Decisión nº Nº408-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 23 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 23 de Diciembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-056221

ASUNTO : VP02-R-2010-001105

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.C.F.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por la Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada D.A., en contra de la decisión No. 1727-10, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la Nulidad Absoluta del acta policial realizada en fecha 19 de Diciembre de 2010, por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual resultó detenido el ciudadano C.E.P.R., por cuanto la misma atenta contra la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas para evitar su modificación o contaminación, y contra la garantía constitucional del debido proceso contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se decretó la Inmediata Libertad del mencionado ciudadano.

En fecha veintidós (22) de diciembre del año 2010, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Dra. D.C.F.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Al respecto se observa que el recurso de apelación fue interpuesto de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que, dicho recurso tendrá efecto suspensivo cuando las decisiones que acuerden la libertad del o los imputados. En ese sentido, se observa que, conforme a la mencionada norma procesal, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo, por lo que, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada, como en efecto se realiza.

En consecuencia, se verifica que el recurso de apelación con efecto suspensivo lo interpuso la Vindicta Pública en la Audiencia Oral de Presentación luego de escuchar el dispositivo, tal y como se evidencia en actas, cumpliendo ello así con los requisitos legales para su admisibilidad como impugnación con efecto suspensivo, determinándose la legitimidad del recurrente, así como la oportuna presentación del recurso y la posibilidad de ser apelado el fallo, conforme a las exigencias del artículo 437 del Código Adjetivo Penal, y en consecuencia se admite el mencionado recurso de impugnación y se procede a resolver el mismo, en los siguientes términos:

2. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

   La profesional del derecho la Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada D.A., interpuso recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, contra la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

   La representante Fiscal considera vista la decisión del Juez Quinto de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que es improcedente y apelo a EFECTOS SUSPENSIVOS de conformidad con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que de las presentes actuaciones

   presentadas en este acto y las cuales fueron practicada por Funcionarios adscritos a la Policía Regional, en fecha 19 de Diciembre, con ocasión a la denuncia interpuesta por la Ciudadana L.M.T., quien manifiesta Y señala directamente que el ciudadano E.P.R., el hoy detenido, a bordo de un vehículo Monte C.C. rojo, Placas XMF-509, el día 17 de Diciembre del presente año, había realizado varios disparos hacia su vivienda cuando la misma se encontraba en compañía de unos familiares, siendo alcanzada por uno de los disparos, ocasionándole una herida en el pecho. De igual manera manifiesta la misma que el mencionado ciudadano el día domingo 19 de Diciembre deI 2010, nuevamente se apersona realizando igualmente disparos, es por lo que los funcionarios proceden a practicar dicho procedimiento en Flagrancia, y practican la retención del vehículo Monte C.C. rojo, Placas XMF-509, en donde los funcionarios actuantes colectan un cartucho percutido, de proyectil calibre 9mm, Ahora bien en cuanto a las lesiones presentadas la ciudadana L.M.P.O., en el primer momento no se pueden determinar el tipo de lesión presentada por cuanto no se tienen el resultado medico forense, a la cual fue remitida a través de oficio emitido del Organismo policial, no contando esta Representante para el momento de la Presentación del mencionado detenido considerando que lo presentado en actas encuadra en lo referido en el articulo 415 del código penal hasta tanto no se tengan los resultados de la Medicatura Forense y apreciar el tipo de lesiones causada, aunado a esto se encuentran en dichas actas diversas declaraciones y entrevistas que fueron interpuestas igualmente por ante la Policial Regional, Centro de Coordinación policial N° 3, donde las ciudadanas EXI COROMOTO REVEROL, A.C., M.I.C., A.C.L., quienes igualmente señalan al hoy detenido como el ciudadano que realizo varios disparos incluso atento sobre sus vidas, No pudiendo obviar esta Representante fiscal lo sucedido y lo presentado en dicho procedimiento, y lo denunciado por la hoy victima y los demás denunciantes, ratificando lo planteado en la presentación del día de hoy por los delitos de LESIONES GRAVES, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, Y VIOLENCIS SOBRE FUNCIONARIOS, tipificados todos en los artículos 415, 282, Y215 DEL CODIGO PENAL, Solicitando la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo artículos 250, 251 y 252 deI Código orgánico Procesal Penal, se decrete la flagrancia, y se prosiga por el procedimiento ORDINARIO, de conformidad con los articulo 44 ordinal 1, de la Constitucion de la República Bolivariana de Venezuela de la Republica Bolivariana Venezuela, y el articulo 317 del Código orgánico Procesal Penal. En este mismo acto solicita el derecho de palabra el ciudadano ABOG. EURO ISEA defensa del Imputado C.E.P.R. y expuso: Vista la Apelación Interpuesta por el Ministerio Publico, solicita de este Tribunal designe, como sitio de Reclusión Preventiva para mi defendido cualquier lugar disponible que cumpla con las medidas de seguridad necesarias, pero distinto al Centro Reclusión y Detenciones Preventivas El Marite, ya que su ingreso en ese lugar pone en peligro su vida y le causa un gravamen irreparable. Vista la Apelación de efecto suspensivo que incoara la Representante Fiscal este Tribunal visto el efecto suspensivo de la misma ordena de forma inmediata compulsar a la Corte d Apelaciones para que resuelva la misma. En este acto el ciudadano Juez del Despacho Dr. Y.V.G. vista la solicitud de la defensa este Tribunal la DECLARA Procedente en derecho y a fin de garantizar los derechos del Imputado al cu se le ha decretado LA L.I. Y PLENA se ACUERDA que permanezca recluido en la Sede operativa del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Maracaibo a la orden de este Tribunal.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   Del análisis efectuado, al recurso de apelación de auto con efecto suspensivo y la decisión recurrida, esta Sala de Alzada constata que en el caso de marras, la parte recurrente se centra en señalar que no está de acuerdo con la nulidad del acta policial de fecha 19 de diciembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del estado Zulia, lo que conllevó a la L.I. del imputado C.E.P.R., en razón de considerar que no podía obviar lo sucedido, lo presentado en el procedimiento policial y lo denunciado por la víctima.

   Al respecto, la Sala para decidir verifica:

   En fecha diecinueve (19) de Diciembre del año 2010, la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, dejó a disposición del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al ciudadano C.E.P.R., por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVES, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, y VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS, tipificados todos en los artículos 415, 282, y 215 del Código Penal, cometidos en perjuicio de L.M.P.R.; requiriendo al Juzgado de Instancia en contra del mencionado ciudadano, la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien, el Juez a quo al momento de pronunciarse respecto de lo solicitado por las partes durante la audiencia, acordó a favor del imputado de autos la L.I., en virtud de haber decretado la nulidad del acta policial mediante la cual se deja constancia de la Aprehensión del mismo; decisión esta que se fundamentó de la siguiente manera:

   Oídas como fueron las exposiciones de las partes y analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa este Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para decidir hace las siguientes consideraciones. PRIMERO: Considera este Juzgador que en efecto en el presente procedimiento existe el Registro de Cadena de C.d.E.F. pero el mismo se encuentra en blanco, vale decir si bien es cierto que establece el tipo de evidencia física colectado y el funcionario que presuntamente lo entrega, no es menos cierto que no especifica a que funcionario realiza la entrega, que funcionario recibe o que funcionario traslada la respectiva evidencia, por lo cual teniendo en cuenta que la cadena de custodia es la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas a tenor de lo establecido en el Artículo 202-A del Código Adjetivo Penal atenta directamente contra el artículo 49 del debido proceso por cuanto no hay precisión alguna sobre la evidencia física o elemento de convicción fundamental de la imputación realizada por la Fiscalia (sic) del Ministerio Publico (sic). SEGUNDO: Se evidencia del acta de denuncia de la ciudadana L.M.P.O. y que corre inserta en la presente investigación que los hechos centrales fueron efectuados el 17/12/2010, presuntamente por cuanto a pesar de que establece que ha sido herida en su pecho del lado izquierdo por los disparos ocasionados por el ciudadano C.E.P.R., no se evidencian ningún examen medico que acredite tal situación lo que seguramente dio origen a la actuación policial en fecha 19/12/2010, en el cual realizan la detención del ciudadano por cuanto el ciudadano hoy imputado había realizado varias detonaciones con un arma de fuego, pero es el caso, que ni en la inspección corporal, ni en la inspección del vehículo se evidencia la colección del presunto armamento con el cual realizaba los disparos solo colectaron un (01) cartucho percutido de proyectil Calibre 9 Mm de Marcad Cavim, mas sin embargo en el Registro de Cadena de Custodia el cual debe establecido por el legislador en el articulo 202-A del Código Adjetivo Penal como garantía procesal de la veracidad de las evidencias, se encuentra en blanco vale decir, aun cuando reza que han entregado un casquillo metálico de cartucho 9mm y no estableciendo ningún hallazgo de arma de fuego, además no existe funcionario receptor y mucho menos la identificación y sello húmedo del Despacho que lo recibe, razón por la cual este tribunal en aras de garantizar el debido proceso declara de OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial de fecha 19/12/2010, realizada por los Funcionarios de la Policía Regional Oficial SEGUNDO H.S. y N.M., por cuanto el acto no se puede ni es susceptible a convalidación, existiendo un vicio de inobservancia de las formas y condiciones previstas en cuanto a la actuación policial y el registro de las evidencias físicas de interés criminalístico que deben plasmarse en la Cadena de Custodia, mal puede este tribunal apreciar elementos de convicciones irritos por la forma de introducción al proceso por tanto, y aunado a esto NO EXISTIENDO LA FLAGRANCIA de las LESIONES GRAVES que presuntamente, le fueron ocasionadas a la ciudadana L.M.P.O. en fecha 17-12-2010, de acuerdo a lo expresado en la denuncia realizada por la mismas en fecha 19-12-2010 ante el Centro de Coordinación Policial No,-3 de la Policía Regional, lo procedente en derecho al tenor de lo establecido en los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO por inobservancia y violación de derechos y garantías Procesales y Constitucionales lo que conllevo a la detención ilegal del ciudadano imputado contraviniendo el Artículo 44 Numeral 1°, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concordado con el Artículo 49 ejusdem por lo cual se ordena la L.I. libre de restricción alguna del ciudadano C.E.P.R., y se insta al Ministerio Publico abrir la respectiva averiguación a los funcionarios actuantes por violación a los derechos Constitucionales con relación al Artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, consecuencialmente se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal. ASI SE DECIDE.

   De lo ut supra expuesto, y de la denuncia realizada por la Representante Fiscal, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

   Conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

   Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado, las cuales son: 1) la orden judicial previa de detención; ó 2) la flagrancia. Siendo en ambos casos necesaria la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la detención.

   En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

   1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas de la Sala)

   Artículo 250. Procedencia.

   …Omissis…

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…

   (Negritas de la Sala).

   Al respecto, ante las posibles irregularidades que pueden presentarse en la detención realizada por el órgano policial o por la víctima (éste último sólo en casos de flagrancia), el legislador estableció el plazo de cuarenta y ocho (48) horas que prevén las normas ut supra transcritas, para permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine si decide mantener la medida privativa de libertad; otorga una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido.

   Ahora bien, constata esta Sala que dentro de los actos de investigación que el Juez de Mérito tuvo para su conocimiento, en el acto de presentación de detenido, donde fue presentado el ciudadano C.E.P.R., se encuentran los siguientes elementos: Acta policial de fecha 19 de Diciembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, Acta de Denuncia de la ciudadana L.P.O., de fecha 19-12-10, Actas de Entrevistas realizadas a las ciudadanas EXY REVEROL, A.C.G., M.C.G., A.C.L.G., en fecha 19-12-10,ante la Policía Regional del estado Zulia, Acta de notificación de derechos suscrita por el ciudadano C.E.P., de fecha 19-12-10, Acta de Inspección Técnica de fecha 19 de Diciembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del estado Zulia, Registro de Cadena de Custodia de fecha 19 de Diciembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del estado Zulia.

   No obstante lo anterior, se evidencia que en el caso de autos, los delitos atribuidos al nombrado ciudadano, fueron los delitos de LESIONES GRAVES, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS, previsto y sancionado en los Artículos 415, 282 y 215 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana L.M.P.O. y EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales no se encuentran debidamente sustentados a los fines de la realización de la aprehensión en flagrancia y posterior decreto de Medida de Coerción Personal, por cuanto los hechos denunciados por la referida ciudadana se habían realizado en fecha 17-12-10, según ella misma narró, lo cual vulnera lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia en supuestos ciertos y determinados, tal y como se observa del acta policial que deja constancia de la aprehensión en los siguientes términos:

   En esta misma fecha, siendo las 09:30 horas de la mañana, comparecieron por ante este Despacho los oficiales OFICIAL SEGUNDO OFICIAL #2366 H.S., en compañía del OFICIAL 2do.# 0920 N.M., quien estando debidamente facultados de conformidad con lo pautado en los artículos 110, 111, 112 y 169 deI Código Orgánico Procesal Penal, deja Constancia de la siguiente diligencia policial y en consecuencia exponen: Siendo las 08:25 horas de la mañana, del día hoy domingo 19-12-2010, encontrándome de servicio de patrullaje ordinario, en la Unidad Radio Patrullera, cubriendo la Parroquia Cacique Mara como área 21, encontrándonos a la altura del Sector la Pastora, frente al Colegio Lecuna, fuimos notificados por la Central de Comunicaciones, que nos trasladáramos al Sector Arismendi, específicamente en la Calle N° 98, diagonal al Colegio C.M., donde presuntamente se encontraba un Vehículo Monte c.d.C. rojo, Placas XMF-509, que al parecer varios ciudadanos se encontraban realizando detonaciones con armas de fuego, dentro del interior mismo, por lo que procedimos a trasladarnos con las precauciones del caso al lugar antes descrito, una vez en el sitio, divisamos al vehículo con las características aportadas por la central de comunicaciones, y a pocos metros, del lugar donde se encontraba el vehículo estacionado, una ciudadana se acerco (sic) a la comisión policial, manifestando que escasos minutos el sujeto que estaba dentro del vehículo realizo varias detonaciones con un arma de fuego a un grupo de mujeres que estaban frente de su vivienda, exclamando estas a viva voz que la noche del viernes 17 de Diciembre del presente año aproximadamente a las 09:30 horas el mismo sujeto realizo varias detonaciones al mismo grupo de mujeres, y que en la mañana de hoy volvió hacer detonaciones en contra del grupo. En ese momento él’ ciudadano descendió del vehículo en veloz huida, introduciéndose en una residencia, donde la misma ciudadana manifiesta que el mismo reside en esa vivienda, al notar la actitud del ciudadano realizamos un reporte vía radio-fónico a la central para el respectivo apoyo de las unidades radio patrulleras, haciendo presencia a pocos minutos todas las unidades pertenecientes al Centro de coordinación Policial N° 3, a la vez se exhorto al mismo que saliera de la casa para solucionar la situación, en vista de su actitud, indecorosa y con amenazas bajo de muerte a la comisión policial, acto seguido salió una ciudadana quien se identificó EXY REVEROL, quien nos dio acceso a la vivienda donde se introdujo el sujeto procediendo a introducirnos en la vivienda, por encontrarse un hecho flagrante, según lo pautado en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez dentro de la residencia el ciudadano opto por una agresiva, lanzanIo golpes de puño y puntapiés en contra de la comisión policial, por lo que fue sometido con llaves de conducción, procediendo a la aprehensión y a realizarle una inspección corporal según lo estipulado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ninguna objeto de interés criminalístico, acto seguido se procedió a realizar una inspección al vehículo Monte C.d.C. rojo, Placas XMF-509, según lo pautado en el articulo 202 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, donde dentro del interior del vehículo del lado derecho del conductor, un cartucho percutido de proyectil calibre 9 milímetros, marca cavin, de color bronce, en tal sentido le fue impuesto de su derecho como lo establecen los artículos 177 numeral 6 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, trasladándolo hasta el Centro de Coordinación Policial N° 3 a fines de realizar de toda las diligencia pertinente al caso, donde quedo identificado como E.P.R., quien manifestó ser titular de la cedula de identidad nro. 22.147.227, de 20 años de edad, de tez blanca, cabello negro, sin bigotes, como de 1.72 mts de estatura, para el momento vestía una bermuda de color beige, suéter de color negro con estampas verdes en la parte delantera, residenciado en el Sector A.C. n° 98, Casa n° 23C-83, diagonal al colegio C.M., sin mas datos filiatorios, siendo verificado por el Sistema Integral dé Policía (SIIPOL) siendo verificado por el OFICIAL N° 0758 VENYULIS MONTIEL, manifestando que el mismo no registra solicitud, de igual forma el vehículo con las características antes escrita fue trasladado hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, así mismo fue trasladada hasta el Centro de Coordinación la denunciante L.M.P.O., acta de entrevista a la testigos; ANAIS CARRASQUERO, ARIX COROMOTO L.G., M.I.C. y la propietaria del inmueble: EXY COROMOTO REVEROL VILLALOBOS, planilla de denunciante victima o testigo, inspección ocular, acta de notificación de derechos, oficio de remisión a la medicatura forense para reconocimiento medico legal, previo conocimiento a la superioridad de este despacho.

   Negritas de esta Sala

   Conforme a lo anteriormente transcrito, se evidencia que, en los hechos imputados por el delito de Lesiones Personales Graves, atribuido por el Ministerio Público, no se soportó en un examen médico forense, ni en constancia emitida por un profesional de la medicina, que al menos, a forma de indicio, permitiera presumir la comisión del delito imputado que según se evidencia, se efectuó como lo expresó la víctima en fecha 17-12-10, por lo cual, no es posible decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad, ni una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, que si bien, resulta ser una medida de coerción personal menos gravosa, es también es restrictiva del derecho a la libertad personal.

   Respecto a lo anterior, también se verifica tal y como lo señala la instancia que, ni en la inspección corporal, ni en la inspección del vehículo se evidencia la colección del presunto armamento con el cual realizaron los supuestos disparos, pues según el acta policial sólo se colectó del vehículo del ciudadano C.E.P.R., un (01) cartucho percutido de proyectil Calibre 9 Mm de Marca Cavim, sin embargo, el Registro de Cadena de Custodia que se debe realizar a los efectos del manejo y preservación de la evidencia, no determina que funcionario recibe dicho cartucho, ni presenta el debido sello húmedo del Despacho que lo recibe; lo cual trajo como consecuencia, LA NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial de fecha 19/12/2010, por parte del Juzgador a quo, ya que consideró vulnerado el contenido del artículo 202A- del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, consideran estas jurisdicentes que, en el caso que el mencionado ciudadano se hubiese encontrado realizando detonaciones a escasos minutos de su aprehensión, no se recolectó evidencia criminalística según las pautas de ley, lo cual genera inseguridad de la veracidad del hallazgo, y vicia la evidencia para su valoración, no considerándose entonces la misma como elemento de convicción en su contra, y por consiguiente insatisfecho uno de los requisitos del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, al haber sido decretada la nulidad del acta policial.

   Ahora bien, en relación a la consideración del a quo, respecto a la flagrancia, destaca esta Sala que, la misma constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma -conforme su definición-, comprende las formas o maneras como puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse:

   En efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

   Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   …Omissis…

   Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

   “…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

   1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

      La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

      Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

      Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

      Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

      No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

      También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

      De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

   2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

   3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

   4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas de la Sala).

      En ese orden, esta Sala dada la consideración de que los tipos penales precalificados por el Ministerio Público fueron los de: LESIONES GRAVES, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS, previstos y sancionados en los Artículos 415, 282 y 215 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana L.M.P.O. y EL ESTADO VENEZOLANO; resulta evidente que en el presente caso la aprehensión del imputado de autos no obedeció a la existencia de un delito flagrante, al no cumplirse ninguna de las circunstancias antes referidas.

      Por otra parte, se observa que siendo el delito de LESIONES GRAVES, uno de los delitos que compete a la jurisdicción especial de Violencia Contra la Mujer, de conformidad con el artículo 118 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto constituye una de las conductas emblemáticas y de mayor recurrencia en materia de violencia de género, y verificándose en el caso de marras que la víctima se trata de una mujer, siendo la protección de la misma en sus derechos humanos, sociales y políticos y el respeto a su dignidad, el fin de la mencionada ley especial, considera pertinente este Tribunal colegiado la revisión de la aprehensión al margen de dicha ley.

      En ese sentido, el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece respecto de la aprehensión en flagrancia lo siguiente:

      “Artículo 93.- Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

      En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprender el agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

      Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

      El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el tribunal de violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

      La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia o para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.

      Así las cosas, se constata de la recurrida, es decir, de la declaración efectuada por la presunta víctima, de la exposición realizada por la Representante Fiscal y de los argumentos esgrimidos por la Instancia, que el Juez a quo valoró la denuncia realizada por la presunta víctima ciudadana L.M.P.O., la cual fue realizada -conforme a lo constatado por esta Sala- ante un órgano receptor de denuncia, como lo es el Órgano de la Policía, en el caso concreto ante la Policial Regional del estado Zulia, no obstante, dicha denuncia no fue realizada dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cometimiento del hecho denunciado, pues, lo hechos se suscitaron conforme lo señala la Representante Fiscal el día 17-12-10, y la denuncia fue interpuesta el 19-12-10, es decir, no fue interpuesta dentro del lapso de las veinticuatro (24) horas que prevé el artículo 93 de la citada ley especial, y por consiguiente la aprehensión no se realizó bajo la modalidad de flagrancia.

      Constatándose así de la decisión impugnada que, la aprehensión practicada fue supremamente posterior a la denuncia interpuesta por la presunta víctima ante el órgano policial, es decir, dos días después de ocurridos los hechos, siendo el caso que, la mencionada víctima debió dirigirse en todo caso al órgano receptor de denuncia dentro de las 24 horas siguientes al hecho, y el Ministerio Público debió seguir el procedimiento según las vías legales para el caso.

      Así las cosas, y al quedar determinado que en el presente caso, la decisión recurrida resultó ajustada a derecho, es decir, fue emitida en resguardo a la garantía fundamental de todo proceso, como lo es, el debido proceso, y garantizando los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, que amparan a todo ciudadano que es sometido a un proceso penal; lo solicitado por la recurrente resulta improcedente, toda vez que la aplicación de una medida de coerción personal bajo el carácter de una aprehensión ilegal y, sin encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, violentaría el debido proceso; por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Abogada D.A., en contra de la decisión No. 1727-10, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la Nulidad Absoluta del acta policial realizada en fecha 19 de Diciembre de 2010, por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual resultó detenido el ciudadano C.E.P.R., por cuanto la misma atenta contra la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas para evitar su modificación o contaminación, y contra la garantía constitucional del debido proceso contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se decreta la Inmediata Libertad del mencionado ciudadano; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

      DISPOSITIVA

      Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: