Sentencia nº 677 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 9 de Julio de 2010

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 07-1608

El 6 de noviembre de 2007, se recibió en esta Sala escrito presentado por los abogados N.J.Z.R. y A.C.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 81.980 y 80.607, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DAYIANA I.N.O., titular de la cédula de identidad N° 10.818.963, contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2007, por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró: i) con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano R.D.R.S., titular de la cédula de identidad N° 6.349.306; ii) anuló el fallo dictado el 8 de diciembre de 2006, por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del Área Metropolitana de Caracas; iii) con lugar la solicitud de ejercicio legal de la guarda (hoy responsabilidad de crianza) de su menor hija cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente solicitada por el referido ciudadano y, iv) sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la hoy accionante.

El 15 de noviembre de 2007, se dio cuenta en esta Sala y se designó ponente al Magistrado J.E. Cabrera Romero.

El 1 de febrero de 2008, los apoderados actores presentaron escrito, anexo al cual consignaron copias certificadas de las sentencias dictadas por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, así como poder que acredita su representación, y otros recaudos relacionados con la solicitud de amparo formulada.

Mediante diligencia del 12 de febrero de 2008, los apoderados judiciales de la ciudadana Dayiana I.N.O., accionante en amparo, solicitaron se declare con lugar la presente acción de amparo constitucional y se levante la medida de prohibición de salida del país recaída sobre la hija de la referida ciudadana, la cual fue acordada por esta Sala mediante decisión N° 1.097 del 19 de mayo de 2006, con motivo de la acción de amparo constitucional que interpuso el ciudadano R.D.R.S. contra la decisión del 14 de noviembre de 2005 dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que a su vez declaró inadmisible la acción de amparo ejercida contra el acto lesivo contenido en el acta y en el auto, emanados de la Sala de Juicio N° 8 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 4 de agosto de 2005.

Mediante decisión N° 239 del 28 de febrero de 2008, la Sala admitió la presente acción de amparo constitucional y ordenó la notificación de las partes.

El 4 de marzo de 2008, la accionante solicitó: “(…) que mientras se ventile el amparo, se [le] otorgue un derecho provisorio de régimen de visitas, y esta Sala como medida cautelar, señale los días y horas en que pued[e] visitar a [su] hija; y, quien ostente su guarda, ciudadano: R.D.R.S., permita las visitas que solicit[a] (…) por ello como medida cautelar solicit[a] (…) se [le] otorgue el derecho de visita pedido por el tiempo que la Sala considere conveniente. Por cuando h[a] intentado en innumerables oportunidades acercar[se] a [su] pequeña hija, con resultados infructuosos (…)”.

El 17 de junio de 2008, el ciudadano R.D.R., tercero interesado -padre de la niña- en la presente causa, solicitó “(…) se oficie a la ONIDEX a fin de solicitar movimiento migratorio de la ciudadana Dayiana I.N.O., entre los años comprendidos entre el 2003 y 2008”.

El 8 de agosto de 2008, las abogadas R.I.R.R., L.M.M. y T.M.P.G., en su condición de Juezas de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentaron escrito mediante el cual solicitaron se declare sin lugar la presente acción de amparo constitucional.

El 31 de octubre de 2008, se reasignó la ponencia a la magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Mediante escritos presentados el 4 y 23 de marzo de 2009, el apoderado judicial de la quejosa solicitó se fije fecha para la celebración de la audiencia constitucional.

Mediante fallo N° 368 del 2 de abril de 2009, la Sala ordenó la comparecencia de la niña cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, para ser oída previo a la celebración de la audiencia constitucional, asimismo se ordenó oficiar a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), actualmente Servicio Autónomo de Identificación Inmigración y Extranjería (SAIME), a fin de que remita los movimientos migratorios de la referida niña y de la ciudadana Dayiana I.N.O. y, por último, se ordenó al ciudadano R.D.R.S. y a la referida ciudadana informen si se ha cumplido con el régimen de visitas y de no ser así los motivos por los cuales no se ha efectuado.

Mediante escrito del 12 de mayo de 2009, el apoderado judicial de la accionante dio respuesta a lo requerido por la Sala en el fallo anteriormente referido.

Mediante escrito del 2 de julio de 2009, el apoderado judicial de la accionante solicitó se oficie a la “ONIDEX a los efectos de la notificación y la consecuente fijación de la audiencia constitucional”.

El 4 de agosto de 2009, se recibió en esta Sala Oficio N° 00000241 del 1 de julio de ese mismo año, mediante el cual el Servicio Autónomo de Identificación Inmigración y Extranjería (SAIME), remitió la información que le fue requerida.

Mediante escrito del 22 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la accionante solicitó la notificación del ciudadano R.D.R.S. y que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia constitucional.

El 5 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la accionante, consignó escrito mediante el cual informa el domicilio del ciudadano R.D.R.S..

El 17 de marzo de 2010, el ciudadano R.D.R.S., consignó escrito de alegatos.

Mediante auto del 12 de mayo de 2010, se fijó para el día 20 de mayo de ese mismo año la oportunidad para la celebración de la audiencia oral.

El 19 de mayo de 2010, la apoderada judicial del ciudadano R.D.R.S., consignó escrito de alegatos.

El 19 de mayo de 2010, las ciudadanas T.M.P.G., R.I.R. y L.M.M., en su condición de juezas de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consignaron escrito de alegatos.

El 20 de mayo de 2010, la representación Fiscal consignó su opinión jurídica.

El 20 de mayo de 2010 se publicó el acta de audiencia constitucional en la cual se declaró sin lugar la pretensión constitucional.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La accionante fundamentó su pretensión en los siguientes términos:

Que el 8 de diciembre de 2006 la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia a favor de la ciudadana Dayiana I.N.O., otorgándole la guarda de su menor hija.

Que el padre, ciudadano R.D.R.S., debió restituir la niña a la madre, ciudadana Dayiana I.N.O., lo cual nunca ocurrió violando el contenido de la referida decisión judicial.

Denunció la omisión de pronunciamiento de la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respecto a la solicitud de ejecución de la sentencia que efectuara la referida ciudadana el 29 de marzo de 2007, ratificada el 13 de abril de ese mismo año ante la alzada.

Que el ciudadano R.D.R.S., interpuso recurso de apelación el cual fue “oído en ambos efectos” por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contrariando el contenido del artículo 522 de la para entonces Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, conforme al cual la apelación se oirá en un solo efecto y el auto dictado el 26 de febrero de 2007, por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas “que acordó oír la apelación en un solo efecto”, “(…) generando así, una Desigualdad Procesal y una violación al Debido Proceso por inobservancia de la supra citada”.

Que tal situación se originó toda vez que el 11 de abril de 2007, la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, suspendió cautelarmente los efectos de la decisión dictada por la referida Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas.

Que el 3 de mayo de 2007, la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la apelación formulada por el ciudadano R.D.R.S., anuló la decisión dictada el 8 de diciembre de 2006 por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin lugar la apelación formulada por la representación judicial de la aquí quejosa y con lugar la demanda de ejercicio legal de la guarda solicitada por el referido ciudadano.

Que la Corte Superior Segunda sustentó su decisión al expresar que “(…) por razones de seguridad la niña (…) debió quedarse bajo la custodia de su padre, en virtud que la madre con el objeto de buscar mejora económica se trasladó a otro país, en el cual se desprende de autos, en un primer momento se encontraba en forma ilegal, situación esta, que ciertamente atentaba, (…) contra la seguridad y protección de la niña (…)”.

Que “Con esta afirmación basada en un momento y una circunstancia totalmente fuera de tiempo, en razón de que son hechos que acontecieron en épocas distintas, es decir, cuando señalan, ‘en un primer momento se encontraban en forma ilegal’ se refieren a una circunstancia transitoria que fue totalmente subsanada en años anteriores, prueba esta que no se valoro (sic) (…)”.

Al respecto denunció que el sentenciador no interpretó correctamente el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, hoy Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que “(…) la partida de la Madre de la niña para Estados Unidos fue en busca de mejorar su calidad de vida y consecuencialmente la de su única hija, que por acuerdo con el Padre, este verbalmente se comprometió a entregarle a la niña una vez legalizada su residencia en ese País, pero no cumplió, como es su costumbre (…)”. Aunado al hecho de que tal circunstancia de ilegalidad fue subsanada, lo cual no fue valorado.

Que no es cierto como lo expresó la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que haya existido un desprendimiento voluntario de la madre, pues no fue valorado el escrito de contestación donde se expresó que existía un acuerdo amistoso, verbal y extrajudicial entre ambos progenitores donde el padre de la niña se comprometía a cuidarla hasta tanto la madre conseguía la estabilidad y legalidad en los Estados Unidos de América y que mientras sucedía tal situación el padre llevaría a la niña a ese país, pero que el ciudadano R.D.R.S., se aprovechó de tal situación para atribuirle un supuesto desprendimiento voluntario.

Que la madre siempre mantuvo su interés en tener contacto con su hija, no solo telefónico sino para que ésta fuera llevada a los Estados Unidos, ofreciendo para ello sufragar los gastos de pasaje y estadía.

Que consta en autos inscripción y asistencia de la niña a un “(…) kindergarten (sic) –preescolar- (…) en la ciudad de Miami en Estados Unidos, de donde se desprende que la niña vivió con su madre en ese país, donde tenía tarjeta de asistencia médica, hizo amistades y aprendió a hablar inglés (…), todo ello demuestra que se desarrollaba en una vida normal en contacto directo con su madre y no como lo señaló la referida Corte Superior Segunda que solo existió contacto telefónico con ausencia total de contacto materno (…)”, lo cual, según alegó, fue demostrado con las pruebas aportadas, específicamente del acta contentiva de la opinión de la niña.

Que la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas expresó que “(…) no quedó evidenciada en actas la situación material en la que se encuentra la ciudadana Dayiana I.N. madre de la niña, al no haberse probado las condiciones físicas ambientales en la que reside la misma (…)”, lo cual evidencia, según expresó, que no se valoró el informe practicado por la Unidad de Investigación y Custodia en la residencia de la ciudadana Dayiana Noda, en la ciudad de Aventura, Estado de Florida de los Estados Unidos, informe que desvirtuaría el basamento de la decisión aquí impugnada.

Señaló la parte accionante, que no se pronunció la referida Corte Superior Segunda respecto de la solicitud de ejecución de la sentencia dictada por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, formulada el 13 de abril de 2007, ni del escrito presentado en la misma fecha contentivo de la oposición a la medida de suspensión por ella acordada, el 11 de abril de 2007. Al respecto, denunció que con tal proceder se le produjo la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución, toda vez que la Corte Superior dictó su decisión el 3 de mayo de 2007, antes del vencimiento del lapso de ocho días para la articulación probatoria, obviando su escrito de promoción de pruebas.

Denunció la errada aplicación del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 8 y 80 de la para entonces Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en detrimento del artículo 360 eiusdem, vulnerando su derecho al debido proceso.

Con base a lo expuesto, la representación judicial de la parte actora solicitó se declare: 1) la nulidad de la referida sentencia dictada por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 3 de mayo de 2007; 2) se ordene la ejecución de la sentencia dictada en primera instancia por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que le otorgó la guarda de la niña y, 3) se ordene la entrega de la niña a la madre ciudadana Dayiana I.N.O..

II

DEL FALLO IMPUGNADO

El 3 de mayo de 2007, la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó el fallo aquí impugnado, en los siguientes términos:

En este punto resulta impretermitible establecer el contenido y alcance de los conceptos de Guarda y Custodia. En este sentido, con referencia a lo que debe entenderse por Guarda, señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:

‘Artículo 358: CONTENIDO. Comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos’.

Así pues, tal como lo establece la Ley Especial, la Custodia se encuentra contenida dentro de lo que es propiamente la Guarda, entendiéndose por Custodia el contacto directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo, situación ésta que posibilita todos los atributos que conlleva el concepto de Guarda, como lo son la asistencia material, la vigilancia y orientación moral y educativa del hijo.

En este mismo orden de ideas, establece la Ley especial los criterios para la atribución de la Guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, a lo que atiende la presente causa. Dispone el artículo 360 eiusdem o siguiente:

‘Artículo 360. Medidas sobre Guarda en caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas. En los casos de (...) o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella’.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

En este sentido, la Dra. G.M., en el capítulo referido a su ponencia con respecto al tema que nos acoge, en el libro colección ‘TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑOY DEL ADOLESCENTE IV Jornadas. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2003’, señaló algunos criterios en los que debe basarse el Juez cuando le corresponda, por no existir acuerdo entre los padres, seleccionar al progenitor más adecuado para atribuirle la guarda y expuso lo siguiente: ‘El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…)’, entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete años.

Expone la autora, ‘(…) La nueva previsión legal admite excepciones al lineamiento general de la preferencia materna, cuando se refiere que una madre no podrá ser guardadora de su hijo pequeño en aquellos casos en los que ella no sea titular de la patria potestad, o cuando por razones de seguridad o de salud del hijo debe ser separado de ella, asunto que quedaría a criterio soberano del juez de mérito’.

En el caso de marras, ciertamente por razones de seguridad la niña (…), de tan solo año y medio de edad debió quedarse bajo el cuidado y custodia de su padre, en virtud que la madre con el objeto de buscar mejora económica se trasladó a otro país, en el cual, según se desprende de autos, en un primer momento se encontraba de forma ilegal, situación ésta que ciertamente atentaba contra la seguridad y protección de la niña (…) a su año y medio de edad. Así se declara.

Ahora bien, sigue exponiendo la autora que: La ‘ratio legis’ de esta preferencia se encuentra en la consideración de que el contacto materno es esencial e insustituible para el niño en las primeras etapas de su vida… (subrayado de la Alzada); razón legal que fue vulnerada en el presente caso, cuando la niña (…) es privada de ese esencial contacto materno en las primeras etapas de su vida, en virtud que con solo año y medio de edad, su madre la ciudadana DAYIANA I.N. la deja bajo el cuidado del padre y se va por largo tiempo, obteniendo información sobre la niña vía telefónica, lo cual según la psicología evolutiva a esa corta edad no es un real contacto materno. Así se declara.

De igual forma, la referida atribución materna se ha venido cuestionando, exponiendo la doctrina, que tal norma no se ajusta a la nueva dinámica de la familia nuclear, en la cual se ha empezado a desdibujar la atribución exclusiva de roles masculinos y femeninos, como en tiempos pasados, donde el padre era sólo el proveedor y la madre reservada al rol del liderazgo expresivo, afectivo e integrador de la familia, por cuanto en los actuales momentos los comportamientos dentro del seno familiar no dependen necesariamente del género. Es así que, se ha venido sosteniendo en forma acertada, que la interpretación que debe dársele a la norma que establece la preferencia materna para otorgar la guarda a los hijos menores de siete años, es de orden funcional por lo que se debe considerar que la preferencia está dada a la persona que venga ejerciendo el rol que tradicionalmente se la adjudicado a la madre, el cual muy bien pudiese estar siendo ejercido por el padre. Sobre el punto bajo análisis, el autor de origen argentino Mizrahi, en su libro ‘Familia, matrimonio y divorcio’, expone: ‘… el interprete -para la atribución de la guarda- analizará el papel que represente el sujeto concreto más que un hecho de la realidad genética’, en el presente caso ha quedado evidenciado que quien ha estado ejerciendo tal rol, atendido las necesidades corrientes y diarias de la niña (…) es el padre, ciudadano R.D.R.S., quien desde el desprendimiento voluntario por parte de la madre con la niña, asumió la protección necesaria para el desarrollo integral de su hija y lo cual es ratificado por la madre cuando expresa en el informe integral que esta consciente que existe entre éste y la niña una favorable relación, lo mismo se verifica cuando la niña en su opinión ante esta Alzada expresa que quien la despierta en las mañanas y la lleva al colegio diariamente es su papá, se evidencia del Informe Integral que padre e hija residen solos, aparte de la abuela paterna, lo que evidencia que quien ha venido ejerciendo directamente el cuidado de -la niña- es el padre. Así se declara.

Como se ha observado, en el caso sub-examine, la niña (…) ha permanecido de hecho bajo la custodia de su padre, quien la ha cuidado desde que la niña contaba con año y medio de edad, al habérsela dejado la madre, quien se desprende de su hija en busca de mejorar la calidad de vida en otro país, obviando la madre el esencial contacto materno que requería la niña, se le deparará debido a su corta edad, con lo cual le amenazó y vulneró derechos fundamentales. Ahora bien, por cuanto se desprende de las actas, así como del Informe Integral que contiene evaluaciones psicológicas y sociales practicados al padre, la madre y la niña, así como de la opinión de la niña, que a –ha expresado que- el padre le ha protegido sus derechos, a un nivel de vida adecuado, salud, educación, integridad personal, entre otros, a través de sus cuidados desde muy pequeña, incluso que la madre reconoce dichos cuidados prodigados por el mismo a su hija, que de igual forma la niña en referencia, cuenta con un nivel de compenetración importante con el padre de quien ha recibido los cuidados necesarios para su desarrollo integral, que la misma ya cuenta con seis años de edad y desde su nacimiento se ha encontrado al lado del mismo, quien incluso ha garantizado y debe ser garantizando el contacto de la niña con la madre y la abuela materna, quien tiene fijado un régimen de visita; igualmente ha otorgado un buen nivel afectivo a su hija y posee los recursos socioeconómicos que garantizan la seguridad material necesaria para el desarrollo de –niña- es por lo que debe prosperar el recurso de apelación y así debe declararse.

Ahora bien, no puede esta Superioridad dejar de hacer un llamado a ambos padres y en especial al custodio, de que están en el deber de cumplir con lo recomendado en el Informe Integral practicado, de acudir a programas de orientación en el que se les brinden herramientas para mantener una relación armoniosa que ayude a la niña a superar su situación emocional y para que adicionalmente su hija obtenga en forma clara el proceso de reconocimiento que ella es parte de una familia ensamblada, en la cual tanto su padre como su madre han iniciado nuevas relaciones de parejas, ayudándola a reafirmar que las figuras parentales, es decir, madre y padre recaen única y exclusivamente en sus progenitores R.D.R.S. y Dayiana I.N..

No quedó evidenciada en actas la situación material en la que se encuentra la ciudadana Dayiana I.N. madre de la niña, al no haberse probado las condiciones físicas ambientales en las que reside la misma, pues el área físico ambiental que se evaluó en el informe consignado, fue el de la residencia de la abuela materna y no del hogar donde reside la madre en Estado Unidos de Norte América. Así se declara.

En virtud de los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, se debe declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y otorgar la guarda legal de la niña (…) de seis años de edad, al padre, ciudadano R.R.S.. Así se establece.

En cuanto a la apelación adhesiva, observa esta Alzada que el a quo no incurrió en el vicio de indeterminación objetiva, como lo alega la parte demandada, por cuanto el juez de primera instancia se pronunció sobre el objeto que recaía la pretensión, que es la guarda de la niña en referencia, y así lo hizo, ahora bien, establece el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que la apelación en el procedimiento especial de alimentos y guarda es en efecto devolutivo, por lo que la etapa de ejecución, que en el caso de la Guarda es la entrega de la niña; por remisión expresa de la Ley especial debe realizarse de conformidad con lo establecido en los artículos 523 y 524 del Código de Procedimiento Civil, los cuales imponen a la parte vencedora la carga de solicitarla, para proceder el Tribunal a dictar el decreto de ejecución que establecerá la forma y el día de la entrega. Con relación a la autorización de viajar para la niña, a la que hace referencia, tampoco es parte del fallo, ni siquiera de la ejecución, por cuanto la misma debe ser solicitada y ventilada mediante procedimiento autónomo, fundamentos por los cuales no puede prosperar la apelación adhesiva, y así se declara.

Observa esta Alzada que en el escrito de oposición a la Medida dictada en fecha 11 de abril del año en curso por esta Superioridad, obvia la oponente el fundamento legal sobre el cual se basó la decisión, a saber, los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que consagran el Principio del Interés Superior del Niño, el cual por orden legal debe tomarse en consideración en las decisiones concernientes a niños y adolescentes, que va dirigido a asegurar el desarrollo integral y el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías fundamentales de la niña (…), como sujeto de derecho, a quien debió esta Superioridad garantizarle ser oída, así como mantenerse ejerciendo su derecho a la educación, su tranquilidad emocional, ya que como quedó evidenciado está afectada por la situación especial y por la inquietud que genera ser sometida a un nuevo desprendimiento por parte de sus seres queridos, entre otros, por lo que la decisión de otorgar la Medida Preventiva Provisional, no sólo estuvo basada en jurisprudencia y doctrina como alegó la oponente sino también en normas de carácter constitucional y legal. A mayor abundamiento, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, dejó sentado el siguiente criterio:

‘…En los conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño, la recurrida al desechar todas las declaraciones apoyándose exclusivamente en normas del Código de Procedimiento Civil, apartándose del espíritu de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, incurrió en falta de aplicación de los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…’.

En virtud de lo expuesto, y por cuanto en el presente fallo se está decidiendo la cuestión de fondo planteada, decae la Medida dictada por esta Alzada en fecha 11 de Abril de 2007. Así se decide.- (…)”.

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su escrito la representación del Ministerio Público luego de efectuar reseña histórica del proceso, expuso lo siguiente:

Que del análisis de las actas procesales determinó que “(…) el núcleo central de la queja lo constituye la pretendida vulneración de su derecho al debido proceso, por tres circunstancias específicas: 1.-) Al ordenar en primer lugar el presunto agraviante la suspensión de la ejecución de la decisión de Primera Instancia que le reconoció la guarda de su menor hija, generó un desequilibrio procesal que le infringió su situación jurídica; 2.-) Al no emitir pronunciamiento oportuno relacionado con a la (sic) oposición que sobre la misma formulare; 3.-) Por haber incurrido en abuso de poder con extralimitación de funciones, al no conceder la guarda de la niña menor de 7 años a la madre, tal como lo establece el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para la época, todo lo cual, le permitió peticionar no solo la nulidad de la sentencia accionada en amparo, sino la ejecución de la sentencia dictada en Primera Instancia y en consecuencia ‘… se ordene en forma inmediata la restitución y/o entrega inmediata de la niña A LA MADRE…’”.

Que “Si bien la responsabilidad de crianza comprende necesariamente la ‘custodia’, para su ejercicio, tal como lo establece el artículo 359 de la vigente Ley especial que regula la materia, toca referir que cuando los padres tienen residencias separadas, deben de común acuerdo fijar la residencia o habitación de los hijos, pudiendo excepcionalmente, convenir la custodia compartida cuando fuere adecuado frente al interés superior del niño, niña o adolescente”.

Que “(…) en caso de desacuerdo sobre la custodia, cualquiera de los padres o el hijo o hija adolescente, puede acudir al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, quien decidirá al respecto atendiendo a las pautas del procedimiento ordinarios establecido en la nueva ley. Ello también era así durante la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde la guarda (que comprendía la custodia), podía ser demandada mediante la aplicación de un procedimiento, aunque especial, se regulaba a partir de los artículos 511 al 525 de la referida Ley”.

Que “Ello fue lo que ocurrió en el presente caso, donde ante la ruptura de la unión de hecho existente entre los ciudadanos DAYIANA I.N. y R.D.R., así como ante la salida al extranjero de ésta en búsqueda de nuevas oportunidades, decidieron, al parecer, que la niña hija de ambos, permanecería temporalmente con el padre, quién de esta manera ejerció la guarda (hoy responsabilidad de crianza) sobre la misma por mas de un año y medio, lo que llevó al padre a solicitar al Ministerio Público requerir el otorgamiento de la guarda en vía judicial”.

Que “Tal tramitación judicial concluyó en Primera Instancia con la publicación de la sentencia del 8 de diciembre de 2006, que declaró sin lugar la demanda y reconoció el derecho de guarda a favor de la madre, hoy accionante en amparo, decisión que en principio, tal como lo refiere la accionante en amparo, debió ejecutarse por cuanto solo admitía el recurso de apelación en el efecto devolutivo, tal como lo establecía el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para la época, es decir, se transmite el conocimiento de la causa al superior pero, sin suspender la ejecución de la decisión del Tribunal A quo, existiendo una ejecución provisoria de la sentencia apelada”.

Que “No obstante, atendiendo, no sólo a la solicitud de suspensión de los efectos de la decisión de primera instancia interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano R.D.R., quien habría apelado del fallo definitivo, sino también a la adhesión a la apelación formulada por el apoderado judicial de la ciudadana DAYIANA I.N. (por considerar que el fallo en cuestión era inejecutable), el Tribunal de la Alzada accionada en amparo, acordó la suspensión de los efectos de la decisión de la Sala de juicio N° 4 del Tribunal del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”.

Que “Tal proceder de esa Alzada, ciertamente no se corresponde con lo que establecía el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente del año 2000, sobre los efectos de la apelación de la decisión recaída en Primera Instancia en materia de guarda; no obstante al solicitar el recurrente la suspensión de los efectos por un lado, y por el otro, la parte favorecida establecer que la impugnada es inejecutable, era evidente que la alzada en aras de salvaguardar el orden público, y con vista a las argumentaciones presentadas, no podía actuar de otra forma, sino efectivamente suspendido los efectos de la decisión que en principio era impugnada por la parte favorecida y la perdiosa (sic)”.

Que “(…) ello fue lo ocurrido en el presente caso, donde el Tribunal Presunto Agraviante tomó en consideración todas las circunstancias referidas anteriormente, así como el hecho, de que ya existía pronunciamiento al respecto de este Alto Tribunal, que había conocido en apelación de una acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano R.D.R., en esta misma causa, lo que motivo la sentencia N° 1097 de fecha 19 de mayo de 2006, en la cual (…) se acordó ‘… como medida cautelar que cualquier juez que interinamente conozca del asunto, se abstenga de ejecutar la decisión tomada el 4 de agosto de 2005, por la Sala de Juicio VIII del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia, puede el accionante mantener la guarda provisional de su hija, mientras dure el procedimiento y se decida el fondo del asunto…’, todo lo cual permitió a la Alzada recurrida, suspender la ejecución de una decisión que hasta la propia accionante en amparo, cuando se adhirió a la apelación, consideró inejecutable”.

Que “Aunado a lo anterior, tal suspensión de los efectos de la decisión definitiva de Primera Instancia no fue producida por la decisión atacada en amparo, sino por el auto producido por la Alzada con anterioridad, el 11 de abril de 2007, sobre el que no se ejerció acción de amparo constitucional, y en el supuesto negado que hubiere configurado la pretendida vulneración de derechos constitucionales de la ciudadana DAYIANA I.N., la misma habría cesado y sería de imposible reparación, en virtud de la publicación de la decisión del 3 de mayo de 2007, que reconoció a favor del ciudadano R.D.R., el ejercicio de la guarda”.

Que “Por ello no le asiste la razón a la accionante en amparo, al considerar que el ordenar la suspensión de la ejecución de la decisión de Primera Instancia que le reconoció la guarda de su menor hija, generó un desequilibrio procesal que infringió su situación jurídica”.

Que “(…) en lo que respecta a la falta de pronunciamiento a la oposición efectuada por el apoderado judicial de la demandante, hoy recurrente en amparo, contra el auto que acordó cautelarmente la suspensión de los efectos de la decisión de Primera Instancia, encontramos que ciertamente el 12 de abril de 2007, se hizo la referida oposición, por lo que se ordenó la apertura de la correspondiente articulación probatoria de ocho días conforme lo dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y sobre la cual no recayó ningún pronunciamiento”.

Que “Efectivamente, se observa que la accionante no hizo ningún pronunciamiento sobre la aludida oposición, empero ello ocurre, por cuanto a los pocos días, es decir, el 3 de mayo de 2007, resolvió sobre el fondo de las apelaciones formuladas y con tal pronunciamiento resultó la revocatoria de la sentencia de Primera Instancia y consecuencialmente, de la custodia acordada a favor de la madre, cuya ejecución solicitaba su apoderado judicial, y que se veía impedida por la declaratoria de suspensión de efectos”.

Que “De lo anterior, concluye esta Representación del Ministerio Público, que tampoco tendría razón la accionante en amparo, pues mal puede solicitar pronunciamiento sobre la oposición a la suspensión de la ejecución de una decisión que resultó anulada”.

Que “(…) en cuanto a la pretendida falta de aplicación del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, vigente para la época en que se produjo la decisión accionada en amparo, por no conceder la guarda de la niña menor de 7 años a la madre, tal como se prevé en dicha norma, tenemos que ciertamente, tal disposición legal pauta que ‘… Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o definitivamente de ella...’, ello evidencia que la regla establecida del ejercicio de la guarda por la madre de los menores de siete años, no es de carácter absoluto, pues tiene sus excepciones por razones de perdida de la patria potestad y de salud o seguridad del niño, por lo que, como hemos referido supra, en esta materia especial de protección de niños, niñas y adolescentes, el Juzgador debe atender a las particularidades propias de los casos para tomar la decisión, siempre en interés superior del niño, como lo establece el artículo 8 de la Ley que regula la materia”.

Que “(…) para esta Representación del Ministerio Público es claro que la pretensión real de la accionante en amparo es el reconocimiento en esta Instancia de su derecho de guarda (responsabilidad de crianza) de su menor hija, con lo cual pretende utilizar esta vía extraordinaria del amparo, como una tercera instancia donde ventilar los mismos argumentos de la causa principal, pretendiendo la revisión de la medida adoptada por el Tribunal de la accionada sobre el particular, la cual pudo en cualquier momento solicitar al Tribunal de la causa si consideraba que las circunstancias que la provocaron han variado, tal como lo reconocía el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ahora artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente)”.

En razón de tales argumentos, solicitó se declare sin lugar la presente acción de amparo constitucional interpuesta contra el fallo dictado el 3 de mayo de 2007, por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

IV

DEL ESCRITO DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE

Las juezas de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expusieron en su escrito lo siguiente:

Que “Alude la accionante en amparo que esta Corte Superior Segunda, le ocasionó una violación a su derecho de igualdad procesal y al debido procesal al no dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 552 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual señala ‘Contra lo decidido se oirá apelación en un solo efecto’, por cuanto mediante providencia cautelar, se suspendieron los efectos de la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2006, dictada por el Juez Unipersonal IV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial; en este sentido, conviene destacar que dicho proceder estuvo orientado a dar cumplimiento a la sentencia de fecha 19 de mayo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

Que “(…) los abogados accionantes en amparo, denuncian la trasgresión constitucional de los artículos 49 y 51 de nuestra Carta Magna, en virtud de la omisión a la oposición de la Medida Cautelar (…) que suspendió los efectos de la sentencia dictada por el Juez Unipersonal IV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección, hasta que se dictara la sentencia definitiva, alegando que luego de imponer su oposición a la medida, se ordenó abrir una articulación probatoria por un lapso de ocho (8) días de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil no dejándose transcurrir dicho lapso, en virtud de que se dictó sentencia definitiva antes del vencimiento del mismo, lo que no dio lugar a la resolución de la oposición ejercida, lo que a su decir le causó un gravamen irreparable en violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Al respecto, resulta evidente que por el carácter de instrumentalizad de las medidas, al dictarse la sentencia sobre el fondo de la causa, la medida cautelar se hace inoficiosa, en virtud que precisamente ésta fue decretada a los fines de garantizar que existiera una situación ponderada y no lesiva al sujeto protegido en cuanto al dictamen que en definitiva era el que debía cumplirse, como anteriormente se señaló, se requería mantener a la niña dentro de la jurisdicción venezolano como sujeto protegido (…)”.

Que “(…) no fue un hecho controvertido que la ciudadana DAYIANA I.N.O. se separa de la niña pero sí las circunstancias trascendentales que dieron origen a la separación entre la referida ciudadana y su hija (…) por cuanto el hecho cierto ocurrido fue que la referida ciudadana se trasladó a otro país para buscar mejoras económicas, dejando a su hija, quien en ese entonces tenía solo un (1) año de edad, con su padre, ciudadano R.D.R., y si bien alegan los accionantes que la situación de la madre de la niña en la actualidad es totalmente legal en la ciudad de Miami de los Estados Unidos de América, ello fue analizado en el fallo, es decir, fueron estudiadas exhaustivamente las condiciones de ambos progenitores partiendo desde las circunstancias desde el momento de la separación hasta la situación actual, para determinar de manera objetiva cual de los padres otorga un ambiente y condiciones más seguras, por lo que la decisión estuvo ajustada a derecho conforme a lo alegado y probado en autos (…) y en beneficio del interés superior de la niña (…)”.

Que “(…) denuncian los abogados accionantes en amparo que no se valoró la opinión de la niña (…), lo que se puede apreciar en el Capítulo IV de las pruebas aportadas por la partes, numeral 3) del acta contentiva de la opinión de la niña. Tal aseveración se desvirtúa del propio contenido de la sentencia recurrida a través de la presente acción de amparo constitucional, en virtud de que sí fue valorada la opinión de la niña, al señalarse en el fallo lo siguiente: ‘La referida opinión en este tipo de causas, como es la de medidas sobre guarda, no puede obviarse jamás (…) por lo que la opinión expresada por la niña (…) de seis (6) años d edad, es considerada plenamente por esta Corte Superior Segunda, con relación a los hechos expresados libremente por la niña manifestando compenetración con el ambiente de afecto y socialización en el que se desenvuelve, así como reconocimiento de la situación de su progenitora por quién también manifiesta afecto, lo cual aporta a esta decisoria la convicción de que sin duda la niña ha estado atendida y protegida en el ambiente familiar y social en que se encuentra (…)’. Como puede verificarse, no existió la omisión denunciada pues claramente se analizaron todos los elementos que constaban en autos y quedó ampliamente probado que las condiciones más favorables para la niña, era que su padre (…) continúe ejerciendo la guarda (…)”.

En fuerza de los argumentos ante expuestos, solicitaron se desestime la presente acción de amparo constitucional declarando sin lugar la misma.

V

DEL ESCRITO DEL TERCERO INTERESADO

Durante la celebración de la audiencia constitucional y mediante escrito presentado el 19 de mayo de 2010, la representación judicial del ciudadano R.D.R.S. (padre de la niña), formuló los siguientes alegatos:

Que contra el auto dictado el 11 de abril de 2007, por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que suspendió temporalmente la sentencia dictada el 8 de diciembre de 2006, por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, ejerció el 13 de abril de 2007 oposición, aunado al hecho que se le garantizó “el derecho a pruebas” toda vez que el 17 de abril de 2007, se ordenó la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Que se “(…) desvanece total y absolutamente el argumento de que hubo violación al debido proceso y más aún de que no hubo pronunciamiento respecto a la solicitud formulada el 13 de abril de 2007, ni de escrito presentado en la misma fecha contentivo de la oposición a la medida de suspensión de la sentencia del primer grado por ella acordada, pues simplemente el Tribunal Superior, dio respuesta a la incidencia en la sentencia de fondo, cuando le adjudica la guarda al padre, estimando todas y cada una de las pruebas aportadas por ambas partes (…)”.

Que “(…) los otros argumentos de la accionante se caen por si mismos, pues señala situaciones incoherentes, tales como que se omitió pronunciamiento sobre la solicitud de ejecución de la sentencia dictada por la Sala N° 4° de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas. Siendo que lo cierto es que el Tribunal Superior (…) explicó detalladamente que había dictado la suspensión de los efectos de la sentencia, o sea que no podía ejecutarse la misma, además de manera didáctica, le señala a la hoy quejosa que había decaído la medida en razón de haberle otorgado la guarda al padre”.

Que respecto a la vulneración del debido proceso denunciado por la accionante por la presunta subversión del orden legal “(…) no indica la accionante a que se refiere, con subversión del orden legal, siendo que al no indicarse cuales son las normas legales subvertidas, le será cuesta arriba a los magistrados dar pronunciamiento y examinar de manera exhaustiva, esta pretensión genérica”.

Que respecto al argumento que la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas haya incurrido en incompetencia insustancial por abuso de poder y extralimitación de funciones, alegaron que no se expresaron “(…) cuales fueron las situaciones reales de esa supuesta insustancialidad, y en que situación concreta la Corte Superior incurrió en extralimitación”.

Que es falso que no se valoró las pruebas aportadas en el juicio de guarda “(…) pues lejos de no valorar, la sentencia de manera exhaustiva, cumpliendo con el dispositivo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se pronunció sobre todas las pruebas aportadas por las partes, así fueran estas impertinentes o inocuas (sic) y no le aporten apoyo al proceso, siendo que con su examen y apreciación o rechazo, el Tribunal Superior pudo llegar a la conclusión a la que llegó, que lo conveniente era y sigue siendo que el padre ejerza la custodia de la niña”.

Que “Sobre el señalamiento de que la sentencia producida por la alzada le atribuyó una supuesta falta de ‘seguridad’ que le impediría el ejercicio de la guarda de la niña, sin que ello se encontrara probado en autos (…), quedó probado en autos que la madre se encontraba ilegalmente en el exterior, si eso no es inseguridad jurídica para la niña, que podría serlo, pues encontrarse en un país extranjero, donde en cualquier momento podía ser detenida, quedaría la pequeña niña en situación de extremo peligro al verse en una situación en que podía dictársele medida de protección y pasar aun (sic) albergue en los Estados Unidos de América”.

Que por tales motivos quedó demostrado plenamente que la sentencia impugnada en amparo lejos de violar el debido proceso y el derecho a la defensa de la accionante, los garantizó plenamente, por lo que los hechos denunciados no constituyen violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, se aprecia del estudio de las actas procesales que la presente acción de amparo constitucional se interpuso el 6 de noviembre de 2007 y que la parte accionante efectuó diversas diligencias en el año 2008 siendo la última de ellas el 4 de marzo, posterior a lo cual no realizó actuación alguna hasta el 4 de marzo de 2009, oportunidad en la cual solicitó se fijara la audiencia constitucional.

De ello se desprende que a pesar de haberse admitido la presente acción de amparo constitucional la parte actora no manifestó interés procesal en la tramitación de la causa durante un año. Ante tal inactividad procesal, debe recordarse la doctrina de esta Sala Constitucional plasmada en sentencia del 6 de junio de 2001 (caso: J.V.A.C.), en cuyo texto se estableció:

(…) si el legislador ha estimado que, como consecuencia de ese carácter de urgencia que distingue al amparo, la tolerancia de una situación que se entiende lesiva de derechos fundamentales, por más de seis meses, entraña el consentimiento de la misma y, por tanto, la pérdida del derecho a obtener protección acelerada y preferente por esa vía, resulta lógico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante, equivale al abandono del trámite que había sido iniciado con el fin de hacer cesar aquélla situación lesiva o amenazadora de derechos fundamentales. Por tanto, resultaría incongruente con la aludida naturaleza entender que el legislador hubiere previsto un lapso de caducidad de seis meses para la interposición de la demanda y, al propio tiempo, permitiese que se tolerase pasivamente la prolongación en el tiempo de la causa, sin la obtención de un pronunciamiento, por un lapso mayor a aquél.

…omissis…

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la inactividad por seis (6) meses de la parte actora en el proceso de amparo, en la etapa de admisión, o una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, con ello, la extinción de la instancia

.

No obstante lo anterior, se advierte que la terminación del proceso de amparo por el abandono del trámite no opera, excepcionalmente, cuando se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Efectivamente, el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece como excepción respecto al abandono del trámite de la acción de amparo, que se trate de “un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres”. Sobre este particular, es pertinente observar las disposiciones que al respecto contenía la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente -aplicable ratione temporis al caso concreto- y que contiene actualmente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En efecto, el literal a) del artículo 12 de ambos textos normativos contempla que la naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes son materia de orden público.

Por su parte, el actual artículo 319 de la reformada ley especial expresamente dispone que “Los asuntos previstos en los Parágrafos Tercero y Quinto del artículo 177 de esta Ley son de eminente orden público (…)”. En tal sentido, dicho artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño y del Adolescente en su parágrafo primero literal “c” abarca la institución de la Responsabilidad de Crianza y de la Custodia.

Así las cosas, estima la Sala que en atención de los intereses de la niña involucrada en el caso de autos –cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-, se encuentra comprendido el orden público, por lo que es evidente que se verifica la causal de excepción contenida en el artículo 25 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no siendo posible decretar el abandono del trámite. Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Sala aprecia que el presente caso se interpuso acción de amparo constitucional contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2007, por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró: i) con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano R.D.R.S., titular de la cédula de identidad N° 6.349.306; ii) anuló el fallo dictado el 8 de diciembre de 2006, por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del Área Metropolitana de Caracas; iii) con lugar la solicitud de ejercicio legal de la guarda (hoy Responsabilidad de Crianza o de la Custodia) de su menor hija cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente solicitada por el referido ciudadano y, iv) sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de ciudadana Dayina I.N.O. -accionante en amparo y madre de la niña-.

Ahora bien, la quejosa denunció como actuaciones de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas lesivas de sus derechos constitucional, la suspensión de los efectos de la decisión dictada por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de modificación guarda efectuada por el ciudadano R.D.R.S. –padre de la menor- y se ordenó que la ciudadana Dayina I.N.O. continuara ejerciendo la guarda de su menor hija.

Asimismo, alegó que la referida Corte Superior Segunda, vulneró su derecho al debido proceso al oír la apelación en ambos efectos contradiciendo el contenido el artículo 522 de la para entonces vigente Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Denunció que la Corte Superior Segunda sustentó su decisión al expresar que “(…) por razones de seguridad la niña (…) debió quedarse bajo la custodia de su padre, en virtud que la madre con el objeto de buscar mejora económica se trasladó a otro país, en el cual se desprende de autos, en un primer momento se encontraba en forma ilegal, situación esta, que ciertamente atentaba en forma ilegal contra la seguridad y protección de la niña (…)”. Al respecto adujo que “Con esta afirmación basada en un momento y una circunstancia totalmente fuera de tiempo, en razón de que son hechos que acontecieron en épocas distintas, es decir, cuando señalan, ‘en un primer momento se encontraban en forma ilegal’ se refieren a una circunstancia transitoria que fue totalmente subsanada en años anteriores, prueba esta que no se valoro (sic) (…)”.

Alegó que no es cierto como lo expresó la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que haya existido un desprendimiento voluntario de la madre, pues no fue valorado el escrito de contestación donde se expresó que existía un acuerdo amistoso, verbal y extra judicial entre ambos progenitores donde el padre de la niña se comprometía a cuidarla hasta tanto la madre conseguía la estabilidad y legalidad en los Estados Unidos de América y que mientras sucedía tal situación el padre llevaría a la niña a ese país, pero que el ciudadano R.D.R.S., se aprovechó de tal situación para atribuirle un supuesto desprendimiento voluntario. De igual forma, denunció la errada interpretación del artículo 360 de la para entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Por su parte, el representante del Ministerio Público solicitó que se declare sin lugar la presente acción de amparo constitucional por estimar que si bien la sentencia del 8 de diciembre de 2006, dictada por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas que declaró sin lugar la solicitud de modificación de guarda y reconoció tal derecho a favor de la madre, hoy accionante en amparo, debió ejecutarse por cuanto sólo admitía el recurso de apelación en el efecto devolutivo, tal como lo establecía el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para la época, al solicitar el recurrente la suspensión de los efectos por un lado, y por el otro, la parte favorecida establecer que la impugnada es inejecutable, era evidente que la alzada en aras de salvaguardar el orden público, y con vista a las argumentaciones presentadas, no podía actuar de otra forma, sino efectivamente suspendiendo los efectos de la decisión que en principio era impugnada.

Asimismo, expresó que la suspensión de la sentencia del 8 de diciembre de 2006, dictada por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, no fue impugnada en amparo y en el supuesto negado que hubiere configurado la pretendida vulneración de derechos constitucionales de la ciudadana DAYIANA I.N., la misma habría cesado y sería de imposible reparación, en virtud de la publicación de la decisión del 3 de mayo de 2007 –dictada por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas-, que reconoció a favor del ciudadano R.D.R., el ejercicio de la guarda (…)”.

En razón de ello, consideró que “(…) no le asiste la razón a la accionante en amparo, al considerar que el ordenar la suspensión de la ejecución de la decisión de Primera Instancia que le reconoció la guarda de su menor hija, generó un desequilibrio procesal que infringió su situación jurídica”.

Con respecto a la falta de pronunciamiento de la oposición efectuada por el apoderado judicial de la demandante, hoy recurrente en amparo, contra el auto que acordó cautelarmente la suspensión de los efectos de la decisión de primera instancia estimó la representación fiscal “(…) que tampoco tendría razón la accionante en amparo, pues mal puede solicitar pronunciamiento sobre la oposición a la suspensión de la ejecución de una decisión que resultó anulada”.

Por ultimó, expresó que no se vulneró el principio contenido en el, para entonces vigente, artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, pues la regla establecida en el mismo conforme al cual los hijos menores de siete años deben permanecer con su madre no es absoluta, pues tiene excepciones por lo que el juzgador debe atender a las particularidades propias de cada caso para acordar su decisión.

Determinado lo anterior, pasa la Sala a revisar las denuncias efectuadas por la quejosa, en los siguientes términos:

1. - Denunció en primer lugar la quejosa que la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas creó una situación de desigualdad que vulneró su derecho al debido proceso al oír la apelación interpuesta contra el fallo proferido por el 8 de diciembre de 2006 por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas en ambos efectos “Toda vez que la Corte Superior Segunda (…) suspendió los efectos de la sentencia dictada en Primera Instancia”

   Al respecto, se advierte que la determinación de los efectos que tendrá la apelación es realizada –siguiendo las disposiciones normativas que regulen cada caso en concreto- por el tribunal ante el cual se interpone la misma, en este caso la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido al oírse la apelación en un solo efecto –devolutivo- corresponde a dicho órgano jurisdiccional remitir la apelación al tribunal de alzada para que conozca de la misma, pero sin suspender los efectos de la decisión, por lo que deberá continuarse el trámite de ejecución.

   Ello así, se aprecia que corre al folio 141 del expediente, copia del auto del 26 de febrero de 2007, dictado por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual “acuerda oír la apelación en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”.

   De igual forma, corre al folio 29 del expediente copia del auto dictado el 11 de abril de 2007, por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual admite la apelación formulada.

   Ahora bien, se observa que en esa misma fecha -folios 31 al 36 del expediente- la referida Corte Superior Segunda dictó decisión en virtud de la solicitud de la representación judicial del ciudadano R.D.R.S., suspendiendo los efectos de la decisión dictada el 8 de diciembre de 2006 por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas. Así las cosas, estima la Sala que no es cierta la denuncia efectuada por la quejosa en el sentido de que la mencionada Corte Superior Segunda haya creado una situación de desigualdad que vulneró su derecho al debido proceso al oír la apelación en ambos efectos, pues a todo evento lo que existió fue una decisión judicial que suspendió la ejecución de la sentencia apelada como consecuencia de la solicitud cautelar efectuada por una de las partes en el proceso. Por lo que no existió una desigualdad procesal, aunado al hecho que contra la referida decisión se ejerció formal oposición conforme a lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y por la hoy accionante en amparo. En consecuencia, se estima que fue ajustada a derecho la actuación del tribunal denunciado como agraviante se desecha la presente denuncia. Así se declara.

2. - En segundo lugar, denunció la quejosa la falta de pronunciamiento respecto a la oposición efectuada contra la decisión dictada el 11 de abril de 2007, por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se suspendió provisionalmente los efectos de la decisión dictada el 8 de diciembre de 2006 por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que la referida Corte Superior Segunda emitió pronunciamiento respecto al fondo del asunto el 3 de mayo de 2007, antes del vencimiento del lapso de ocho días previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

   Observa la Sala que efectivamente el 13 de abril de 2007, el apoderado judicial de la ciudadana Dayiana I.N.O. ejerció formal oposición a la medida de suspensión provisional dictada por la referida Corte Superior Segunda, de igual forma se aprecia que dicho juzgado mediante auto del 17 de abril de 2007, ordenó la apertura de una articulación probatoria de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, no existió pronunciamiento al respecto

   No obstante lo anterior, se aprecia, tal como lo adujo la quejosa, que si bien no existió por parte de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas un pronunciamiento respecto a la oposición formulada, sí resolvió mediante sentencia del 3 de mayo de 2007 –decisión impugnada en amparo-, el fondo del asunto, declarando con lugar la apelación formulada y otorgando la guarda de la niña a su padre, ciudadano R.D.R.S..

   Aunado ello, se observa que dicho órgano jurisdiccional se pronunció respecto a la oposición efectuada en la referida decisión del 3 de mayo de 2007, en los siguientes términos:

   Observa esta Alzada que en el escrito de oposición a la Medida dictada en fecha 11 de abril del año en curso por esta Superioridad, obvia la oponente el fundamento legal sobre el cual se basó la decisión, a saber, los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que consagran el Principio del Interés Superior del Niño, el cual por orden legal debe tomarse en consideración en las decisiones concernientes a niños y adolescentes, que va dirigido a asegurar el desarrollo integral y el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías fundamentales de la niña (…), como sujeto de derecho, a quien debió esta Superioridad garantizarle ser oída, así como mantenerse ejerciendo su derecho a la educación, su tranquilidad emocional, ya que como quedó evidenciado está afectada por la situación especial y por la inquietud que genera ser sometida a un nuevo desprendimiento por parte de sus seres queridos, entre otros, por lo que la decisión de otorgar la Medida Preventiva Provisional, no sólo estuvo basada en jurisprudencia y doctrina como alegó la oponente sino también en normas de carácter constitucional y legal

   .

   De ello se destaca, que si bien la omisión de pronunciamiento por parte del referido órgano jurisdiccional podría comportar vulneración a los derechos constitucionales de la quejosa, en el presente caso no se produjo tal lesión pues al resolverse el fondo del asunto debatido se dejó sin efecto la decisión cautelar acordada como consecuencia de la naturaleza cautelar, instrumental y accesoria de las medidas cautelares respecto a la pretensión principal, aunado al hecho de que las partes tuvieron oportunidad para explanar sus argumentos y evacuar las pruebas que estimaron pertinentes a fin de respaldar su pretensión, por lo que igualmente se desestima la denuncia de la quejosa, ya que no se advierten las violaciones constitucionales denunciadas. Así se declara.

3. - Por último, la quejosa realizó una serie de denuncias respecto a la fundamentación y argumentos esgrimidos por la Corte Superior Segunda para acordar su decisión entre los cuales expresó que dicho órgano jurisdiccional basó su fallo en una premisa fuera de contexto al determinar que por razones de “seguridad la niña (…) debió quedarse bajo la custodia de su padre”, en virtud de que la madre se encontraba de forma ilegal en los Estados Unidos de América cuando, según expresó, dicha situación ya había sido subsanada. Asimismo, denunció la errada interpretación del artículo 8 y 360 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, vigente para la época y del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por último, la falta de valoración de ciertas pruebas.

   Ahora bien, respecto a la primera denuncia formulada por la quejosa en este aparte, se estima pertinente transcribir lo expresado al respecto por la tanta veces mencionada Corte Superior Segunda, en su decisión del 3 de mayo de 2007, en la cual adujo:

   En el caso de marras, ciertamente por razones de seguridad la niña (…), de tan solo año y medio de edad debió quedarse bajo el cuidado y custodia de su padre, en virtud que la madre con el objeto de buscar mejora económica se trasladó a otro país, en el cual, según se desprende de autos, en un primer momento se encontraba de forma ilegal, situación ésta que ciertamente atentaba contra la seguridad y protección de la niña (…) a su año y medio de edad. Así se declara.

   Ahora bien, sigue exponiendo la autora que: La ‘ratio legis’ de esta preferencia se encuentra en la consideración de que el contacto materno es esencial e insustituible para el niño en las primeras etapas de su vida… (subrayado de la Alzada)

   ; razón legal que fue vulnerada en el presente caso, cuando la niña es privada de ese esencial contacto materno en las primeras etapas de su vida, en virtud que con solo año y medio de edad, su madre la ciudadana DAYIANA I.N. la deja bajo el cuidado del padre y se va por largo tiempo, obteniendo información sobre la niña vía telefónica, lo cual según la psicología evolutiva a esa corta edad no es un real contacto materno”.

   Estima la Sala, que tales argumentos sirvieron al referido órgano jurisdiccional para determinar la situación de hecho en la cual se encontraba la niña una vez que la madre decidió trasladarse a otro país, en el cual primigeniamente habitaba de forma irregular, hecho este que no fue controvertido, toda vez que la quejosa expresó que ciertamente estaba ilegalmente en los Estados Unidos de América, por lo cual se consideró que “por razones de seguridad la niña debió quedarse bajo el cuidado y custodia de su padre”. Aunado a ello, el referido fallo, muy claramente expresa que “en un primer momento se encontraba de forma ilegal”, por lo que entendió el a quo que la ciudadana solventó posteriormente tal situación, de manera que no es cierto que la situación de ilegalidad que presentaba la ciudadana Dayiana I.N.O. fuera un argumento primordial para declarar con lugar la pretensión del ciudadano R.D.R.S., como sí lo fue el hecho que el desprendimiento materno producido por tal circunstancia, privó a la niña del esencial contacto materno, argumento que igualmente comparte esta Sala, pues no cabe duda que la adecuada relación madre-hija requiere ineludiblemente del contacto directo.

   Con respecto a la supuesta errada interpretación de los artículos 8 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se observa que la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se observa que dicho tribunal realizó el análisis de dicha norma en los siguientes términos:

   De igual forma, la referida atribución materna se ha venido cuestionando, exponiendo la doctrina, que tal norma no se ajusta a la nueva dinámica de la familia nuclear, en la cual se ha empezado a desdibujar la atribución exclusiva de roles masculinos y femeninos, como en tiempos pasados, donde el padre era sólo el proveedor y la madre reservada al rol del liderazgo expresivo, afectivo e integrador de la familia, por cuanto en los actuales momentos los comportamientos dentro del seno familiar no dependen necesariamente del género. Es así que, se ha venido sosteniendo en forma acertada, que la interpretación que debe dársele a la norma que establece la preferencia materna para otorgar la guarda a los hijos menores de siete años, es de orden funcional por lo que se debe considerar que la preferencia está dada a la persona que venga ejerciendo el rol que tradicionalmente se la adjudicado a la madre, el cual muy bien pudiese estar siendo ejercido por el padre. Sobre el punto bajo análisis, el autor de origen argentino Mizrahi, en su libro ‘Familia, matrimonio y divorcio’, expone: ‘… el interprete -para la atribución de la guarda- analizará el papel que represente el sujeto concreto más que un hecho de la realidad genética’, en el presente caso ha quedado evidenciado que quien ha estado ejerciendo tal rol, atendido las necesidades corrientes y diarias de la niña (…) es el padre, ciudadano R.D.R.S., quien desde el desprendimiento voluntario por parte de la madre con la niña, asumió la protección necesaria para el desarrollo integral de su hija y lo cual es ratificado por la madre cuando expresa en el informe integral que esta consciente que existe entre éste y la niña una favorable relación, lo mismo se verifica cuando la niña en su opinión ante esta Alzada expresa que quien la despierta en las mañanas y la lleva al colegio diariamente es su papá, se evidencia del Informe Integral que padre e hija residen solos, aparte de la abuela paterna, lo que evidencia que quien ha venido ejerciendo directamente el cuidado de –la niña- (…) es el padre. Así se declara

   .

   Así las cosas, resulta pertinente hacer referencia al criterio establecido por la Sala en el fallo N° 1.953 del 25 de julio de 2005, en el cual, entre otras cosas, se hizo referencia al alcance e interpretación del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el cual se estableció:

   A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: ‘El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...’.

   Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: ‘Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos’.

   Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.

   El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: ‘Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella’.

   El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre.

   Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.

   Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: ‘El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...’.

   Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.

   Además, dicho artículo 75 señala que ‘Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen’.

   El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.

   En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.

   A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.

   Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.

   Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita

   . (Resaltado de este fallo).

   Pues bien, se observa que ha sido criterio de la Sala que el principio consagrado en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conforme al cual los niños y niñas menores de siete (7) años deben permanecer preferiblemente con la madre, no es absoluto, pues como la misma norma reza y así lo interpreta la Sala bajo ciertas circunstancias la guarda debe acordársela al padre, siempre tomando como norte el interés superior del niño.

   En este orden de ideas el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, así mismo dispone que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

   Precepto que se encuentra debidamente desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que establece:

   Artículo 8.- Interés Superior del Niño.

   El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías

   .

   Tales normas se encuentran en sintonía con la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, en la cual se establece el principio de participación y corresponsabilidad en los siguientes términos:

   Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

   . (Resaltado de la Sala)

   En tal sentido, entiende la Sala que ante situaciones en las cuales se puedan ver afectados los derechos de los niños, niñas y adolescentes deberá tomarse siempre una decisión en pro de su interés superior, lo que implica que sus derechos subyacen ante cualquier otro interés particular

   Tal situación se verificó en el presente caso, donde la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estimó que lo más beneficioso para la niña era permanecer bajo la custodia de su padre toda vez que “(…) la niña (…) ha permanecido de hecho bajo la custodia de su padre, quien la ha cuidado desde que la niña contaba con año y medio de edad, al habérsela dejado la madre, quien se desprende de su hija en busca de mejorar la calidad de vida en otro país, obviando la madre el esencial contacto materno que requería la niña, se le deparará debido a su corta edad, con lo cual le amenazó y vulneró derechos fundamentales”.

   Aunado a ello, se evidencia que la Corte Superior Segunda, tomó en consideración la opinión de la niña pues en su decisión expresó “(…) se desprende de las actas, así como del Informe Integral que contiene evaluaciones psicológicas y sociales practicados al padre, la madre y la niña, así como de la opinión de la niña, que a -la niña- el padre le ha protegido sus derechos, a un nivel de vida adecuado, salud, educación, integridad personal, entre otros, a través de sus cuidados desde muy pequeña, incluso que la madre reconoce dichos cuidados prodigados por el mismo a su hija, que de igual forma la niña en referencia, cuenta con un nivel de compenetración importante con el padre de quien ha recibido los cuidados necesarios para su desarrollo integral, que la misma ya cuenta con seis años de edad y desde su nacimiento se ha encontrado al lado del mismo, quien incluso ha garantizado y debe ser garantizando el contacto de la niña con la madre y la abuela materna, quien tiene fijado un régimen de visita; igualmente ha otorgado un buen nivel afectivo a su hija y posee los recursos socioeconómicos que garantizan la seguridad material necesaria para el desarrollo de (la niña), es por lo que debe prosperar el recurso de apelación.

   En tal sentido, no existió, como lo alegó la quejosa, una errada interpretación de los artículos 8 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el contrario la interpretación efectuada por el tribunal denunciado como agraviante se ajustó a los criterios que al respecto ha establecido la Sala y, así se declara.

   Por último, en lo que se refiere a la falta de valoración de las pruebas aportadas por la quejosa, específicamente el informe practicado por la Unidad de Investigación y Custodia en la residencia de la ciudadana Dayiana I.N.O., en la ciudad de Aventura, Estado de Florida de los Estados Unidos y en virtud de cuya omisión, según alegó, el tribunal presuntamente agraviante determinó que “No quedó evidenciada en actas la situación material en la que se encuentra la ciudadana Dayiana I.N. madre de la niña, al no haberse probado las condiciones físicas ambientales en la que reside la misma”, se desprende del estudio de las actas procesales que efectivamente la Corte Superior Segunda, no se pronunció respecto a este informe presentado por la aquí quejosa, el cual se encuentra en copias simples en los folios 42 al 61 del presente expediente.

   Ahora bien, aún cuando la falta de valoración de dicho informe pudo significar la vulneración del derecho al debido proceso de la quejosa en amparo, estima la Sala que tal omisión no fue determinante en la decisión acordada por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pues si bien en la motiva del fallo se hizo mención a que no se probó “las condiciones físicas ambientales en la que reside” la accionante en amparo, ello no sirvió de fundamento a la decisión aquí impugnada en amparo.

   Al respecto, la Sala en sentencia N° 825 del 11 de mayo de 2005, caso: “Ángel C.S.”, estableció que la falta de valoración o silencio de prueba no siempre constituye una lesión a los derechos constitucionales de los justiciables, en los siguientes términos:

   Ahora bien, el silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o alguno(s) de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos. La Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:

   ‘La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado’. (Vid. Sentencia N° 248 del 19 de julio de 2000).

   ‘En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivara su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...)’ (Vid. Sentencia N° 01 del 27 de febrero de 2003. Subrayado y resaltado añadidos).

   Del fragmento del fallo objeto de la apelación que se citó supra, se observa que se omitió la valoración de varias partes fundamentales de la prueba en referencia, la cual, en el caso de la demandada en la causa original, ascendió a veinte interrogantes y, en el caso del demandante, a seis, en las que se plasmaron elementos de juicio que pudieron haber influido notoria y decisivamente en el dispositivo del fallo.

   En este orden de ideas, esta Sala ha considerado que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación a los derechos a la defensa y a la tutela judicial eficaz y que tal agravio constitucional sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida.

   Por otra parte, la falta de apreciación de la prueba indiciaria, tal como lo preceptúa el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, generó una afectación al derecho al debido proceso por cuanto los elementos probatorios, que constituían indicios en el caso de autos, fueron desechados individualmente y no se les apreció de forma concordada como es menester según la norma en cuestión, situación también significativamente decisiva para la determinación del fallo.

   Por consiguiente, esta Superioridad, en congruencia con su jurisprudencia reiterada, declara sin lugar el recurso de apelación de autos y confirma el fallo objeto de apelación, por lo que es procedente la pretensión de amparo en cuanto a la violación del derecho al debido proceso por la comisión del vicio de silencio de pruebas

   .

   De forma tal que, estima la Sala que aun habiéndose valorado dicha prueba de informe, en nada hubiese modificado la decisión aquí impugnada toda vez que tal prueba no comportó un hecho determinante que pudiera cambiar las resultas del juicio, aunado al hecho que la quejosa solo trajo a los autos copia simple de dicho informe, por lo que se debe desestimar en estos términos la denuncia formulada. Así se declara.

   Así las cosas, no se desprende del estudio de las actas procesales vulneración de los derechos de la quejosa que amerite la protección constitucional solicitada, toda vez que no se observa que el juzgado presuntamente agraviante haya actuado fuera del ámbito de sus competencias, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el contrario se evidencia que el mismo acordó su decisión con argumentos de hechos y derecho que sustentaron la misma, respetando los derechos de las partes.

   En razón de los argumentos antes expuestos, se declara sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida contra el fallo dictado el 3 de mayo de 2007, por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

   Por último, vistas las denuncias realizadas en el presente fallo debe la Sala instar a los ciudadanos Dayiana I.N.O. y R.D.R.S. padres de la niña cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, a fin de que conjuntamente tomen las medidas pertinentes para que su menor hija se desenvuelva en un ambiente de armonía que le garantice un adecuado desarrollo. Asimismo, se exhorta al padre de la niña, a quien le fue acordada la custodia (responsabilidad de crianza), para que de mutuo acuerdo con la madre establezcan un régimen de convivencia familiar (régimen de visitas) adecuado que permita el esencial contacto entre madre hija, de no existir un acuerdo se insta a las partes a acudir a los Tribunales de Protección del Niña, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial donde resida la niña para que éstos establezcan el régimen de convivencia familiar. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por los abogados N.J.Z.R. y A.C.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 81.980 y 80.607, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DAYIANA I.N.O., titular de la cédula de identidad N° 10.818.963, contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2007, por la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró: i) con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano R.D.R.S., titular de la cédula de identidad N° 6.349.306; ii) anuló el fallo dictado el 8 de diciembre de 2006, por la Sala de Juicio N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del Área Metropolitana de Caracas; iii) con lugar la solicitud de ejercicio legal de la guarda (hoy responsabilidad de crianza) de su menor hija cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente solicitada por el referido ciudadano y, iv) sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la mencionada ciudadana.

   Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Notifíquese a los ciudadanos Dayiana I.N.O. y R.D.R.S..

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M. LAMUÑO

   Ponente

   El Vicepresidente,

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº 07-1608

   LEML/h