Decisión nº AZ522007000214 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 13 de Diciembre de 2007

La presente incidencia se inicia por escrito presentado en fecha siete (07) de agosto de dos mil siete (2007), por la ciudadana A.D.C.C., debidamente asistida por el abogado J.J.M.B., mediante el cual solicita la Revisión de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de dos mil cinco (2005), por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Juez Unipersonal I, la cual declaró con lugar la solicitud de Obligación Alimentaria presentada por la precitada ciudadana a favor de sus hijas, en contra del ciudadano E.J.T.M., fijándole una obligación alimentaria por la cantidad de un salario mínimo mensual, es decir la cantidad de Cuatrocientos Cinco Mil Bolívares (Bs. 405.000,00) y una cuota adicional en el mes de septiembre para cubrir los gastos de útiles escolares y aquellos propios del inicio escolar, y una cuota adicional por la misma cantidad para cubrir gastos navideños. Asimismo, la demandante adujo que desde que fue dictada la sentencia por la Juez Unipersonal I, hasta el día de hoy se ha incrementado en dos oportunidades el salario mínimo, y el monto que se ha venido depositando por parte del obligado alimentario, ciudadano E.J.T.M., ha sido el mismo que se fijó en la mencionada sentencia, sin tomar en cuenta el aumento del salario mínimo. Además de esto, solicitó la revisión de obligación alimentaria a favor de sus hijas, en virtud de que la capacidad económica del obligado había sido incrementada en un cincuenta por cuento (50%), y las necesidades de las niñas XXXXXX aumentaron, y hasta la fecha siguen recibiendo el mismo monto que fue fijado en el año 2005.

En fecha catorce (14) de agosto de dos mil seis (2006), la Sala de Juicio IX del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, admitió la respectiva demanda de revisión de obligación alimentaria. Posteriormente a la admisión, el día dieciséis (16) de mayo de dos mil siete (2007), se da por citado el ciudadano E.J.T.M., y en fecha cinco (05) de junio de dos mil siete (2007), se efectuó el acto conciliatorio previsto en el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el cual las partes no llegaron a ningún acuerdo, en cuanto al monto concerniente a la revisión de obligación alimentaria, a favor de sus hijas.

El día cinco (05) de junio de dos mil siete (2007), siendo la oportunidad respectiva para que el demandado diese contestación a la demanda, la apoderada judicial del mismo, ciudadana M.E.S.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 77.856, consignó el respectivo escrito de contestación, en el cual niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, salvo los hechos que más adelante reconocen, la demanda incoada en su contra. Negó que haya incumplido con la Obligación Alimentaria impuesta en sentencia definitivamente firme por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Juez Unipersonal Nro. I, en fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005), por cuanto en la misma libreta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela Nro. 0003-0022-58-0100196475, copias suministradas por la demandante A.D.C.C., está especificado el cumplimiento de dicha obligación mediante depósitos consecutivos quincenales y mensuales, por cuanto aparecen reflejados los depósitos realizados por el obligado en la referida cuenta de ahorros del Banco Industrial de Venezuela abierta a tal fin para las niñas XXXXXX. Rechazó, negó y contradijo lo alegado por la demandante, en el sentido de que haya obtenido un incremento de sus ingresos en un cincuenta por ciento 50% de lo que ganaba cuando se produjo la sentencia en referencia, dictada el día veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005). Asimismo señaló que el obligado además de ser padre de las mencionadas niñas, tiene otra hija de nombre XXXX, quien cuenta actualmente con nueve (09) años de edad, de cuyo conocimiento tiene la demandante, a quien también mantiene con su sueldo, cancelando la habitación en la cual vive con su madre con quien comparte gastos, en virtud de que con su salario es realmente imposible cancelar una habitación para él solo; paga transporte, ya que vive en Caracas y trabaja en Los Teques, se provee de ropa, con esto pretende destacar que tiene obligaciones con sus tres hijas, no sólo con dos, XXXXXXXX, como mal pretende la actora y que para esta revisión, debe ser tomado en consideración a la otra niña, de nombre XXXXXXXX, y los descuentos que se le hacen. Bajo tales circunstancias, solicitó a la Juez Unipersonal de la Sala IX, que la misma estableciere una obligación alimentaria acorde para las tres niñas, a fin de que no menoscabe el derecho de ninguna de ellas, de igual manera solicitó, se tome en consideración los descuentos que se le hacen mensualmente a la hora de fijar una nueva obligación alimentaria, ya que entre esos descuentos está la Póliza HCM en la que están inscritas las niñas XXXXXXXXX, y otros descuentos que aparecen en el libro de nómina, así como para la manutención necesaria del obligado.

En fecha veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007), la Jueza Unipersonal de la Sala de Juicio XI del Circuito Judicial de Protección dictó el respectivo fallo, señalando lo siguiente:

"…La Parte actora afirmó en su libelo de demanda que, la capacidad económica del obligado fue incrementada en un cincuenta por ciento (50%) y las necesidades de la niñas aumentaron, mas sin embargo del debate probatorio, la accionante demostró que la capacidad económica del obligado fue la misma tanto para la fijación judicial de la Obligación Alimentaria por el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, Juez Unipersonal Uno, en fecha 22 de septiembre de 2005 como para la presente solicitud introducida en el mes de agosto de 2006 y cuyo informe de sueldo solicitado en esta causa constó a los autos en fecha 07/12/2006, de lo cual se colige que, teniendo la parte actora el deber procesal de suministrar o crear los elementos de convicción de la verdad de cuanto alego en su pretensión, no lo hizo, por tanto se tienen por como no existentes; el hecho de que la capacidad económica del obligado alimentista fue incrementada en un cincuenta por ciento y el hecho de que las necesidades alimentistas aumentaron, y ASÍ SE DECIDE. Con respecto al demandado, éste tenía la obligación de probar su afirmación en relación a la otra carga familiar en la persona de su hija la niña XXXX, hecho que no probó, ya que como se indicó en el lapso probatorio, el acta de nacimiento por sí sola, solo demuestra la filiación, más no es prueba que el titular del acta de nacimiento, sea necesariamente parte de las cargas familiares de quien la opone en juicio, por cuanto esta situación no implica que se realicen gastos de manutención a favor del que se tiene por hijo o hija. En relación a los gastos personales y los descuentos de ley que alega el accionado, es lógico suponer que, toda persona para su subsistencia debe proveerse de alimentos y contar con una serie de servicios básicos que son necesarios para una existencia digna, así como, es un hecho notorio que la legislación laboral venezolana contempla una serie de deducciones de carácter obligatorio para todos los trabajadores que se encuentran amparados por ella, por consiguiente, considera quien aquí decide que aun cuando el demandado no probó la existencia de otra carga familiar, si quedó probado el hecho que el obligado debe proveerse su propia manutención y que de su sueldo mensual se le realizan descuentos de ley, manteniendo el mismo nivel de ingreso desde la fijación del actual canon alimenticio hasta la solicitud que encabeza las presentes actuaciones, y ASI SE DECIDE. En conclusión, no habiendo probado la demandada que el actor había incrementado su capacidad económica y así como el aumento de las necesidades de las niñas de marras, considera quien aquí decide que, estos hechos son fundamentales para la procedencia o no de la solicitud de revisión alimentaria, tal como lo señala el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por consiguiente, la acción intentada en contra del demandado no puede prosperar en derecho y así se ha de establecer en el dispositivo del fallo, y ASI SE DECIDE…"

En la dispositiva de dicho fallo, la Jueza Unipersonal de la Sala de Juicio IX del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, declaró SIN LUGAR, la solicitud de Revisión de Obligación Alimentaria, incoada por la ciudadana A.D.C.C., en representación de las niñas XXXXXXXXX, de tres (3) y seis (6) años de edad, respectivamente, contra el ciudadano E.J.T.M..

Decidida la solicitud en los términos trascritos ut supra, el abogado J.J.M.B., apoderado judicial de la parte actora, ciudadana A.D.C.C., apeló de la decisión y en tal sentido, mediante diligencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007), manifestó:

"…Apelo de la decisión que declara sin lugar la solicitud de revisión de obligación alimentaria (Revisión de Sentencia), me reservo el derecho de fundamentar la apelación una vez que llegue al tribunal de alzada (Corte de Apelaciones…".

Una vez recibido el expediente por esta Corte Superior Segunda, comparece por ante esta Alzada el ciudadano J.J.M.B., apoderado judicial de la ciudadana A.D.C.C., quien presentó su escrito, a fin de fundamentar el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:

"…En fecha 22 de septiembre de 2005, el tribunal de Protección del Niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Juez Unipersonal Nro. 1, según expediente identificado con el Nro. 76.793 y AP51-V-2005-2975, dictó sentencia declarando con lugar la solicitud de obligación alimentaria formulada por la ciudadana A.D.C.C., en contra del ciudadano E.J.T.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.954.851, fijando una obligación alimentaria por la cantidad de UN SALARIO MINIMO MENSUAL, es decir la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLIVARES (Bs.405.000,00) y una cuota adicional en el mes de septiembre para cubrir los gastos de útiles escolares y aquellos propios del inicio escolar y una cuota adicional por la misma cantidad para cubrir gastos de navidad, pero se omitió en aquella oportunidad el ajuste en forma automática previsto por el legislador para evitar con ello constantes demandas por aumentos.

En fecha 07 de agosto de 2006, por cuanto el obligado no cancela el aumento proporcional que legalmente le corresponde a pesar de haber conversado mi representada en varias oportunidades y estando claro que la constancia de ingresos del obligado que se tomo como base para dictar la primera sentencia omitieron los ingresos por cesta ticket que forma parte del salario se solicito revisión de la sentencia por aumento.

Cabe destacar Ciudadanas magistrados, que toda sentencia de obligación alimentaria debe establecer el ajuste en forma automática y evitar con ello que los tribunales se llene de demandas de revisión de sentencias, el obligado tiene dos años cancelando CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLIVARES (Bs.405.000,00) para la manutención de sus dos hijas que cada día exigen mas para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, se observa que en la decisión dictada en el año 2005, no se hizo mención sobre el incremento automático de la misma, por aún así, el incremento automático procede, por cuanto en las cantidades fijadas por pensiones de alimentos, debe siempre preverse su ajuste en forma automática y proporcional, teniéndose en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, tal y como lo establece el último aparte del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Así mismo, el interés superior del niño y del adolescente es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones previstas y sancionadas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Art. 8), la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Art. 78), los cuales tocan el punto sobre el interés superior del niño, al establecer en su orden…" (Resaltado de la alzada)

Realizada como ha sido una narración pormenorizada de los hechos y alegatos esgrimidos por la parte apelante, esta alzada pasa a motivar la presente decisión.

III

De las Motivaciones para decidir

Siendo la oportunidad para decidir, esta Corte Superior Segunda entra a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso, de la siguiente manera:

En el caso sub judice, la parte actora a través de su apoderado judicial, ciudadano J.J.M.B., apela de la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007), por la Juez Unipersonal IX del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana, en la cual se declara sin lugar la solicitud de Revisión de Obligación Alimentaria que fuere fijada en el año dos mil cinco (2005) por la Juez Unipersonal I del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en contra del ciudadano E.J.T.M.. Ahora bien, el apoderado judicial de la parte actora, al consignar en fecha doce (12) de julio de dos mil siete (2007), el escrito a través del cual fundamenta la apelación interpuesta en contra de la sentencia dictada por la Sala IX de este Circuito Judicial de Protección, dentro de los argumentos esgrimidos, no hace alusión alguna ni fundamenta su apelación en base a la sentencia objeto de análisis por esta alzada, pues dentro de su planteamiento, el mismo va dirigido en contra de la decisión dictada por la Juez Unipersonal I del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en el año 2005, en la cual se fija el quantum alimentario a favor de las niñas XXXXXXXXX. Es menester señalar que dicha sentencia, se encuentra definitivamente firme y la misma adquirió el carácter de cosa juzgada, razón por la cual es de imposible valoración o pronunciamiento por esta alzada, en virtud de que la sentencia que fue apelada fue aquella que dictó la Sala de Juicio IX de este Circuito Judicial en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007), en la cual debió basarse al fundamentar el presente recurso de apelación.

Aún cuando, la sentencia apelada no es la dictada por la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio I en fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005), sino la dictada por la Sala de Juicio IX del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha veintisiete de junio de dos mil siete (2007), y que la solicitante debió requerir al a quo en su escrito libelar el respectivo aumento automático, establecido en el último aparte del artículo 369 ejusdem, y no al fundamentar su apelación por ante esta Alzada, pues dicha solicitud no era thema decidendum para el momento en que fue dictado el fallo apelado, por cuanto de haber estado dentro del petitorio, el a quo hubiere estado en la obligación de pronunciarse en lo que respecta al referido punto del ajuste automático. Y así se declara.

Ahora bien, esta Alzada en protección del interés superior de las niñas XXXXXXXX, de siete (07) y cuatro (04) años de edad, respectivamente, y en ejercicio de su función pedagógica pasa a pronunciarse sobre los argumentos planteados por el recurrente:

1. - Denuncia el Apelante en su escrito, que dentro de la sentencia dictada por la Juez Unipersonal I, en fecha 22 de septiembre de dos mil cinco (2005), se omitió en aquella oportunidad el ajuste en forma automática previsto por el legislador para evitar con ello constantes demandas por aumentos.

   Sobre este primer punto, esta Alzada debe en principio señalar que la sentencia dictada en el año dos mil cinco (2005) se encuentra definitivamente firme y adquirió el carácter de cosa juzgada, razón por la cual se imposibilita a esta superioridad pronunciarse en cuanto a la modificación del contenido establecido en el dispositivo de dicho fallo.

   Ahora bien, la Revisión de la Obligación Alimentaria se resuelve a través del procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando se produzcan situaciones distintas a las que se dieron cuando tuvo lugar la fijación, tal como lo prevé el artículo 523 de la mencionada Ley, el cual dispone:

   Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el juez de la Sala de Juicio podrá revisarla, a instancia de parte, siguiendo para ello el procedimiento contenido en este Capítulo

   .

   La referida norma nos establece los requisitos que se deben configurar para que proceda la revisión de la sentencia de obligación alimentaria, a saber: a) Que se haya dictado una decisión sobre alimentos, esta sentencia debe ser definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva, que se haya homologado un convenimiento sobre esa materia; b) Que esa decisión haya quedado definitivamente firme, aunque esta condición no aparezca reflejada expresamente en el artículo 523 antes transcrito, debe ser tomada en consideración por los Jueces de Protección de las Salas de Juicio, ya que para solicitar la revisión de una decisión sobre alimentos, es menester que haya quedado definitivamente firme, bien porque transcurrió el lapso previsto para la interposición del recurso de apelación establecido en el artículo 522 de la Ley Especial, sin que se hubiese interpuesto; o que habiéndose ejercido, la sentencia haya sido confirmada, modificada o revocada por un Juez Superior, por lo que, en caso contrario, sería iniciar un procedimiento sobre otro no concluido de manera definitiva, lo cual violaría el debido proceso y el derecho a la defensa. Por tanto, solo es posible solicitar la revisión de una sentencia de obligación alimentaria, cuando no quede recurso alguno contra ella, c) Que se hayan modificado los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión, en este sentido, la jurisprudencia pacifica y reiterada, ha expresado que uno de los supuestos principales que pueden verse modificados son los señalados en el encabezamiento del artículo 369 de la ley, en los cuales se destacan la necesidad e interés superior del niño o adolescente y la capacidad económica del obligado, esta última puede variar por diversas causas: El nacimiento de nuevos hijos del obligado alimentario, terminación de la relación laboral del obligado trabajador (lo que se configura como disminución de ingresos), formación de una nueva familia para el obligado (nuevas cargas familiares), aumento del salario del obligado por ascenso en el trabajo (aumento de ingresos), extinción de la obligación alimentaria, por haber alcanzado la mayoridad el beneficiario de la misma (supuestos que no están dados). También pueden modificarse los supuestos de una sentencia, cuando varíen en aumento la capacidad del obligado alimentario que no trabaja mediante relación de dependencia; d) Que las necesidades del niño o adolescente hayan variado debido a su edad o por cualquier otra causa comprobada; e) Que la revisión se solicite a instancia de parte, demandante o demandado, el juez de oficio no puede revisar la decisión; y, f) Que la solicitud se tramite por el procedimiento contenido en el capitulo previsto, es decir, se siga el procedimiento especial de alimentos y guarda, contenido en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y así se establece.-

   En el presente caso, estamos ante una solicitud de revisión de obligación alimentaria realizada por la ciudadana A.D.C.C., en contra del ciudadano E.J.T.M., en beneficio de sus hijas XXXXXXX, de siete (07) y cuatro (04) años de edad respectivamente, para ese momento, a los fines de aumentar el quantum alimentario establecido mediante sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005, por la Juez Unipersonal I de este Circuito Judicial, la cual se encuentra establecida en la cantidad de la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 405.000,00) mensuales, alegando la solicitante que el costo de la vida producto de la inflación hace que dicha cantidad sea insuficiente para cubrir los gastos de sus hijas, razón por la cual solicita su ajuste de acuerdo a la realidad económica actual de modo que las necesidades de sus hijas, queden cubiertas en una forma no deficitaria por sus nuevas necesidades, por lo que el caso sub examine se encuentra dentro de los presupuestos establecidos por la ley para su revisión, y así se establece.

   Así las cosas, queda entonces destacar el último aparte del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece el aumento automático del monto de obligación alimentaria, y que el mismo estará supeditado a la tasa de inflación determinada por los índices de precios al consumidor (IPC) establecido por el Banco Central de Venezuela, porque aún cuando el trabajador u obligado alimentario no reciba aumento salarial, el nivel de inflación económica hace que el monto que fue fijado a favor de un niño y/o adolescente, se vea disminuido, y los bienes y servicios que eran adquiridos para satisfacer sus necesidades ostentan aumento de precio, así como necesidades de las niñas, lo que a su vez implica que el monto de obligación alimentaria fijado, se hace irrisorio con el pasar del tiempo.

   Ante la referida situación y a mayor abundamiento, sobre el aumento automático que establece el legislador en el artículo 369 de nuestra ley especial, esta Corte Superior Segunda, ha mantenido este criterio, tal como fue señalado en sentencia dictada 25 de septiembre de dos mil siete (2007) en el expediente Nro. AP51-R-2007-002680, con ponencia de quien suscribe, el cual dispone que el ajuste automático al quantum alimentario fijado a favor de todo niño y/o adolescente, debe realizarse tomando en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, valorando igualmente los elementos de determinación de la obligación alimentaria, como lo son la capacidad económica del obligado y las necesidades que posea el niño y/o adolescente, y así se establece.

2. - La parte apelante señaló que en la constancia de ingresos del obligado que se tomó como base para tomar la primera sentencia omitieron los ingresos por cesta ticket que forman parte del salario, y por lo cual se solicitó revisión de dicha sentencia por aumento.

   Para abordar este punto, debemos señalar expresamente el contenido establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, los cuales señalan:

   “Artículo 4. El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas:

1. Mediante la instalación de comedores propios de la empresa, operados por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones.

2. Mediante la contratación del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales.

3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas.

4. Mediante la provisión o entrega al trabajador de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una empresa especializada en la administración de beneficios sociales, la cual se destinará a la compra de comidas y alimentos, y podrá ser utilizado únicamente en restaurantes, comercios o establecimientos de expendio de alimentos, con los cuales la empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicio especializadas.

5. Mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios de la ley.

6. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición.

   En ningún caso el beneficio de alimentación será pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de la ley.

   Cuando el beneficio previsto en esta Ley se encuentre consagrado en convenciones colectivas de trabajo, la elección de las modalidades de cumplimiento deberá ser hecha de común acuerdo entre el empleador y los sindicatos que sean parte de dicha convención. "

   "…Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario…" (Subrayado de esta alzada)

   Tal como se desprende en la norma en cuestión, se señala expresamente que la cesta ticket es un beneficio laboral que se le da a todo trabajador, y no forma parte del salario que este percibe a consecuencia de su relación laboral, por lo que no procede dicho alegato como variación del ingreso del obligado. .

   Aunado a lo anterior y teniendo en cuenta el carácter no remunerativo del beneficio cesta ticket, debemos adentrar este criterio a la fijación de la obligación alimentaria, a favor de todo niño y/o adolescente.

   Dentro de lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sobre los respectivos elementos de determinación para establecer el quantum alimentario en beneficio de un niño y/o adolescente, que son las necesidades que poseen los mismos y la capacidad económica del obligado, los jueces de instancia, al momento de solicitar al patrono la capacidad económica del obligado, y fijar el quantum alimentario, deben tomar en cuenta el salario mensual que el obligado percibe, es decir aquellas remuneraciones que percibe el mismo mensualmente como consecuencia a las prestación de sus servicios, dejando a un lado aquellos beneficios laborales no salariales, como pueden ser los cesta ticket, pero será posible que dentro de los convenimientos o dentro de los actos conciliatorios previstos en el artículo 516 de nuestra ley especial, las partes puedan llegar al acuerdo de establecer un quantum alimentario a favor de sus hijos, en donde puedan incluir al entrega de cesta tickets, lo que es perfectamente válido, ya que en este caso, la autonomía de la voluntad de las partes regiría en de satisfacer las necesidades de los niño y/o adolescente. Y así se hace saber.

3. - Igualmente, denunció el apelante que el interés superior del niño y del adolescente, es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones previstas y sancionadas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecido en su artículo 8.

   En relación a este punto, esta superioridad considera necesario referirse al principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente, así como al alcance que el mismo posee al ser aplicado.

   Toda decisión del juez debe estar orientada por el Interés Superior del Niño, principio universal que guía e informa como motivación jurídica y filosófica a la doctrina de protección integral de los niños, y que se encuentra contenido en el artículo 3 de la Convención internacional sobre Derechos del Niño, suscrita y ratificada por Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, con publicación en Gaceta Oficial Nro. 34.541, y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Aún cuando la norma no remita al interés superior del niño al juez decisor del conflicto, debe dar obligatoria observancia a este principio en todas las decisiones así como también las personas naturales públicas o privadas. Por tanto, interesa a esta Corte, por considerarlo útil en todos aquellos asuntos en que se cita al Interés Superior del Niño, dejar asentado que este principio es de carácter garantista, por cuanto constituye un mecanismo que: a) está dirigido a la garantía efectiva de los derechos de los niños y adolescentes, esto es, que en todas las decisiones que respecto de los niños tomen las autoridades o personas mencionadas, la consideración primordial es la efectividad de sus derechos, y en tal sentido, si frente a una decisión determinada sobre un particular caso, se afecta uno cualquiera de los derechos de los niños, esa decisión no debe tomarse, lo que obliga a un también particular análisis por parte de aquel o aquellas personas que están tomando la decisión, análisis de carácter lógico y coherente, además de exhaustivo, que permita desentrañar de forma inequívoca cómo y cuánto esa decisión perjudica, viola o amenaza uno cualquiera de los derechos de los niños. Ello sólo permite la excepción o excepciones que expresamente autorice la ley positiva, como por ejemplo el artículo 26 de la Ley de la materia, en su parágrafo primero; y, b) Es un principio de limitación de la libertad discrecional de todos aquellos que toman decisiones respecto de los derechos de los niños o adolescentes, por cuanto condiciona el libre albedrío del juez a una subsunción exclusiva de derecho, prohibiendo al decisor de esa manera tomar decisiones que provengan de su convicción, de sus creencias o de su parecer, ya que la decisión o decisiones que no atiendan al respeto, cumplimiento y/o garantía de los derechos humanos de los niños, violentarían este principio de interés superior. De esta manera, la regla que opera con carácter imperativo es la prohibición de discrecionalidad en las decisiones de los jueces, por lo que ateniéndose exclusivamente al interés superior del niño, ningún sentenciador debe decidir lo que a su manera de ver es más beneficioso al niño, o aquello que su máxima de experiencia o sana crítica le indica que lo es, sino al derecho de que se trate y a las condiciones subjetivas de derecho que la norma preestablezca para su garantía. En tal sentido, no opera la convicción del juez o las reglas de la sana crítica igual que en materia de derecho común, o en materia de procedimiento civil, sino que son preeminentes en cualquier decisión los derechos de los niños o adolescentes, lo cual tiene un evidente significado de limitación a las potestades discrecionales del juez. Y así se hace saber.

   Seguidamente, esta superioridad en su función protectora de los niños, niñas y/o adolescentes, y en función del interés superior de las niñas en referencia, asumiendo lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sobre la naturaleza jurídica de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, que son inherentes a la persona humana, y en consecuencia de orden público, lo que a su vez realiza una oportuna tutela judicial efectiva por parte del Estado, tal como se consagra en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como necesario debido a que las necesidades de las referidas niñas, desde el año 2005 fecha de la fijación cuando contaban con sólo dos (2) y cinco (5) años de edad, al año 2007 cuentan con cuatro (4) y siete (7) años de edad, donde sus necesidades se ven incrementadas incluso por entrar a la educación formal, adicionalmente que es un hecho público y notorio el nivel de inflación económica del país, por lo que procede hacer el ajuste de ley, dispuesto en el último aparte del artículo 369 ejusdem a favor de las niñas XXXXXXXX, de siete (07) y cuatro (04) años de edad, respectivamente, previo estudio de la capacidad económica del obligado la cual se desprende del folio treinta y uno (31) del cuaderno de anexos del presente recurso, en el cual consta que el obligado, ciudadano E.J.T.M., devenga un salario mensual de OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 850.000,00), con una deducción de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 134.472,38), quedando como salario neto a cobrar la cantidad de SETECIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 715.527.62);, se acuerda el ajuste automático de ley, el cual será ordenado en el dispositivo del presente fallo, y así se establece.

   A este mismo tenor, y a los fines de determinar el nuevo monto de la obligación alimentaria, esta superioridad toma como base los índices de inflación determinados por el Banco Central de Venezuela, durante los meses comprendidos entre julio y noviembre del presente año, meses en los que fue solicitada la revisión de obligación alimentaria dictada por la Sala de Juicio IX en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007), de conformidad con lo previsto en el artículo 369 ejusdem, y así se establece.-

   Esta Alzada pasa a realizar el siguiente cuadro estimativo del incremento que debe tener la obligación alimentaria, establecida en CUATROCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 405.000,00), a favor de las niñas en referencia, según la tasa de inflación publicada y determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, a saber:

   Año Obligación Alimentaria Tasa de Inflación Obligación Alimentaria (Ajustada)

   Julio 2007 Bs. 405.000,00 0.49% Bs. 406.984,05

   Agosto 2007 Bs. 406.984,05 1.066% Bs. 411.322,49

   Septiembre 2007 Bs. 411.322,49 1.322% Bs. 416.751,94

   Octubre 2007 Bs. 416.751,94 2.449% Bs. 426.958,19

   Noviembre 2007 Bs. 426.958,19 4.352% Bs. 445.530,87

   En tal sentido, en virtud de garantizar el interés superior de las niñas XXXXXXX, esta alzada establece que se debe incrementar la obligación alimentaria de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 445.530,87), lo que corresponde al 72.46 % del salario mínimo nacional vigente, establecido en la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLIVARES (Bs. 614.790,00), según lo previsto en el Decreto N° 5.318 de fecha 02 de Mayo de 2007, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.674. Asimismo, en los meses de septiembre y diciembre, deberán cancelarse adicionalmente a la obligación alimentaria fijada, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 445.530,87), los que corresponden al 72.46 % al salario mínimo nacional vigente, por conceptos de gastos escolares y decembrinos, respectivamente, lo cual se ordenará en la parte dispositiva del presente fallo, y así se establece.

   IV

   Dispositivo

   En mérito de las anteriores consideraciones, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del derecho J.J.M.B., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número de matrícula 59.789, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.D.C.C. parte actora en la solicitud de Revisión de Obligación Alimentaría, contra la resolución de fecha 27 de junio de 2007, dictada por la Jueza Unipersonal IX del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

MODIFICADA la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal IX del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de junio de 2007, y se establece como quantum alimentario, a favor de las niñas XXXXXXXXX, de siete (07) y cuatro (04) años de edad, respectivamente, la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 445.530,87), los que corresponden al 72.46 % al salario mínimo nacional vigente, establecido en la cantidad de SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLIVARES (Bs. 614.790,00), según lo previsto en el Decreto N° 5.318 de fecha 02 de Mayo de 2007, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.674. Asimismo, en los meses de septiembre y diciembre, deberán cancelarse adicionalmente a la obligación alimentaria fijada, la cantidad de de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 445.530,87), los que corresponden al 72.46 % al salario mínimo nacional vigente, por conceptos de gastos escolares y decembrinos, respectivamente.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. O.R.C.

LA JUEZA PONENTE LA JUEZA,

DR. T.M.P.G.D.. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.G.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la una y treinta (01:35pm) de la tarde.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.G.

ORC/TMPG/RIRR/MCLG/jcsl

AP51-R-2007-011886

Motivo: Revisión de Obligación Alimentaria.