cargo debería únicamente las charlas operativas, que al personal se le entrena sobre como limpiar los bancos no únicamente en el molino como tal, se les da charlas para que sepan como limpiar los equipos para queden limpios a lo que necesitan para una fumigación y para el caso de mucha gente que laboraba en ese momento, cuando él solamente constaba con 1 año de prestar allí servicios ya les habían dado la inducción de cómo limpiar eso, que generalmente la inducción se las hace el supervisor directo. Seguidamente a la pregunta formulada por la parte promovente del testigo relativo a sí conversó con el actor sobre la existencia de la norma que prohíbe la limpieza de los bancos encendidos, relata que el 18 de noviembre de 2007 encontrándose él en Puerto la Cruz, trabajando en una jornada normal de trabajo un trabajador metió la mano para sacar 1 pieza el banco le cerceno 3 dedos de la mano, el día lunes cuando llegó a la Planta en Puerto La Cruz llamó a la Planta de Maracaibo a informar que había ocurrido ese accidente allá con un muchacho que únicamente tenia 2 meses en la empresa, que ellos que tenían mas experiencia deberían tomar en cuenta eso para que no les fuera a ocurrir, al efecto dijo que se justifica que había ocurrido en un muchacho nuevo, pero en ellos que tenían años trabajando allí no y eso se lo notificó directamente a L.D. que fue quien le contestó el teléfono directamente ese día. Dijo que en la empresa no se puede estar en conocimiento de un acto inseguro porque ese personal es amonestado por incumplir estas normas de seguridad, que la empresa provee a todos los trabajadores de los equipos de protección y esos los da la empresa, que el demandante tenia 8 años en el molino y 2 años desempeñándose como aprendiz de molino, que hay una instrucción clara por parte de la empresa que no se puede trabajar con equipos que estén prendidos, para su consideración las únicas personas que están autorizadas para energizar un equipo apagado es únicamente el personal de Mantenimiento. Al ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandante a lo cual respondió que el 19 de noviembre de 2007, llamó a la empresa desde la planta de Puerto la Cruz y contestó el teléfono el ciudadano L.D., hecho el cual le consta por que entre él y el actor tenían un trato particular, y procedió a narrarle el accidente ocurrido en la otra planta, que tiene conocimiento del Manual de Fabricación del C1-5 en el cual se detallan todos las especificaciones relativas a los bancos.

   J.B. (Demandado) (Video 2J-A4 Min. 51:02)

   Una vez juramentado el testigo manifestó que trabajó en el Departamento de Molino en MONACA desde hace 27 años trabajo ahí, que conoce al actor y sabe de la ocurrencia del accidente al otro día ya que se había retirado de la empresa desde las 3:00 p.m., que para el momento de la ocurrencia del accidente el banco NO tenía la tapa de seguridad, y el dispositivo para encender estaba en planta baja, que para ese entonces se desempañaba como Molinero, que cuando el limpiaba desmantelaba todas las partes para limpiar los sitios, y en ese entonces se imagina que lo hizo Mantenimiento, y ese fue el ultimo piso que había que limpiar y todavía no se había tocado, en lo que respecta a la pregunta realizada por la juez de instancia relativa a quien encendía las maquinas respondió el testigo que eran “Los Electricistas y los Jefes de Electricistas”, de seguidas dijo que no estaban encendidas cuando él salió ya que estaban apagadas, por que tenían días apagadas, que las maquinas no se debían encender y señaló todo lo que era necesario para poder limpiar la maquina y recalcó que no se debía de limpiar con la maquina encendida, que sabia que el actor había escuchado esas charlas por que estaba en varias oportunidades juntos, que la empresa MONACA a veces tiene actos inseguros, por que a veces no están los Supervisores ya que trabajan hasta las 5:00 p.m. y como es una empresa que trabaja la 24 horas, no están los Supervisores todo el tiempo. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte actora respondió que para el momento del accidente el Supervisor era A.C. y el electricista era G.C., y no sabe quien desconectó la corriente ese día, que sí se le notificó como limpiar los bancos de cilindros. Posteriormente el testigo procedió a reconocer su firma en las documentales referidas a las Charlas de Seguridad promovidas por la parte demandada.

   A.H. (Video: 2J-A5 Min. 25:33)

   Una vez juramentado el testigo manifestó que trabaja en MOLINOS desde junio de 2005, dijo que si conoce el actor así como también la ocurrencia del accidente ocurrido el 27 de diciembre del 2007, desempeñándose como Jefe de Empaque y desde junio del 2005 hasta Agosto del 2007 fue el Jefe de Seguridad. Que los bancos cuentan con una tapa de seguridad y para limpiar los bancos se debe retirar la misma y a su vez debe de estar desenergizada la máquina. Si existe una norma e incluso un reglamento que se les da a las personas cuando ingresan en la inducción de seguridad y luego apareció un reglamento que reforzaba esas normas, aproximadamente en principios de 2007, que son el reglamento de seguridad y reglamento de planta y se hizo una jornada para que las personas que no tuvieran el reglamento lo tuvieron pero manifestó el testigo que toda persona que entre nueva a la planta el primer día se le debe dar la charla de seguridad ya que sino se le da esta charla no puede entrar al Área de Producción, la cual la da el Jefe de Seguridad, en cuanto a si le dio o no la charla de seguridad a Leonardo, dijo que el actor entró primero que él, por lo que la inducción se la tuvo que haber dado otra persona, sin embargo dijo que sí le dio otra charla y también el video; si el primer día se les dota de todos loa equipos de seguridad. Así mismo dijo el testigo que para limpiar las maquinas no se puede utilizar guantes debido a que deberán estar apagados aunado a ello la maquina le podría agarrar la mano y el guante podría infectar la producción, que la empresa ha respondido con todos los gastos, que el video que se mostró en la Audiencia de Juicio lo utilizó el actor para otorgar las charlas de seguridad, que el actor se desempeñaba como Aprendiz de Molinero el estaba a un paso de ser Molinero de Planta, por lo que para ello se necesitaba experiencia. Posteriormente procedió a reconocer las siguientes documentales en el folio 263, dictó la charla pero no la firme porque sólo tomó la firma de los trabajadores. En relación al folio 268 dictó la charla y la firmó igualmente como en el folio 269 y en el folio 277, revisó la entrega de ATS y la notificación de riesgos que rielan en los folios 278 y 279. Una vez realizado el reconocimiento de las documentales antes descritas la representación judicial de la parte actora procedió a interrogar al testigo dijo que para el día de la ocurrencia del accidente se desempeñó como Jefe de Empaque siendo su función estar encargado del departamento que empacaba la harina y el empaque familiar e industrial, que el día del accidente estaba si mal no recuerda en la oficina o en el área de empaque, que el personal de mantenimiento son los encargadas de energizar y desenergizar las máquinas, y una de las personas encargadas del mantenimiento era el ciudadano G.C., que no sabe si el banco de cilindro C1-5 el día del accidente estaba encendido por que no estaba en esa área, pero debía de estar apagado.

   BRINOLFIDO REYES (Demandado) (Video 2J-A5 Min. 39:38)

   Una vez juramentado el testigo manifestó que trabaja en MONACA desde hace 7 años, desempeñándose en el cargo de Médico Ocupacional de Planta, que conoce al actor por que fue su compañero de trabajo, así como también sabe de la ocurrencia del accidente pero no estaba en la planta cuando ocurrió este, que dicta charlas conjuntamente con la gente de seguridad, que existe como norma de seguridad no se deben manipular maquinas o maquinas en movimiento, que a todos se les había dado charlas al respecto por lo que el actor debía de estar al tanto de ello, que el banco cuenta con una tapa de seguridad, y ha visto hay que quitar la tapa para limpiar, que se estudió la posibilidad de reubicar al actor en la parte de ISO 9000 referente al manejo de documentos y de computadoras y a tal ofrecimiento el actor solamente dijo que lo iba a estudiar, que el actor si acudió a esas charlas, que el video que se transmitió en la Audiencia de Juicio fue igualmente transmitida en la empresa a todos los trabajadores en varios grupos. Posteriormente procedió a reconocer las siguientes documentales las cuales rielan en el folio 248 de lo cual manifestó que lo dictó y lo firmó, en cuanto al folio 250 dijo que lo dictó, en cuanto a los folios 251, 253 y 254 dijo que lo dió pero no le colocó la firma, en cuanto a los folios 255, 256, 257, 258, 259, 261 y 262 dijo que estuvo como participante al igual que en los folios 269, 270 y 271. Una vez realizado el reconocimiento de las documentales antes descritas la representación judicial de la parte actora procedió a interrogar al testigo dijo que es egresado de LUZ, hizo especialización en Seguridad Industrial, tiene 20 años de experiencia en la parte de S.O., que no es Magíster seguridad Industrial, que se le daban charlas en general.

   G.P. (Demandado) (Video 2J-A6 Min. 03:50)

   Una vez juramentado el testigo manifestó que trabajo en MONACA desde el año 1994, dijo que conoce al actor así como también el accidente del día 27 de diciembre de 2007, pero para ese día no estaba en labores por cuanto estaba suspendido por cuanto tenia una hepatitis, que era molinero de turno, sin embargo dijo que él no era jefe del actor, ya que el Jefe de Leonardo era e ciudadano J.B., que estaba la seguridad de la empresa decía que para limpiar debía de estrictamente apagado, que habían personas que hacían la limpieza de la máquina con el equipo apagado pero no todo el mundo, que el “suiche” estaba en planta baja, ahora esta en el primer piso, que el molinero de turno era el responsable de arrancar la maquinaria y cuando van a producir los molineros de turnos están autorizados y en un día de parada quien está facultado para encender los bancos los de mantenimiento, que sí todos saben las normas ya que les dieron charlas, y allí dijeron que hay que tener cautela con el encendido, ver quien esta alrededor para ponerla en marcha; que les dieron un manual de reglamento interno. Posteriormente procedió a reconocer las siguientes documentales que rielan en los folios 257 y 263.

   En relación a las testimoniales antes transcritas este Tribunal les confiere a cada una de ellas valor probatorio, por cuanto, todos se encuentran contestes en cuanto al manejo de las maquinas y su forma de limpieza, del mismo modo se verificó que el personal de Supervisión solo trabajaba hasta las 5:00 P.M y no quedaba ninguna persona de guardia ya que la empresa trabajaba 24 horas al día, de igual forma se verificó que en años anteriores estaban autorizados para encender los equipos los trabajadores que hacían la limpieza por falta de personal de mantenimiento, pero sin embargo, las ordenes era de realizar la limpieza con los equipos apagados. De otra parte se pudo verificar que si bien se les impartían las charlas sobre Higiene y Seguridad, no es menos cierto, que nadie les dijo como utilizar los bancos para su limpieza pero si se les señaló que existe un manual. Así se establece.

   Observa este Tribunal de Alzada, que uno de los puntos de apelación de la parte actora es en referencia a la tacha realizada por ésta a la testigo A.M., ante el Tribunal de Juicio, por lo que desiste de dicha tacha y solicita ante esta Alzada que se pronuncie sobre dicha testimonial. Ahora bien, del material audiovisual quien suscribe el presente fallo verificó que si bien la parte actora tacha la testigo el A quo señala que se pronunciará sobre ello al final de la Audiencia de Juicio, lo cual no ocurrió, por ello al no aperturarse la incidencia de la tacha a la cual hace referencia el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por remisión expresa del artículo 102 ejusdem, y haber la parte actora desistido de dicha tacha, este Tribunal procede a otorgarle valor probatorio a la testimonial de la ciudadana A.M., en su condición de Supervisora de la empresa, quedando probado de ella que la testigo señala que la empresa MONACA, cumple con los requisitos de seguridad, los pasos que se deben de seguir para la limpieza de las maquinas y lo ocurrido el día del accidente del ciudadano L.D.. Así se decide.

   PUNTO PREVIO I

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   La representación Judicial de la parte demandada, en su escrito de Contestación de la demanda, opone la prescripción de la acción por cuanto el actor en su escrito libelar reclama las prestaciones sociales que a su decir, se generan desde el 2008 hasta el 2056 por concepto de Lucro Cesante.

   Ahora bien; en el campo del Derecho del Trabajo, podemos encontrar dos tipos de lapsos de prescripción:

   1. La general, aplicable a todas las acciones derivadas de la relación de trabajo; y

   2. La especial, que se refiere a las acciones provenientes de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

      En este sentido, el artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el lapso de prescripción laboral, de la siguiente forma:

      Artículo 61 L.O.T.: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.

      Artículo 64 L.O.T.: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de sus representantes antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.”

      En el Derecho del Trabajo, existe la Prescripción Extintiva o liberatoria, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador), es decir, es un modo anormal de liberación de las obligaciones nacidas del contrato de trabajo; se dice que es anormal, porque el modo normal de extinguir la obligación, es con el pago o cumplimiento voluntario de la prestación; el fundamento de la prescripción en el derecho laboral es el de la seguridad jurídica, la necesidad de no mantener pendientes las cuestiones jurídicas indefinidamente, poniendo fin a la decisión de los derechos, consolidando situaciones crecidas por el transcurso del tiempo. Así se establece.

      Si bien es cierto, el demandado opone la prescripción de la acción, no es menos cierto que el demandante en su escrito libelar equipara la reclamación de Prestaciones Sociales con el Lucro Cesante desde el año 2009, hasta el año 2056, es por ello que mal podría este Tribunal Superior declarar la prescripción de la acción de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le correspondieran al ciudadano L.D.d. su prestación de servicio con la empresa Molinos Nacionales C.A (MONACA), cuando este pedimento no fue formulado correctamente en su libelo, como se señala anteriormente, por lo que se declara improcedente la prescripción opuesta por el demandado relativa a las Prestaciones Sociales. Así se decide.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      En el caso que nos ocupa, la pretensión fundamental del actor está integrada por la reclamación de indemnizaciones producto de un accidente de trabajo, ocurrido el día 27 de diciembre de 2007, en la sede de la empresa demandada Molinos Nacionales C.A (MONACA), en el cual tuvo la perdida de cuatro (4) dedos en cada una de las manos derivado de la ocurrencia del accidente cuando limpiaba el banco de cilindro (C1-5) quedando éstos atascados en la mencionada maquinaria, ya que ésta se encontraba funcionamiento.

      En primer lugar es necesario señalar que, accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 es:

      todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)

      .

      Así las cosas, es importante destacar que los accidentes de trabajo son eventos totalmente prevenibles ya que la gran mayoría de los factores de riesgo en las actividades laborales son introducidos sin estudios de su efecto en salud; en general, las normas de prevención se desarrollan una vez producido el daño y muchas de estas aparecen mucho tiempo después de ser conocidos sus efectos. No obstante, cuando ocurre un accidente es el fracaso de la seguridad en la empresa por cuanto las medidas previstas para controlar aquellas circunstancias que de manera repentina pueden producir un daño no resultan efectivas.

      De lo cual surge que las causas básicas de la ocurrencia del accidente; se circunscriben en factores personales que son: 1) La falta de conocimiento o de capacidad para desarrollar el trabajo que se mantiene encomendado, 2) La falta de motivación o motivación inadecuada, 3) Por tratar de ahorrar tiempo o esfuerzo y por evitar incomodidades, y 4) Por lograr la atención de los demás y expresas hostilidades. Y los factores de trabajo que son: 1) La falta de normas en el trabajo o normas de trabajo inadecuadas, 2) Diseño o Mantenimiento inadecuado de las máquinas y equipos, 3) Hábitos incorrectos, 4) uso y desgaste normal de equipos y herramientas, y 5) Uso anormal e incorrecto de equipos, herramientas e instalaciones.

      Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

      Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

      Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional.

      Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

      El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

      .

      Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

      “El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. (Subrayado y resaltado nuestro).

      La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

      Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

      De lo antes expuesto, es necesario para esta sentenciadora señalar lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral causado a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio, siempre y cuando este no haya ocurrido por las causales establecidos en el articulo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

      Por otra parte, la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, procede cuando se ha demostrado la negligencia, impericia o inobservancia por parte del empleador para que se produjera el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, dicha responsabilidad subjetiva tiene una carga en el patrono, ya que la ocurrencia del mismo responde a su acción u omisión. Es por ello que para saber que se esta en presencia de dicha responsabilidad deben estar presentes los tres elementos fundamentales que son: el daño, la culpa y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. Así se establece.

      De allí, esta Alzada procede a verificar en el caso de marras la existencia de los elementos que deben estar presentes para la condena o no de la responsabilidad objetiva o la responsabilidad subjetiva cuando ocurre un accidente de trabajo, así:

      En primer lugar, en cuanto al daño como elemento necesario para determinar la procedencia de las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que durante la relación laboral que unió al ciudadano L.D. con la sociedad mercantil Molinos Nacionales C.A (MONACA) le ocurrió un accidente de trabajo en el que padeció de un Traumatismo por astricción y aplastamiento, quemaduras por fricción de ambas manos, lo cual ocasionó la amputación traumática de los dedos II, III, IV y V de ambas manos, ocasionándole al trabajador según el informe emanado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPASASEL) una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, surgiendo con ello la controversia de calificar si dicho accidente de trabajado es o no causa de un hecho ilícito, bien por parte del trabajador o por parte de la empresa demandada.

      En segundo lugar, relativo a la causa del daño se ha de observar que se trata de la amputación de los dedos II, III, IV y V de ambas manos, por cuanto se encontraba el banco de cilindro (C1-5) encendido y sin ninguna rejilla de protección al momento en el cual, el ciudadano L.D. desempeñándose en su cargo de Aprendiz de Molinero, realizaba la limpieza de la misma se le quedan atascadas ambas manos.

      De tal manera que, concatenado con lo anterior, se evidencia de las pruebas que la patronal cumplió con la carga de demostrar que el actor recibió la preparación necesaria para la realización de sus labores, con los implementos y/o herramientas necesarias. Sin embargo, esta sentenciadora considera necesario evaluar ciertos aspectos que son inherentes a la causa del daño, de la siguiente manera:

      En primer lugar en lo que respecta a los interruptores eléctricos de las maquina el artículo 154 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo reza que se deberán situar “…en posición que dificulte en lo posible el arranque o parada de la máquina por el contracto inadvertido de personas u objetos extraños…” más adelante expresa el artículo 155 ejusdem “Cuando haya más de un operador por máquina, cada uno dispondrá de botones de control de arranque y pare. La máquina no deberá funcionar mientras sus botones de arranque no sean oprimidos simultáneamente. Las máquinas impulsadas por dos o más motores con botones de control individual, deberán estar provistas de un interruptor principal al alcance de los operadores, que puede interrumpir todo el sistema de alimentación en caso de emergencia”. De acuerdo con la normativa antes transcrita, conjuntamente con el material probatorio específicamente en la INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ACCIDENTE, emanada del Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) (Del folio 111 al folio 118) se pudo comprobar que “…así mismo se constata al momento del recorrido la existencia de un Botón de Parada de Emergencia de los bancos de cilindros, igualmente se pudo constatar la existencia de una rejilla de protección colocada en el área donde funciona el rodillo, cabe mencionar que cuando ocurre el accidente éstos dispositivos no se encontraban colocados, según manifiesta la representante de la empresa, por cuanto es después que ocurre el accidente que se procede a colocar éstos dispositivos y que a posterior proceden a colocar el botón de parada de emergencia individual (uno por cada banco cilindro)…”.

      Así las cosas, tanto de la normativa antes transcrita como de la prueba previamente descrita denominada INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ACCIDENTE se corrobora que, si bien la empresa demandada contaba con los interruptores eléctricos necesarios para el encendido y apagado de los Bancos de Cilindro C1-5 y los mismos se encontraban en un lugar apartado para evitar un posible accidente por el mal uso de ellos, no es menos cierto que para la fecha de la ocurrencia del accidente la empresa demandada no constaba con dispositivos de encendido y apagado de emergencia individual o como también lo denominan en la documental antes descrita botón de parada de emergencia, incurriendo así para la fecha del accidente el 27 de diciembre de 2007, en la violación del artículo 155 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, por lo que acaecido el accidente y notada la falta de dicho botón de parada de emergencia, el mismo fue colocado por la empresa con posterioridad al accidente, es decir tuvo que ocurrir el accidente para que la empresa se obligara a colocar el botón de parada de emergencia. Así se decide.

      En segundo lugar, y en lo que respecta a la Supervisión y Seguridad de la Empresa, considera esta Sentenciadora que ambas van de la mano, por cuanto cuando un trabajador comete un acto inseguro la empresa como tal, debe buscar donde fallaron sus Defensas, cuales fueron los comportamientos inseguros, buscar las fallas en los procedimiento, en el entrenamiento, en los equipos, en el mantenimiento de los equipos, en el ambiente laboral micro (taller o departamento), en el ambiente laboral macro (La Organización). Por otro lado, se debe de identificar el comportamiento inseguro que causó el accidente, qué factores de la organización refuerzan este tipo de comportamientos, qué factores personales, también se deben de identificar malos hábitos. Se debe buscar e identificar los factores de la organización que provocan o son el ambiente apropiado para el error humano tales como conflictos de metas, presión del tiempo, procedimientos de trabajo irreales, equipos inadecuados, mal entrenamiento, mal mantenimiento, malas condiciones de trabajo, supervisor con doble estándar ("se hacen los ciegos"), etc. (FACTOR HUMANO Y ORGANIZACIONAL EN LA SEGURIDAD Alberto Pacheco/Jorge M.B. Billiton Tintaya).

      De lo precedentemente expuesto, considera esta sentenciadora, que debe existir una interrelación entre la supervisión y la seguridad industrial de la empresa, por cuanto las personas mejor informadas respecto a la manera como se ejecutan las tareas o actividades dentro de una industria o empresa, son los supervisores. Ellos, por ser las personas más inmediatas con ese contacto personal y directo con los trabajadores. Por este motivo, los supervisores deben contar en todo momento con el respaldo y apoyo formal de la dirección de la empresa en esos menesteres para que se puedan eliminar las condiciones de riesgo o peligro que puedan detectarse en el desempeño del trabajo cotidiano. Es por lo que todo supervisor debe velar porque cada trabajador utilice correctamente los equipos e indumentarias de protección de accidentes. Al respecto, el supervisor también podrá planificar inspecciones de áreas y puestos de trabajo con el fin de detectar condiciones inseguras o actos inseguros que puedan derivar en daños a las personas, a las instalaciones, o al producto elaborado.

      Los supervisores también ayudan a estudiar y a a.l.a.e. el futuro; constatando de paso, el buen funcionamiento y estado de conservación de todos los equipos. Debe también conseguir a través de la formación/información una mayor capacitación del personal, con el objetivo de lograr un comportamiento más seguro por parte del personal que maneja. Si no se cumplen algunas de estas obligaciones o cualidades por parte del Supervisor, estaríamos en presencia del fracaso de la Supervisión, siendo éste una herramienta fundamental para la Seguridad en la empresa, pudiendo accionar así la posibilidad ineludible de que ocurra un infortunio de trabajo.

      Analizado de manera puntual lo antes escrito, conjuntamente con las pruebas aportadas y analizadas en el proceso; se verifica de la testimonial del ciudadano L.F., en su condición de Ingeniero Entrenante, que este manifiesta que en la Planta de Puerto La Cruz, ocurrió un accidente en el cual el trabajador metió la mano en un banco y le cercenó 3 dedos de la mano, cuando éste metió la mano para sacar una pieza, dicha situación manifiesta el testigo que fue avisada a la Planta de Maracaibo. Por otra parte, el testigo ciudadano Aronio Vega quien estuvo presente al momento del accidente por cuanto estaba laborando conjuntamente con el actor, manifiesta que efectivamente una persona del personal de seguridad lo regañó e inmediatamente se fue, situación la cual coincide con la testimonial de la Supervisora ciudadana A.M., cuando ella manifiesta que estaban limpiando el banco de cilindro encendido, ella le llamó la atención y se fue, pero el banco de cilindro siguió encendido.

      Con la deposición del resto de los testigos, observa este Tribunal de Alzada, que todos ellos coinciden que efectivamente les otorgaban las charlas de seguridad y les daban los implementos necesarios para tener un correcto funcionamiento del banco de cilindro (C1-5), sin embargo, manifiestan que a pesar de ello era COSTUMBRE para hacer más rápido la limpieza de los bancos que estos estuvieran encendidos, y que ello lo hacían, creándose así un VICIO permitido por la empresa al limpiar las maquinas, así mismo se percató esta sentenciadora, que en años anteriores estaban autorizados para encender los equipos los trabajadores que hacían la limpieza por falta de personal de mantenimiento, y aunado a ello el testigo ciudadano J.B. manifestó que el personal de Supervisión de la empresa únicamente trabaja hasta las 5:00 P.M y en la noche no hay nadie del personal de Supervisión, por lo que considera quien sentencia, que debería de estar en presencia de ellos (supervisores) las 24 horas del día por la naturaleza del trabajo que era realizado en la empresa de forma continua, hecho el cual era omitido por parte de la empresa, pudiendo con ellos evitar infortunios de trabajo y la correcta implementación de los equipos de trabajo y de los implementos de seguridad para el mismo, y poder así en caso de incumplimiento la sanción o amonestación, sin embargo este vicio fue permitido por la empresa, al dejarse constancia que los equipos se limpiaban encendidos, por ello surge una gran interrogante para quien suscribe el presente fallo ¿Le convenía a la empresa que la limpieza de los bancos de cilindros encendidos fuera así para agilizar el trabajo?.

      Ante tal situación de ausencia de prueba por parte de la patronal del cabal cumplimiento de las normas de seguridad, por falta de Supervisión de la empresa entendiendo que éste a pesar de haber otorgado las suficientes charlas de seguridad e higiene industrial, debe de estar pendiente de las condiciones en las que se desarrolla la labor y otros aspectos de la relación laboral, situación la cual en el caso bajo estudio no ocurrió, por cuanto si bien el Supervisor vio el incumplimiento de la norma de seguridad, por parte de los ciudadanos Aronio Vega y L.D., y por ello les llamó la atención debió corroborar que estos apagaran la máquina, y dieran cumplimiento a la normativa de seguridad de la limpieza de la máquina, y en el caso de que no lo hicieran amonestarlos, para así evitar la ocurrencia de cualquier tipo de infortunio en el trabajo, o como es en el caso de marras el lamentable accidente que tuvo como consecuencia la perdida de los cuatro (4) dedos en ambas manos del ciudadano L.D.. Así se establece.

      Ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, un requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de un accidente de trabajo –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que el accidente que haya sido contraído por el trabajador por el hecho o con ocasión del trabajo , de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 561 de la Ley Orgánica del Trabajo y 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios-considerando las condiciones en que se realizaba- y la ocurrencia del accidente.

      La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 (CASO: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.) los requisitos necesarios para la procedencia de la relación de causalidad en los siguientes términos:

      (…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

      Omissis

      (…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

      Omissis

      En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

      Omissis

      A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

      De acuerdo al criterio jurisprudencial antes transcrito, en cuanto a la relación de causalidad, aplicada en el caso que nos ocupa, se tiene por una parte que el accidente ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual (daño) y de otra parte, corresponde precisar si con la causa del accidente, se forma el trinomio de causa, es decir, la relación de causalidad y el daño. Es por ello que para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y el accidente de trabajo ocurrido, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

      Es de destacar que conforme a certificación del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z., de fecha 04 de septiembre de 2008, se indica que “…1.- Traumatismo por astricción y aplastamiento y quemaduras por fricción de ambas manos, lo cual ocasionó la amputación traumática de los dedos II, III, IV y V de ambas manos que originan una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL…” (Folios 149 y 150).

      En el caso bajo estudio, se advierte que de los términos en que efectuó la empresa accionada la contestación de la demanda, ésta admitió expresamente la existencia del daño (accidente), aun y cuando afirmó que su origen era culpa del trabajador, no obstante, del acervo probatorio se verifica que si bien la empresa cumplió con implantar las normas de seguridad, herramientas e implementos a los trabajadores, no se efectuó cabalmente el cumplimiento de ello, aunado a ello los dispositivos de parada de emergencia según lo establece el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, no se encontraban instalados para el momento de la ocurrencia del accidente, con lo cual se configuró la relación de causalidad; y al mismo tiempo se evidencia, la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la empresa para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad, por lo cual quedó demostrado su responsabilidad subjetiva. Así se establece.

      Sin embargo, antes de entrar a a.t.s.s. hace necesario para este Tribunal de Alzada, realizar un breve estudio de la mano y de la importancia de este órgano para el cuerpo humano.

      Tomando para ello muy en cuenta lo obtenido en el estudio denominado “Accidentes de la mano en trabajadores de la Costa Oriental del Lago de Maracaibo del Estado Zulia, Venezuela, 1986-1993” en el cual señalan que las lesiones de la mano adquieren gran importancia, por ser una región anatómica de excepcional valor, por su utilización en casi todas las profesiones u ocupaciones. Cualquier lesión, por leve que sea, conlleva un grado de incapacidad que puede limitar al individuo incluso para realizar actividades tan elementales como la alimentación y el aseo personal, de manera temporal o permanente.

      Señala V. Lanz; que desde el punto de vista anatómico la mano consta de tres partes: la muñeca, que representa el puente movible que relaciona la mano con el antebrazo, la región palmar o palma y los dedos con una delimitación que sólo a nivel esquelético es clara. Considerando que, la mano, partiendo del antebrazo, constituye una cadena de huesos articulada cuyos eslabones son el radio, el carpo (compuesto por ocho pequeñas piezas dispuestas en dos hileras), el metacarpo (formado por 5 radios óseos) y las falanges que son tres, proximal, media y distal o ungueal para cada dedo excepto el pulgar que sólo posee dos. Cada uno de estos segmentos de la cadena puede flexionarse y extenderse, en grado mayor o menor sobre el anterior y algunos de ellos además tener movimientos más o menos extensos de lateralidad.

      Una idea de la importancia del estudio anatómico de la mano nos da el hecho de que sólo en los dedos terminan 36 músculos, de los cuales 18 son largos, pues tienen su vientre muscular a nivel del antebrazo y son sus tendones, como largas correas de transmisión, los que terminan en las distintas falanges, y 18 son cortos, pues sus pequeños vientres musculares se encuentran en las distintas regiones topográficas de la mano. A éstos hay que añadir otra serie de músculos largos, 6 en total, que llegando a la mano no alcanzan los dedos y aunque no tiene lógicamente acción sobre ellos, si la poseen y muy importante sobre la articulación de la muñeca. Además existen otros cinco músculos que aunque sus inserciones distales no llegan a la mano tienen acción indirecta sobre ella por transmisión de la movilidad que producen: son los que terminan a nivel del radio sobre el que imprimen movimientos de giro que se traducen en la mano, por arrastre de la misma, en movimientos de rotación o prono-supinación.

      Por lo que las manos son el principal órgano para la manipulación física del medio. La punta de los dedos contiene algunas de las zonas con más terminaciones nerviosas del cuerpo humano; son la principal fuente de información táctil sobre el entorno, por eso el sentido del tacto se asocia inmediatamente con las manos. Como en los otros órganos pares (ojos, oídos, piernas), cada mano, está controlada por el hemisferio del lado contrario del cuerpo. Siempre hay una dominante sobre la otra, la cual se encargará de actividades como la escritura manual, de esta forma, el individuo podrá ser zurdo, si la predominancia es de la mano izquierda (siniestra) o diestro si es de la derecha (diestra); este es un rasgo personal. Siendo el uso principal de las manos es el de tomar y sostener objetos, aunque de estos usos generales derivan muchos más, debido a la gran versatilidad de movimiento del que es capaz la mano, así como por la precisión que puede alcanzar en estos movimientos.

      Los dedos están expuestos a todo tipo de lesiones, más que ninguna otra parte del cuerpo, por lo que es relativamente frecuente ver personas con dedos de la mano amputados o rígidos. La lesión o pérdida de los dedos compromete notablemente la utilidad de la mano sólo en el caso que el déficit funcional interese el pulgar o más de dos dedos largos. La pérdida de todos los dedos determina una disminución de la capacidad laboral casi tan grave como la ocasionada por la pérdida de toda la mano, especialmente si se trata de un trabajador manual.

      Las consecuencias tras la pérdida o incapacidad funcional de uno o varios dedos de la mano son numerales, sin embargo se ha de tomar en cuenta que estos distintos grados de invalidez se verán matizados lógicamente por el hecho de que el individuo sea diestro o zurdo y la pérdida de los dedos afecte a la mano derecha o izquierda, y puede resumirse de la siguiente forma:

   1. Pérdida de un dedo largo: Las consecuencias son mínimas, pues no se compromete la formación del puño ni la capacidad prensil.

   2. Pérdida de tres dedos de la mitad interna o ulnar: En este caso es imposible la formación del puño, aunque se conserva la pinza pulgar-índice.

   3. Pérdida del pulgar: se conserva la capacidad de formar el puño, pero no la de la presa entre el pulgar y uno o varios de los dedos largos.

   4. Pérdida de los dedos índice y medio: Ello conlleva una insuficiente formación del puño así como la función de la pinza que se halla seriamente comprometida, ya que la que se puede formar entre pulgar y anular-meñique no es tan eficaz.

   5. Pérdida de pulgar, índice y medio: En este caso hay una insuficiente formación del puño y una pérdida total de la presa en pinza.

   6. Pérdida de todos los dedos: Imposibilita la formación del puño y cualquier presa en pinza. Corresponde casi a la pérdida de toda la mano.

      Aunque la mano está fundamentalmente adaptada para alcanzar y asir, posee también una amplia capacidad para actividades no prensiles, tales como empujar y manipular objetos sin cogerlos, dar golpes y sostener el tronco en posiciones inclinadas. Cuando transmite fuerzas o soporta el peso corporal, el miembro superior puede transformarse, como el inferior, en una columna rígida con sus articulaciones en posición de bloqueo, o puede absorber las fuerzas mediante un cierto grado de flexión controlada. La mano puede también ser utilizada como un puño e incluso puede transmitir las fuerzas a través de sus dedos fuertemente extendidos.

      Sin embargo, es especialmente en las actividades prensiles donde la mano ha permitido al hombre desarrollar la mayor habilidad. Y es que la mano es primordialmente un órgano prensil, una especie de «instrumento universal».

      Pero cuando la mano posiblemente alcanza su más alta cima humana es al conferir al espíritu el poder de traducir en actos sus pensamientos. «Un poder, como señala Hyrtl, por medio del cual el espíritu domina y emplea con los más diversos fines las más variadas formas de la materia. Ella es la servidora siempre dispuesta y la ejecutora de cualquier decisión del espíritu. Según una cadencia casi ilimitada y perfecta, ella conjuga en sí, la fuerza, la rapidez y la precisión del movimiento». Su capacidad funcional permite al hombre convertir ideas en formas y así ellas son el medio fundamental para poder exteriorizar en una obra excelsa lo que ha concebido la mente inspirada del artista. Pensemos en la trascendencia de las manos para el pintor, el escultor, el pianista o el cirujano y en la preferente atención que se ha prestado siempre a su representación artística, tanto en la escultura como en la pintura.

      Tan extraordinaria es la importancia de la mano para el desarrollo de la vida humana en su conjunto, que se ha afirmado, no sin razón, que ella constituye, después del cerebro, el mayor tesoro del hombre y Anaxágoras estuviera convencido de que «el hombre es inteligente porque tiene manos» aunque Aristóteles asegurara que «el hombre tiene manos porque es inteligente, ya que la naturaleza sabe atribuir órganos a quienes saben servirse de ellos».

      En consonancia con lo anterior, es menester para esta sentenciadora realizar algunas consideraciones sobre la importancia de la mano y el uso de esta, para poder tarifar el daño, ya que es también frecuentemente un órgano de comunicación de primera magnitud. Independientemente de la escritura, la mano puede emplearse para formar imágenes representativas de lo que queremos decir, también a través de las manos se otorga expresión a las palabras por medio de gestos, siendo este el primer lenguaje del género humano y del individuo.

      Platón consideraba que la pérdida de movilidad de la mano constituía una verdadera catástrofe para el hombre. Y así es, en efecto, pero no porque ya no sea capaz de adaptarse a los trabajos más duros, o a los más delicados, sino también porque con ella pierde lo que Kant llamó «cerebro externo». Aunque tuviera el hombre el rostro cubierto con una máscara, aún le sería posible transmitir a sus manos un caudal de estados interiores revelador de lo que piensa y siente. Y es que, como dice A.C., la mano «siente y obra al mismo tiempo; obra como si estuviese dotada de vista».

      Dadas las condiciones que anteceden, corresponde a esta Sentenciadora determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda, conforme a lo alegado y probado por las partes en el proceso, debido a que el hecho ilícito quedó demostrado en actas, en consecuencia de ello, procede conforme a lo peticionado lo siguiente:

1. ) INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO que consagra:

   En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: …3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual

   . (…). A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el calculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   Por lo tanto, y conforme a dicha normativa y quedando conteste la demandada, en relación a este particular, en vista de que fue negado el salario en su escrito de contestación y alegando otro que debió demostrar y no lo hizo, en consecuencia, queda firme el alegado por el actor, por lo que este Tribunal Superior acuerda el limite máximo de seis (6) años, que se traducen en setenta y dos (72) meses y que totalizan 2.190 días, a razón del salario integral devengado por el actor en el mes de labores inmediatamente anterior, conforme lo establece el mismo articulo en su parte final, vale decir, Bs. F 137,63 (diario); entonces multiplicando la totalidad de los días (2.190) por Bs. F 137,63 (salario integral) da un total de TRESCIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.F 301.409,07), por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.

2. ) LUCRO CESANTE:

   Visto que fue acreditado en autos la responsabilidad subjetiva del empleador, es decir, el acaecimiento de un hecho ilícito, es procedente dicho concepto (Lucro Cesante) y el mismo no es más que “una ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, prejudicial para propios intereses (…) G.C.d.T.. Diccionario Jurídico Elemental. Año 1979. Pág. 191-192.

   Según M.O.. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Año 2006. Pág. 562, es “lo que una persona deja de ganar, o ganancia de que se ve privada, por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor (V. Daños y Perjuicios, Responsabilidad Civil)”.

   En este orden de ideas; siendo que el demandante por la incapacidad que padece para el resto de su vida, no cabe la menor duda de que dejará de percibir todos y cada uno de los beneficios laborales que le eran inherentes en la relación laboral para con la empresa Molinos Nacionales C.A, por lo que siendo una responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito civil, que en efecto medió en la ocurrencia del infortunio que en este libelo se demanda, al incurrir el patrono en la inobservancia de las normas legales de obligatorio cumplimiento así como contraria al derecho, deriva pues como consecuencia sustantiva indemnizarla, tomando en cuenta que la expectativa de vida útil para el hombre es de 65 años de edad, y constatándose que al momento del accidente (año 2007), el accionante de autos, tenia la edad de veintiocho (28) años, lo que trae como consecuencia que el actor tenia una productividad de vida útil de treinta y siete (37) años de edad, lo cual estos años se traducen en principio en 13.505 días a razón del ultimo salario básico diario (Bs. F 1.271,25 (folio 338) /30=Bs. F 42,37 diario) que es de Bs. F 42,37, que multiplicados por 13.505 días equivalen a QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.F 572.506,85).

   Sin embargo, ha establecido la doctrina patria que cuando un trabajador ha sufrido una enfermedad o un accidente de trabajo de origen ocupacional por culpa de su empleador, podrá reclamar no solo la indemnización a que se refiere la LOPCYMAT (articulo 130. numeral 3), como se ordenó condenar en la parte ut supra de esta decisión, sino también la indemnización del lucro cesante (articulo 1.185 y 1196 del Código Civil), deduciendo de la suma reclamada (LUCRO CESANTE), la cantidad que resultare de la indemnización anterior (LOPCYMAT- artículo 130.3), por lo que siendo procedente la cantidad de la indemnización por LUCRO CESANTE la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.F 572.506,85) debe descontársele la indemnización que por daño material tarifa la LOPCYMAT, es decir, 6 años correspondiente al limite en que fue acordado por este Tribunal bajo el numeral 3 del articulo 130, quedando una diferencia que procede por daño material tarifado en la Lopcymat y el resultado por Lucro Cesante a favor del demandante por LUCRO CESANTE la cantidad total de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS.F 271.097,78), debido a que sino se descontara la suma ut supra, estuviéramos en presencia en el caso del pago doble por un mismo daño, o lo que es lo mismo un pago por enriquecimiento sin causa. Asi se establece.

   Finalmente, la diferencia por el concepto de Lucro Cesante, es la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F 271.097,78) por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.

   Cabe destacar, que siendo pedimento de la parte actora, el concepto anteriormente procedente, incurre el mismo en el error, bien porque manifiesta textualmente Sic “Por otro lado ciudadano Juez, durante esos cuarenta y tres (43) años, tampoco voy a percibir pago alguno por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades anuales, como los hubiese recibido si hubieses estado laborando, de suerte que, mi empleadora MONACA, también me adeuda por concepto de lucro cesante, las sumas equivalentes a dichos conceptos durante ese lapso, cada uno de los cuales fueron calculados de la manera transcrita en el capitulo siguiente. Titulo Primero. Calculo de las Prestaciones Sociales (…) Año 2008, Año 2009…hasta Año 2050… (…).

   De ello, no es menos cierto que en base al principio iura novit curia, esta óptica la encuadra el autor Santana, J (2007:203) citando a Pallares, E. (1990:510) lo siguiente:

   Supone que las partes no tiene la carga de probar la existencia del derecho, porque solo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción, lo están en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas; Que los jueces tiene la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes. Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aun cuando ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes, sin que ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos.

   Dentro de este mapa referencial, este Tribunal ciertamente protegiendo el principio en estudio, tiene el deber de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes y siendo, que la parte de autos hace una especie de compensación entre el lucro cesante y las prestaciones sociales, cuando lo correcto es demandar el lucro cesante generado por la comprobación del hecho ilícito, es forzoso para esta sentenciadora declarar improcedente las prestaciones sociales que a futuro le pudieran corresponder, por ello surge en este particular, que el recurso de apelación de la parte demandada le prospere parcialmente, por cuanto fue condenada de los conceptos arriba detallados. Así se decide.

3. ) En lo que respecta a la reclamación del DAÑO MORAL, para poder esta sentenciadora tener un parámetro aproximado sobre el cual basar su condena en el caso bajo estudio, se toma en consideración que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la perdida de un dedo de la mano, en sentencia de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (CASO: L.N.P. contra la sociedad mercantil PROAGRO C.A) tomando en cuenta los parámetros establecidos fijo lo que a continuación se señala:

   “(…) Indica, que el día 1° de julio del año 2005, se le ordenó ayudar en la descarga de un camión de alimentos, labor ésta que no se corresponde con las funciones que debe ejercer, sin embargo, procedió a realizar la tarea encomendada, sin que le fuesen advertidos los riesgos de tal actividad ni se le suministraran los debidos implementos de seguridad. Seguidamente, al encontrarse descargando el alimento, específicamente, sosteniendo la “jirafa” o “sinfín” que extrae el cereal del camión, el vehículo en cuestión aceleró, enredándose en sus cauchos un mecate, el cual era sostenido por el actor en su mano derecha, y lo cual provocó que el mismo se tensara y originara la amputación del dedo pulgar derecho del trabajador demandante. (…)Conforme a lo anterior, de seguida se realizará una nueva estimación del daño moral, acatando el criterio sentado por la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, según el cual todo sentenciador tiene que, necesariamente, sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la ley y de la equidad, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002. Así pues, en cuanto a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se constata que el trabajador sufrió, como consecuencia del accidente de trabajo, la amputación del dedo pulgar de su mano derecha, lo cual le impide realizar actividades que impliquen agarre completo con dicha mano. Además, se verifica que el trabajador acude a sesiones psiquiátricas, debido al estrés post traumático, derivado del accidente en cuestión. Con respecto al grado de culpabilidad: Quedó demostrada la responsabilidad objetiva de la empresa demandada, más no así la responsabilidad subjetiva. Sin embargo, constituye un hecho relevante, el que el trabajador haya sido cambiado de su puesto de trabajo, asignándosele una nueva tarea, distinta a la anterior, sin que se le proveyera de los implementos de seguridad ni se le advirtieran los riesgos de tal labor. Con respecto a la conducta de la víctima: No se desprende de autos que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el accidente. Con respecto al grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: Se observa que el trabajador se desempeña como obrero no calificado, cuyo nivel de instrucción -según adujo- es de educación media aprobada (Bachiller), devengando un salario mínimo por la labor ejecutada para la demandada. Además, mencionó vivir con otros familiares siendo el sostén económico principal de su familia. Con relación, a la capacidad económica de la accionada: Según lo expuesto por el patrono en la ficha de declaración de accidentes, forma “A”, se evidencia que la empresa PROAGRO, C.A., cuenta con un número de 538 trabajadores, cuyo capital asciende a la cantidad tres mil seiscientos setenta y seis millones de bolívares (Bs. 3.676.000.000,00 ó Bs.F. 3.676.000,00), lo cual, evidentemente, indica que posee la solvencia económica suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios. En cuanto a los posibles atenuantes: Se verifica que la empresa demandada atendió oportunamente al trabajador, cubriendo todos los gastos médicos derivados del infortunio de trabajo. De esta manera, del análisis precedente y a los fines de indemnizar al trabajador por el daño moral sufrido, la Sala, por razones de equidad, estima que constituye una suma justa la cantidad de sesenta mil bolívares fuertes (Bs.F. 60.000,00).

   Asi pues, este Tribunal Superior trae a colación la referida sentencia, por cuanto la Sala del m.T. ha de considerar que en relación a una amputación de un solo dedo, fue necesaria la condena del daño moral en base a Bs.F 60.000,oo, por lo que es de apoyo metodológico y de argumentación para la presente decisión. Asi se establece.

   Así las cosas, es necesario señalar que el daño moral no merma económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución.

   Igualmente, se habla de daños morales que pueden considerarse objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva.

   Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

   Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende esta juzgadora que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

   En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, lo cual pasa a realizarla en los siguientes términos:

   En vista que la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual a consecuencia del accidente de trabajo, genera en el actor un estado de preocupación o ansiedad, por la minusvalía a la que está condenado, por no tener la capacidad laboral que tenía antes del accidente sufrido, por el sentimiento de pena ante las demás personas, que no podrá ser reparado íntegramente por una cantidad monetaria, no obstante, se considera conveniente acordar una indemnización en el caso examinado cuyo monto será fijado a continuación, derivado de la aplicación de la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, ex artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordante con los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano L.D. afectado, presenta Traumatismo por astricción y aplastamiento, quemaduras por fricción de ambas manos, lo cual ocasionó la amputación traumática de los dedos II, III, IV y V de ambas manos, ocasionándole al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con un porcentaje de incapacidad del 67%, por lo que no podrá ejercer nuevamente ni su profesión, ni las labores habituales de trabajo, ni actividades elementales personales o algún tipo de actividad que conlleve el uso de las manos, incluso debe firmar a rugo debido a dicha incapacidad, lo que repercute en la parte tanto física como psíquica de la victima.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que quedó demostrado la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva por parte de la empresa demandada, ya que si bien ocurrió el accidente, y la empresa cumplió con otorgarle las charlas de seguridad, implementos y herramientas para el trabajo, no es menos cierto que la empresa incurre y falla en la parte de supervisión de los trabajadores por cuanto era uso y costumbre de los trabajadores para hacer de manera mas rápida su trabajo la respectiva limpieza de los equipos de forma energizada, es decir, encendidos, asimismo en las fallas de la no presencia de los interruptores de la mano o botón de presión de arranque y parada del banco de cilindro individual que pudiera detener el mismo (botón de emergencia) cercano a la maquina, sino que estaba situada en un sitio distinto a ésta.

   3. La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador realizaba la limpieza de la máquina con el banco de cilindro energizado, es decir, encendido, para así lograr un trabajo rápido.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era como Aprendiz de Molino en la sociedad mercantil Molinos Nacionales C.A (MONACA), y consta en autos que es Técnico Medio en Maquinas y Herramientas, igualmente posee un grado de Técnico Superior Universitario en Administración, situación ésta que deriva que el actor tiene un grado de educación superior.

   5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa MONACA, devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica es modesta, aunado al hecho de que es padre de familia en la que debe sustentar económicamente a su esposa y sus dos (02) hijos.

   6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada cubrió con los gastos médicos en que incurrió el actor producto del accidente sufrido, y dado su solvencia económica está en capacidad de cancelar las indemnizaciones que se le condenen, por cuanto es una empresa trasnacional la cual pertenece al Grupo Maseca (GRUMA) la cual es uno de los productores más grandes de harina de maíz y tortillas en el mundo, dedicándose principalmente a la producción, comercialización, distribución y venta de tortilla, harina de maíz y harina de trigo, GRUMA opera en los Estados Unidos, México, Venezuela, Centroamérica, Europa, Asia y Australia y exporta a aproximadamente 70 países alrededor del mundo, y tiene sus oficinas corporativas en Monterrey, por lo que se puede constatar que la empresa demandada tiene posibilidades económicas en un alto nivel, siendo esto un hecho público y notorio.

   7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad total y permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando, lo cual no permitirá ejercer el cargo que como Técnico para la demandada; pero a pesar de ello, el actor no está en capacidad de trabajar en otro tipo de empleo, ya que al haber perdido todos sus dedos de la mano, a excepción de los dedos pulgares, no puede realizar ningún tipo de trabajo o actividad por cuanto dicha perdida, imposibilita la formación del puño y cualquier presa en pinza, correspondiendo asi casi a la pérdida de ambas manos.

   8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos ha quedado establecido que el trabajador quedó incapacitado total y permanentemente para las labores habituales que desempeñaba, por lo que para el caso concreto, partiendo del hecho de que la vida útil del varón se estima hasta los sesenta y cinco (65) años de edad, y que el extrabajador para la fecha del accidente (27 de diciembre de 2007), contaba con 28 años de edad, siendo su fecha de nacimiento el 27 de Agosto de 1979, tal y como se desprende de las pruebas que constan en autos, por lo que al actor le quedaba aun, una e.d.v. útil para el trabajo en pleno uso de sus capacidades de 37 años.

   Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL que repercute en la persona del ciudadano L.D.A., aunado al dolor y sufrimiento que aun padece por la incapacidad que ha sido permanente y total en razón de la amputación traumática casi total de ambas manos, por astricción y aplastamiento y quemaduras por fricción las mismas; y el hecho de que es un persona joven y diestra de apenas 30 años de edad, quedando con una minusvalía para el resto de su vida; y siendo que las deformidades físicas por comprobaciones medicas, causan depresión moral (como se ha demostrado de los informes de los psicólogos valorados por este Tribunal, anexos en actas), asimismo pesimismo, misantropía y desafección a la vida, también timidez con imaginaciones de ser el blanco de todas las miradas, el deseo de apartarse de toda comunicación y trato con sus semejantes, privándose de sociabilidad, de tal manera que deberían ser reparado estos daños causados.

   Asi pues, el menoscabo que sufrió el accionante de autos perjudicará el resto de su vida, porque la edad ni el tiempo podrán modificar el DAÑO sufrido, recuérdese que se trata de la amputación traumática casi total de ambas manos. Se pregunta esta sentenciadora ¿y quién podrá asegurar que las energías, aptitudes y la voluntad misma del ciudadano L.D.A., no se han disminuido para toda clase de empresas, y principalmente para aquellos trabajos que requieran el mas sano y completo desarrollo de sus manos?, ¿Y esa imposibilidad no le restará durante toda su vida, los medios para lograr tranquilidad y bienestar a que tiene derecho todo ser humano? ¿Y seguirá experimentando los sufrimientos físicos, las penas e inquietudes que son consecuencia del hecho ocurrido?.

   En consecuencia, el ciudadano L.D.A., tiene derecho al pago de una apreciable cantidad de dinero, ya que no cabe otra forma de indemnización por la perdida de los dedos de sus manos, por lo que estima este Tribunal Superior conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cantidad de CUATROCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 410.000,oo) por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.

   En definitiva, todos y cada uno de los conceptos anteriormente procedentes arroja un total NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F 982.506,85), que deberá cancelar la empresa demandada MOLINOS NACIONALES C.A (MONACA) al ciudadano L.D.A., por los argumentos de hecho y de derecho que fueron esgrimidos en la presente decisión. Así se decide.

   Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, lo que respecta a la corrección monetaria tenemos:

   -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA relativas a las indemnizaciones producto del Infortunio Laboral, deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, y en el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; conforme al criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi. Así se decide.

   -Por concepto de DAÑO MORAL, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: