Decisión nº D06-16 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 27 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7 ACCIDENTAL

Caracas, 27 de Junio de 2007.

196º y 147º

CAUSA Nº 3175-07

PONENTE: R.D.G.C.

Corresponde a esta Sala 7 Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano O.T.F., inscrito en el inpreabogado signado bajo el N° 39.239, en su condición de defensor privado de los ciudadanos DAYMERIS PALACIOS GUZMÁN y J.J.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de abril de 2007, del contenido del punto quinto de la parte dispositiva, en el cual declaró extemporáneo el escrito consignado por el referido profesional del derecho, en fecha 4 de agosto de 2006, donde contesta el fondo de la acusación fiscal, en contra de sus patrocinados, y realiza el ofrecimiento de pruebas correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 328, numeral 6° y 330, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 21 de mayo de 2007, se designó ponente a la ciudadana R.H.T., Juez Presidente de esta Sala para esa fecha.

En fecha 22 de mayo de 2007, se le solicitó la causa original al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al cual fue remitido, en vía de distribución.

En fecha 28 de mayo de 2007, la ciudadana R.H.T., Juez Presidente de esta Sala para esa fecha, se inhibió de conocer de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, numeral 7° y 87, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 30 de mayo de 2007, se dictó auto mediante el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se realizó el sorteo a los fines de determinar a quien corresponderá conocer de la inhibición planteada por la ciudadana Juez R.H.T., resultando seleccionado el Dr. R.D.G.C., Juez Ponente en la presente causa.

En fecha 4 de junio de 2007, se dictó decisión mediante la cual se declaró con lugar la inhibición planteada por la ciudadana Juez R.H.T..

En fecha 11 de junio de 2007, se dictó auto mediante el cual se acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se realizó el sorteo a los fines de constituir Sala Accidenta, resultando electa la Dra. P.M.M., a quien se le libró la correspondiente convocatoria.

En fecha 13 de junio de 2007, se recibió Oficio mediante el cual la Dra. P.M.M., aceptó la convocatoria expedida por esta Sala, a los fines de constituir Sala Accidental.

En fecha 14 de junio de 2007, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que esta Sala Accidental quedó conformada de la siguiente manera: Dra. P.M.M., Juez Integrante, el Dr. J.J.O.I., Juez Integrante, y DR. R.D.G.C., Juez Presidente y Ponente, y quien suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de junio de 2007, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano O.T.F., en su condición de defensor privado de los ciudadanos DAYMERIS PALACIOS GUZMÁN y J.J.O., al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

…CAPÍTULO I

DE LOS HECHOS

En fecha 27 de julio de 2006, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, mediante el pertinente auto, fijó como fecha para la realización de la Audiencia Preliminar en la Causa penal que cursa al expediente N° 6281-06, el día 09 de agosto de ese mismo año y elaboró las respectivas Boletas de Notificación, para todas las partes involucradas en la citada causa penal.

El Juzgador titular del Juzgado Trigésimo Cuarto, para la fecha, abogada A.R., no demostró ser previsiva, ni conocedora de la realidad procesal que padece, que ha padecido y que seguirá padeciendo la Administración de Justicia, referente a la burocracia laboral, que realiza entre muchas otras actividades, las esenciales tareas de citación y notificación de las partes del proceso; actividades procesales éstas, que en la mayoría de las veces se ejecutan con tanta desidia, que por lo general, son la causa principal del tan pernicioso y publicitado retardo procesal.

Esta reflexión cardinal es pertinente, por cuanto que, la defensa penal es el instituto más importante del proceso penal, en virtud de que sobre ella descansa todo el peso de la realización de la finalidad del proceso, a que se refieren los artículos, 257 Constitucional y 13 del Código Orgánico Procesal Penal; fin último éste, que sería imposible de realizarse, sino (sic) no se transita por el camino del debido proceso, de la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa; derecho a ser oído; derecho a recurrir del fallo; derecho a ser juzgado por el Juez natural, idóneo, imparcial y autónomo, entre otros, y tales objetivos solo es posible alcanzarlos, gracias al trabajo que debe ejecutar el defensor profesional diligente, responsable y respetuoso de la institucionalidad de la Administración de Justicia.

En el caso bajo estudio, el Tribunal Trigésimo Cuarto de Control, fijó el día 09 de agosto de 2006, como fecha cierta para celebrar la Audiencia Preliminar de la causa penal N° 6281-06, ordenado en el mismo auto, la notificación para todas las partes involucradas en la referida causa penal.

Ahora bien, cuando analizamos las fecha (sic): 27-07-2006 exclusive al 09-08-2006 exclusive, nos percatamos que entre ambas hubo: ocho (08) días hábiles, correspondientes a los días: Mes de Julio: viernes 28 y lunes 31-07-2006; Mes de Agosto: Martes 1°, Miércoles 02, Jueves 03, Viernes 04, Lunes 07 y Martes 08-08-2006.

Este cómputo evidencia, que: NO SE PODÍA NOTIFICAR AL DEFENSOR DE LOS PROCESADOS: DAYMERIS PALACIOS GUZMAN y J.O., con el tiempo suficiente que le permitiera formular por escrito una defensa idónea, capaz para demostrar la inocencia de ambos procesados, tal como lo son, en la perpetración del delito, que pretende imputárles (sic) la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público.

Aún más grave, NO CONSTA A LOS AUTOS, que el Defensor de los citados procesados fuera notificado, mediante la pertinente Boleta de Notificación, de la fecha fijada (09-08-2006), para la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante, este defensor privado recurrenten, conocimiento de la grave situación por al (sic) cual estaba pasando la imputada, DAYMERIS PALACIOS GUZMAN, quien contaba para esa fecha (09-06-2006), CON SIETE (07) MESES DE EMBARAZO de su segunda bebé y a quien en flagrante violación del dispositivo normativo del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juzgadora del Tribunal Trigésimo Cuarto de Control, le decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad y ante el grave compromiso ético y profesional de velar por la celeridad procesal y en la búsqueda de la oportunidad procesal para solicitar la revisión de la Medida Privativa de Libertad, que pesaba y aún pesa sobre mi defendida, OPTÉ EN FECHA 04 DE AGOSTO 2006, POR DARME POR NOTIFICADO Y CONSIGNAR TEMPORÁNEAMENTE, EL ESCRITO DE DESCARGO Y DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS, de mis patrocinados.

Afirmo que la consignación del Escrito de Descargo y de ofrecimiento y de promoción de Pruebas es tempestivo, en razón de que ese acto procesal lo cumplí, antes de que se venciera el quinto (5°) día (04-08-2006), que antecede al día 09-08-2006, fecha cierta de la celebración de la prefijada Audiencia Constitucional (sic). Apuntala mi afirmación, el propio dispositivo contenido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual copiado al literam dice:

(Omissis)

LA NORMA PROCESAL ANTES TRANSCRITA, NO ESTABLECE QUE LOS CINCO DÍAS QUEANTECEDEN (sic) LA FECHA DE CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, SEAN HÁBILES, es más, a criterio de quien suscribe el presente recurso, efectivamente esos cinco (5) días que preceden a la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar, son días continuos, en virtud de que si se contasen como días hábiles, se le estaría reduciendo al Procesado, el tiempo necesario que no debe ser menor de cinco (5) días hábiles, en ningún caso, para que su defensor estudie, organice y plasme por escrito, una mejor y suficiente defensa; de no ser así, tendríamos una situación que atentaría contra los principios del debido proceso y tutela judicial efectiva por menoscabo, de los derechos de defensa y derecho a ser oído, inviolables en todo estado y grado del proceso, en perjuicio del o de los sub indice (sic).

En este caso específico, los cinco (5) días que preceden al día 09 de agosto de 2006, son: DÍA UNO: El Martes 08-08-2006: DÍA DOS: El Lunes 07-08-2006; DÍA TRES: El Domingo 06-08-2006; DÍA CUATRO: El Sábado 05-08-2006; y DÍA CINCO o QUINTO: el viernes 04-08-2006. Es decir, que habiéndose el defensor privado de DAYMERIS PALACIOS GUZMAN dado por notificado el día viernes 04 de agosto de 2006, mediante diligencia, conjuntamente con la cual consignó el Escrito de Descargo o de Contestación a la Acusación Fiscal, con el ofrecimiento y promoción de las pruebas que se oirán en la Audiencia de Juicio Oral y Público, es palmario, que tal Escrito y la Promoción de Pruebas se consignaron tempestivamente, en virtud de que el Quinto (5°) día que precede al día 09-08-2006, es el día 04-08-2006 y ESTE NO ESTABA VENCIDO, ya que ese día 04-08-2006, vence a las tres horas con treinta minutos de la tarde, que es la hora en la cual se extingue la hora de actividad procesal, en los Juzgados que no estén de guardia, pero que tal escrito podrá ser consignado por ante el Tribunal que esté de guardia, en atención a que todo día de actividad jurisdiccional, muere a las doce horas de la noche (12:00 p.m.); todo ello, en razón de que, la justicia no se sacrificará por formalidades no esenciales.

III

En la Audiencia Preliminar celebrada el día 03 de Abril de 2006, el Juzgador Trigésimo Cuarto de Control inadmitio el Escrito de Descargo y de Promoción de Pruebas, consignado por el defensor privado de los procesados, DAYMERIS PALACIOS GUZMAN y J.J.O., el día viernes 04 de agosto de 2006, bajo la premisa de ser extemporáneo, en consideración a que los cinco días que preceden a la fecha de la celebración de la referida audiencia, son días hábiles.

En el caso bajo estudio, tal apreciación interpretativa del artículo 328 del Código Orgánico procesal, carece, aún del más elemental rasgo de lógica jurídica, razón por la cual, la comentada decisión, es una inexcusable manifestación de conducta jurisdiccional, que atenta contra el postulado del interés superior de respeto absoluto de los derechos humanos fundamentales de todo procesado, consagrado como Garantía Suprema de nuestra Constitución y en los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales, sobre esta materia, suscritos por nuestro país, leyes de esta República.

(Omissis)

CAPÍTULO II

CONCLUSIÓN Y PETITORIO

Obviamente ha quedado demostrado, que el día 04 de agosto de 2006, en el cual el defensor que recurre consignó el escrito de Descargo y de Ofrecimiento y Promoción de Pruebas, en ejercicio del derecho de defensa de los procesados: DAYMERIS PALACIOS GUZMAN y J.J.O., corresponde al quinto (5°) día que conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, precede al día 09-08-2006, prefijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, en la Causa Penal N° 6281-06, en el referido Tribunal Trigésimo Cuarto de Control; igualmente está demostrado, que ese Quinto (5°) día (04-08-2006), no estaba vencido, tal como lo exige el transcrito artículo 328 encabezamiento y numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, consta en las Actas Procesales que conforman la Causa Penal N° 6281-06 que el defensor, no fue notificado por el Tribunal de la causa, mediante la pertinente Boleta de Notificación, de la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar y así mismo consta, diligencia de fecha 04-08-2006, de este defensor mediante la cual se da por notificado del acto procesal prefijado en fecha 27-08-2006 y consigna Escrito de Descargo y de Ofrecimiento y Promoción de Pruebas, a favor de sus prenombrados defendidos.

(Omissis)

Con fundamento en todo el conjunto de razonamientos que anteceden, solicito respetuosamente que el presente Recurso de Apelación Parcial en contra del Acta de la Audiencia Preliminar realizada el día 03 de abril de 2007, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, exclusivamente en el Punto Quinto de la parte Dispositiva, referente a la INADMISIÓN POR EXTEMPORÁNEO, del Escrito de Contestación de la Acusación Fiscal y de la Promoción de Prueba, contenidas en dicho escrito, sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la decisión final y en consecuencia, se REVOQUE la decisión apelada y se ordene ADMITIR el Escrito de Contestación de la acusación fiscal y las Prueba Promovidas en dicho escrito…

(Folios 1 al 8)

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por el ciudadano E.L.Z., Juez Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de abril de 2007, es del tenor siguiente:

“…seguidamente, toma la palabra la defensa privada de los acusados quien expone: “En primer lugar solicito que el Tribunal declare la nulidad de tres evidencias probatorias que cursan ente los autos. 1. Acta de evidencias probatorias de fecha 30-06-2006, realizada en la sede de la fiscalía 98 del Ministerio Público, en el cual actúa como reconocedora de evidencia la adolescente XXXXX XXXXXX, folio 78 y vuelto., (sic) esta nulidad se solicita de conformidad con el (sic) artículos 26 49 257 (sic) de la carta magna, en relación con artículo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente la nulidad del informe pericial número 9700-35-AB1311, de fecha 09-06-2006 y el tercero de la experticia toxicológica in vivo N° 9700-130-9404, de fecha 10-06-2006. En relación al acta de reconocimiento, tal como lo establece el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ser refiere a la practica (sic) de reconocimiento, establece este artículo un procedimiento, para que se realice como prueba anticipada, ordena que dicha prueba puede ser solicitada por el Ministerio Público, o parte interesada al Tribunal de la causa, y el Tribunal ordenara la práctica de la prueba si lo considera procedente y el tribunal notificara a las partes a los fines del control de la prueba. Este procedimiento fue menoscabado por la fiscalia (sic) 98, en virtud de que en sus practicas (sic) solamente participo (sic) la adolescente XXXXXXXXXXXX, con la ausencias (sic) de las demás partes del proceso incluida la víctima, con la que se violento (sic) la tutela judicial efectivas (sic), el debido proceso, el derecho de Defensa y el derecho a ser oído de mis defendidos. En relación al informe pericial N° 1311, el cual recoge la pericial realizada a los apéndices córneos de mis defendidos, violenta el contenido del artículo 46 numeral 3 de nuestra constitución, que consagra como derecho humano fundamental, que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física y moral y en consecuencia ninguna persona será sometida a experimentos científicos o exámenes médicos de laboratorios, excepto cuando se encuentra (sic) peligro su vida o (sic) otras circunstancia que ordene la ley, este mismo ordenamiento fue violentado con la obtención de muestras de sangre y orina que recoge la experticia toxicologica (sic) N° 4904, esto en virtud de que la representación fiscal ordeno (sic) y así lo practicaron los funcionarios instructores, la amputación de todas las uñas de las manos de los imputados y así mismo ordeno (sic) la extradición de sangre y muestra de orina, sin que los imputados tuviesen la oportunidad de manifestar su consentimiento o no, obteniéndose tales muestras con violencias físicas y daño, por todo los (sic) expuesto solicito la nulidad absoluta de los mismo (sic) como punto previo a la sentencia… (Omissis)… “OÍDAS COMO FUERON LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO (sic): …(Omissis)… Con respecto al escrito producido por el ciudadano defensor doctor O.T.F., consignado en fecha 04-08-2006, en donde contesta el fondo de la acusación fiscal realizada en contra de sus patrocinados y realiza el ofrecimiento de pruebas correspondiente este Juzgado observa que del libro diario llevado por este despacho el mencionado escrito se encuentra extemporáneo a tenor de lo preceptuado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y como lo señala la doctrina emanada de nuestro m.T.d.J. en decisión de la Sala Plena de fecha 20-10-2005, en ponencia del Doctor A.A.F., en virtud de que dicho escrito no fue consignado vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar convocada originalmente en la presente causa y de igual manera se encuentra extemporáneo la solicitud de promoción de pruebas realizada en la presente audiencia, pronunciamiento dictado de conformidad con los artículos 328 numeral 6, 330 numeral 9°, esta decisión se fundamentará por auto separado…” (Folios 34 y 35)

Del Auto debidamente fundamentado, en fecha 3 de abril de 2007, por el ciudadano E.L.Z., Juez Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde dejó constancia de lo siguiente:

…Con respecto al escrito producido por el ciudadano defensor Dr. O.T.F., consignado en fecha 04 de Agosto de 2006, en donde contesta el fondo de la acusación fiscal realizada en contra de sus patrocinados y realiza el ofrecimiento de pruebas correspondiente este Juzgado observa que del libro diario llevado por este despacho el mencionado escrito se encuentra extemporáneo a tenor de lo preceptuado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y como lo señala la doctrina emanada de nuestro m.T.d.J. en decisión de la Sala Plena de fecha 20-10-2005, en ponencia del Doctor A.A.F., en virtud de que dicho escrito no fue consignado vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar convocada originalmente en la presente causa cuyo día era el 09 de Agosto de 2006 y de igual manera se encuentra extemporáneo la solicitud de promoción de pruebas realizada en la audiencia preliminar, pronunciamiento dictado de conformidad con los artículos 328 numeral 6 y 330 numeral 9° (sic)… (Folio 56)

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Admitido en su oportunidad el recurso de apelación, pasa esta Sala, conforme lo ordena el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a examinar la procedencia de lo impugnado, y en tal sentido observa lo siguiente:

Constituye objeto de impugnación el “…PUNTO QUINTO DE LA PARTE DISPOSITIVA, que se refiere a la, DECLARATORIA DE INADMISIBILIDAD DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y DE LA INADMISIBILIDAD DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS, POR EXTEMPORÁNEAS,… ” de la decisión dictada durante el acto de la audiencia preliminar en fecha 3 de abril de 2007 por el Juez Trigésimo Cuarto en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Constituyen fundamentos del recurso los siguientes:

1) Que en fecha 27 de julio de 2006, el Juzgado Trigésimo cuarto de control fijó como fecha para la realización de la audiencia preliminar el día 9 de agosto de ese mismo año, ordenando en ese mismo auto la notificación para todas las partes.

2) Que entre el día 27 de julio de 2006 y el 9 de agosto de ese mismo año, fueron días hábiles los siguientes viernes 28 y lunes 31 de julio, martes 1, miércoles 2, jueves 3, viernes 4 lunes 7 y martes 8 de agosto de 2006, es decir, hubo ocho (8) días hábiles, motivo por el cual “…NO SE PODÍA NOTIFICAR AL DEFENSOR DE LOS PROCESADOS: DAYMERIS PALACIOS GUZMAN y J.J.O., con el tiempo suficiente que le permitiera formular por escrito una defensa idónea…” .

3) Que no consta en autos que el defensor fuera notificado mediante boleta de notificación, de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, no obstante ello, optó en fecha 4 de agosto de 2006 darse por notificado y consignar temporáneamente, el escrito de descargo y de promoción de pruebas, de sus defendidos.

4) Que la consignación del escrito de descargo y de ofrecimiento y promoción de pruebas es tempestivo, en razón de que ese acto procesal lo cumplió antes de que se venciera el quinto día (4-8-2006) que antecede al día 9 de agosto de 2006 fecha cierta de la celebración de la audiencia preliminar, es decir, en la oportunidad prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

5) Que “LA NORMA PROCESAL ANTES TRANSCRITA, NO ESTABLECE QUE LOS CINCO DÍAS QUEANTECEDEN LA FECHA DE CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, SEAN HÁBILES,…” (Sic), alegó igualmente la defensa que: “…son días continuos, en virtud de que si se contasen como días hábiles, se le estaría reduciendo al Procesado, el tiempo necesario que no debe ser menor de cinco (5) días hábiles, en ningún caso, para que su defensor estudie, organice y plasme por escrito, una mejor y suficiente defensa…”

La anterior situación la defensa la estima lesiva a un proceso debido por violación al derecho a la defensa, al derecho a ser oído, y a la tutela judicial efectiva.

Por su parte el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación.

Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:

En fecha 25 de julio de 2006 el Ministerio Público presentó ante el Juez de Control escrito de formal acusación en contra de los ciudadanos OROPEZA G.L.A., PALACIOS GUZMAN DAYMERIS, MOFRA W.L. Y OROPEZA J.J. (folios 80 al 132 de la pieza 2, actuaciones originales).

Por auto de fecha 26 de julio de 2006, se fija el acto de la audiencia preliminar para el día miércoles 9 de agosto de 2006, y se libra boleta de notificación a las partes convocándolas para tal acto (folio 134 pieza 2 del expediente original). No constan en autos las resultas de las notificaciones libradas, no obstante al folio 167 de la pieza Nº 2 del expediente original cursa diligencia suscrita en fecha 4 de agosto de 2006, por el abogado O.T.F. en la cual expone: “…aun cuando conste o no, notificación en autos, me doy por notificado expresamente y a los fines de salvaguardar los principios de celeridad procesal y tutela judicial, renuncio a cualquier lapso de ley y consigno en este acto, escrito de contestación a la acusación fiscal y promoción de pruebas a favor de mis defendidos DAYMERIS PALACIOS y J.J. OROPEZA…”, por lo que el prenombrado defensor se encontraba notificado de la oportunidad a celebrarse el acto de la audiencia preliminar desde el día 4 de agosto de 2006.

El acto de la audiencia preliminar fue objeto de múltiples diferimientos, realizándose en fecha 3 de abril de 2007. En esa oportunidad el Juez Trigésimo Cuarto en función de Control, E.L.Z., respecto al escrito consignado el 4 de agosto de 2006 por el abogado O.T.F., donde contesta al fondo la acusación fiscal y realiza el ofrecimiento de pruebas correspondiente, en el punto QUINTO, declaró que el mismo había sido interpuesto en forma extemporánea, en virtud de que “…dicho escrito no fue consignado vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar convocada originalmente en la presente causa….”

En efecto, finalizado el acto de la audiencia preliminar, el Juez de Control dicta decisión en los siguientes términos:

…CUARTO: Este Juzgado visto el acto conclusivo de acusación, presentado por el Ministerio Público, admite parcialmente en virtud de cambio provisional de los hechos y en tal sentido lo tipifica como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, con el agravante especifico de ser la victima un niño, previsto y sancionado en los artículos 405 y 424 del Código Penal, en relación al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. QUINTO Con respecto al escrito producido por el ciudadano defensor doctor O.T.F., consignado en fecha 04-08-2006, en donde contesta al fondo la acusación fiscal realizada en contra de sus patrocinados y realiza el ofrecimiento de pruebas correspondiente este Juzgado observa que del libro diario llevado por este despacho el mencionado escrito se encuentra extemporáneo a tenor de lo preceptuado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y como los señala la doctrina emanada de nuestro m.T.d.J. en decisión de la Sala Plena de fecha 20-10-2005, en ponencia del Doctor A.A.F., en virtud de que dicho escrito no fe consignado vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar convocada originalmente en la presente causa y de igual manera se encuentra extemporáneo la solicitud de promoción de pruebas realizada en la presente audiencia, pronunciamiento dictado de conformidad con los artículos 328 numeral 6, 330 numeral 9º, esta decisión se fundamentará por auto separado….

(Folios 111 al 136 de la pieza Nº 3 del expediente original)

Por su parte, en el auto de apertura a juicio cursante a los folios 137 al 156 de la tercera pieza del expediente original, el Juez Trigésimo Cuarto en función de Control, argumentó:

…Con respecto al escrito producido por el ciudadano defensor Dr. O.T.F., consignado en fecha 04 de Agosto de 2006, en donde contesta al fondo la acusación fiscal realizada en contra de sus patrocinados y realiza el ofrecimiento de pruebas correspondiente este Juzgado observa que del libro diario llevado por este despacho el mencionado escrito se encuentra extemporáneo a tenor de lo preceptuado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y como lo señala la doctrina emanada de nuestro m.T.d.j. en decisión de la Sala Plena de fecha 20-10-2005, en ponencia del Doctor A.A.F., en virtud de que dicho escrito no fue consignado vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar convocada originalmente en la presente causa cuyo día era el 09 de Agosto de 2006 y de igual manera se encuentra extemporáneo la solicitud de promoción de pruebas realizada en la audiencia preliminar, pronunciamiento dictado de conformidad con los artículos 328 numeral 6, y 330 numeral 9º…

Ahora bien, en lo que respecta al escrito de contestación al fondo de la acusación y ofrecimiento de pruebas consignado por la Defensa, ante el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control, cuya presentación fue declarada extemporánea, es evidente y así lo constató la Sala que, una vez recibida la Acusación, por auto de fecha 26 de julio de 2006, el Juez A-quo procedió a convocar a las partes para la celebración de la audiencia Preliminar para el día 9 de agosto de 2006, conforme lo pauta el artículo 327 de la n.A.P., es decir, no antes de diez días ni después de veinte días, quienes en ejercicio de sus derechos podían realizar por escrito los actos que consideraran pertinentes, por lo tanto no es cierta la afirmación del recurrente en el sentido de que habían transcurrido sólo ocho (8) días hábiles.

En tal sentido, establece el artículo 328 Ejusdem, lo siguiente,

… Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

(Omssis)

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…

Dicha disposición normativa, establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deban producirse en el juicio oral y público.

Se señala, en efecto, que el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito, el cual debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además, se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios.

Ahora bien, como se computa ese lapso y a partir de cuando las partes pueden optar por la realización de alguno de los trámites señalados en la citada norma, de allí que resulte imperioso precisar si el cómputo se efectúa por días consecutivos calendarios o, por el contrario, se realiza por días hábiles.

En primer lugar, debemos referirnos al artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

…Artículo 172. Días hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar...

(Negritas de la Sala)

La citada norma consagra en principio que todos los días serán hábiles por lo tanto, los lapsos procesales, se computan por días calendarios consecutivos en la fase preparatoria, a excepción de las fases intermedia y de juicio oral en las que no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha desarrollado una amplísima doctrina sobre el cómputo de los días hábiles en el proceso, conforme lo establece el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal entre las cuales cabe destacar:

Sentencia 2202, del 17 de septiembre de 2004, en el expediente Nº 02-1443, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual estableció:

“Observa la Sala que el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal establece el modo como se computan los lapsos en las distintas fases del juicio oral. Así, dicho artículo dispone textualmente lo siguiente:

Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar.

En el caso de autos, la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas interpretó erróneamente la disposición legal sobre los lapsos procesales en la fase intermedia, puesto que los computó por horas aun cuando la fase intermedia había comenzado desde que la representación Fiscal presentó el acto conclusivo de la investigación con la acusación.

La demanda de amparo bajo examen resulta procedente, por cuanto la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas erró cuando señaló que el lapso para la interposición del recurso de apelación en la fase intermedia venció a las tres y diez de la tarde (3:10 p.m.) del quinto día posterior a la celebración de la audiencia preliminar, puesto que el lapso en cuestión, tal como lo establece el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, se computa por días hábiles, no por horas, como equivocadamente señaló la decisión objeto de impugnación, con lo cual se evidencia que el recurso de apelación que incoó el Ministerio Público no era extemporáneo, ya que su interposición ocurrió en tiempo hábil, de acuerdo con el criterio que se expondrá a continuación, en relación con la oportunidad para el ejercicio del recurso de apelación. …” (Resaltado de la Sala)

Sentencia con carácter vinculante Nº 2560 del 05 de agosto de 2005 en el expediente 03-1309 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual estableció una nueva doctrina sobre este tema:

Declarado lo anterior, y visto que en torno al asunto relativo a los lapsos para interponer el recurso de apelación en la fase preparatoria del proceso penal, no existe en los Tribunales uniformidad de criterio, esta Sala estima preciso sentar doctrina al respecto, ya que se trata de garantizar a los recurrentes el derecho de defensa (apelación), sin cortapisa alguna, como surge de la diversidad de criterios que enerva el artículo 49 constitucional. En consecuencia, esta doctrina será vinculante para la Sala Penal de este Tribunal Supremo y para todos los Tribunales Penales de la República.

(Omissis)

Las discusiones respecto al cumplimiento de los lapsos procesales tienen que ver con el derecho a la defensa y, es por ello, que el ejercicio de los recursos es una de las manifestaciones de este derecho, ya que una de las maneras de producirse su violación es no permitir su ejercicio, bien por acción o por omisión. Estas infracciones, obviamente, la mayoría de las veces corren por cuenta del órgano jurisdiccional cuando asume decisiones que las partes consideran no ajustadas a la ley, como cuando el Tribunal remite los autos a otro Tribunal antes de que comience a transcurrir el lapso para el ejercicio de un recurso, o antes de que el mismo concluya. También cuando una de las partes realiza un acto fuera del lapso y el Tribunal lo admite. O, en fin, cuando a las partes y, en general, al público, se le impide el acceso a la sede del tribunal o a la sede donde funcionan los Tribunales; o cuando se permite el acceso parcialmente, impidiendo a una parte utilizar el derecho que le da el artículo 8, numeral 2, literal c, de la Ley Aprobatoria de la Convención Aprobatoria de Derechos Humanos (Pacto de San José) de preparar una defensa cabal.

En tal sentido, la noción de “días hábiles” y “días inhábiles” en el proceso penal es de vital importancia debido a la pretendida aplicación literal del artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala:

(Omissis)

Permitir que el lapso de apelación de las decisiones judiciales en la fase preparatoria del proceso penal debe computarse por días continuos, incluyendo sábados, domingos y feriados, por cuanto “para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles”, sería atentatorio del derecho a la defensa, principio fundamental del sistema procesal.

El hecho de que el señalado artículo 172 establezca que “en la fase preparatoria todos los días serán hábiles”, no conlleva a que computen a las partes como días para actuar aquellos en que no tienen acceso al tribunal, y por ende, al expediente y al proceso. Tal interpretación literal del citado artículo conduce cuando menos a una privación del derecho de defensa de la parte que pretende apelar, cuando los días para incoar el recurso coinciden con días, por cualquier razón, inhábiles..

En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Esta labor inquisidora compete –en el nuevo proceso penal- al Fiscal del Ministerio Público, en razón de la titularidad del ejercicio de acción penal, y a ella obviamente se refiere el señalado artículo 172 cuando establece como regla general que, en la fase preparatoria, para los asuntos penales, “todos los días serán hábiles”. Ello es así, por cuanto en el esclarecimiento de los hechos punibles, no debe limitarse tiempo alguno, por resultar urgente examinar la escena del crimen, y recabar las informaciones necesarias y los medios de prueba, antes que desaparezcan, y por esto no puede estarse habilitando el tiempo necesario para realizar un acto de investigación.

De allí, que la literalidad del referido precepto legal debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria: la realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación. La realización de “diligencias” delimita así el propósito de la habilitación permanentemente de todos los días y de todas las horas en fase preparatoria, por lo que la situación relativa a los recursos no puede quedar afectada. Si los Jueces de Control y las C.d.A. no son Tribunales investigadores y no realizan actos de investigación, evidentemente que sus actos no pueden ser concebidos bajo una permanente habilitación. Circunstancia esta que no ocurría en el anterior proceso penal regido por el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, ya que en dicho proceso el instructor nato era el juez –bien el juez de primera instancia, o en su caso, hasta que existieron, los de instrucción- ya que los funcionarios de Policía Judicial cuando instruían el sumario, actuaban por delegación de éstos (artículos 72 y 73 del Código de Enjuiciamiento Criminal).

Sin embargo, aun cuando en el señalado texto adjetivo derogado existía una norma similar (artículo 13) a la del artículo 172, en tanto que para la formación del sumario eran hábiles todos los días y horas, la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia –en su momento- interpretó el referido artículo 13 cuando respecto del modo de contar el lapso para anunciar el recurso de casación ante el Juez Superior durante el sumario, estableció que: “El lapso para anunciar el recurso de casación es de cinco audiencias, inclusive cuando se recurre contra decisiones en un proceso todavía en sumario. No procede la aplicación del artículo 13 del Código de Enjuiciamiento Criminal porque este artículo dispone que son hábiles todos los días y horas sólo para un fin determinado por la misma norma: ‘la formación del sumario’. La norma del artículo 357 del Código de Enjuiciamiento Criminal se aplica con preferencia” (sentencia del 10 de octubre de 1975). Luego, a pesar que el investigador era el Juez, se le respetó a las partes la posibilidad de una apelación efectiva.

La habilitación legal permanente a fin de la realización de los actos de investigación está destinada a los que ejecuta el Ministerio Público, no a los cumplidos por el Juez de Control, el cual, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, controla la legalidad y la constitucionalidad del desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin. En síntesis, la situación de habilitación legal permanente para realizar actos de investigación durante la fase preparatoria del procedimiento penal, es inaplicable en sede judicial en lo atinente al ejercicio de los recursos, al resultar contradictoria con la función que según el Código Orgánico Procesal Penal cumple el Juez de Control en esta fase del proceso.

La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos investigativos que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no pueden contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de la actuación del Fiscal del Ministerio Público.

Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara…

En este sentido, debe este órgano Colegiado precisar que el proceso como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio. Así, las leyes procesales distinguen el tiempo útil para la realización de los actos procesales en general, del tiempo hábil para ello.

De lo expuesto se evidencia, que no todas las horas del tiempo útil son hábiles para la realización de los actos procesales, debiéndose computar dichos lapsos (entiéndase término o lapso stricto sensu), conforme a una unidad de medida, previamente establecida por la norma adjetiva, y que dentro del marco legal se encuentra diferenciada en atención a las distintas unidades de tiempo que se emplee. Por tanto, los lapsos establecidos por años o meses se computan desde el día siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso, y concluye el día de la fecha igual al acto del año o mes que corresponda para completar el lapso. Asimismo, los lapsos procesales por días, se computan por días calendarios consecutivos en la fase preparatoria, a excepción de las fases intermedia y de juicio oral en las que no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar.

De allí que, cuando se le otorga una oportunidad a las partes de un proceso para realizar cualquier acto procesal, como el previsto en el citado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece las facultades y cargas que tienen las partes para realizar por escrito antes de la celebración de la audiencia preliminar, entre ellas, el ofrecimiento de las pruebas que se producirán en el juicio oral, estipulando para ello hasta un término de cinco días antes del vencimiento fijado para la celebración de dicho acto procesal, no basta con el otorgamiento de tal oportunidad, sino que debe haber un plazo racional para ejercer a cabalidad la defensa, por tal motivo, el cómputo debe ser preciso, efectivo y cónsono con el fin para el cual ha sido creado, esto es, garantizar el debido proceso.

De manera que, cuando se indica en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “dentro del plazo razonable determinado legalmente”, debe entenderse entonces, que el plazo razonable es aquel que el legislador, en su momento, consideró necesario para la ejecución del acto, el cual no puede ser disminuido por el método ejercido para su cómputo, pues dejaría entonces de ser razonable y en consecuencia se haría inconstitucional; esta premisa amerita ser interpretada y aplicada en concatenación con el principio de la preclusión procesal, que obliga a que la oportunidad sea contemplada de forma racional, pues siendo el proceso una sucesión de actos procesales el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollen mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impide el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.

En el presente caso, se observa que estamos en la fase intermedia del proceso por lo tanto, conforme a la citada norma y la doctrina de la Sala Constitucional para el cómputo de los lapsos procesales en esta fase no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar, es decir, se computarán los días “hábiles”, y es así que, en el caso en estudio se observa que desde el 26 de julio de 2006, fecha en la cual se fijó la audiencia preliminar hasta el 9 de agosto de ese mismo año, día en que se realizaría la referida audiencia, transcurrieron diez días hábiles, conforme lo ordena el artículo 327 de la n.a.p..

Ahora bien, a partir de cuando comienza a computarse el lapso para que las partes puedan optar por la realización de alguno de los trámites señalados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que la referida norma no lo establece expresamente, considera la Sala que evidentemente tendría que ser a partir de la notificación efectiva que se haga de la celebración de la audiencia preliminar y no a partir de la fecha en la cual el tribunal fija la audiencia preliminar, en tal sentido, se observa en el caso bajo estudio que, desde el 26 de julio fecha en la cual el Tribunal Trigésimo Cuarto de Control fijó la fecha de la celebración de la audiencia preliminar hasta el 4 de agosto de 2006, fecha en que el abogado O.T.F. se dio por notificado, consignó el escrito de contestación a la acusación y promueve las pruebas que se producirán en el juicio oral, transcurrieron siete (7) días hábiles y nueve (9) días calendarios consecutivos, y desde esa fecha, hasta el 9 del mismo mes y año, transcurrieron tres (3) días hábiles y cinco (5) días calendarios consecutivos, como se desprende de los cómputos cursantes a los folios 101 y 102 de la incidencia, evidenciándose que sólo tres (3) de ellos fueron días hábiles, para que la defensa tuviese acceso a las actas del expediente. Aceptar que la interposición del escrito debió hacerse dentro del término de cinco días contados a partir de la oportunidad de la fijación de la audiencia preliminar y no partir de la notificación, sería reconocer una disminución al lapso legalmente establecido para que las partes ejerzan una adecuada defensa.

Por tanto, cuando por disposición legal se contempla un lapso determinado para la realización de un acto procesal, es porque es ése y no otro, el plazo razonable para realizar dicho acto, por lo cual no puede ser disminuido, ya que ese es el lapso que el legislador consideró prudente para la realización del acto dispuesto, toda vez que se parte del principio de la razonabilidad del mismo, y en consecuencia, no debe disminuirse en detrimento del debido proceso, ni relajarse de tal forma que atente contra el derecho a la defensa.

Sobre este particular es pertinente citar la sentencia N° 606 del 20 de octubre de 2005 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros en el expediente N° 02-0493 de la Sala de Casación Penal, en la cual se interpreta el artículo 328 del texto adjetivo penal, señalando lo siguiente:

“…La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide….”

De la doctrina transcrita, se evidencia el lapso dentro del cual las partes deben ejercer las facultades conferidas, es decir, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la realización de la audiencia preliminar, en el caso que nos ocupa la mencionada audiencia fue fijada originalmente para el día 9 de agosto de 2006, y el abogado O.T.F., se dio por notificado de la celebración de la referida audiencia el día 4 de agosto de 2006 y en esa misma fecha consignó el escrito de contestación al fondo de la acusación y ofrecimiento de pruebas, de lo que fácilmente puede colegirse que, fue consignado en forma temporánea, por lo que la razón asiste al recurrente, por cuanto si la audiencia preliminar había sido fijada para el día 9 de agosto de 2006, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal el último día hábil para la presentación del escrito de contestación al fondo de la acusación y de ofrecimiento de pruebas, era el día 2 de ese mismo mes y año, no obstante, siendo el caso que el prenombrado defensor como constato esta Sala se dio por notificado de la celebración de la audiencia preliminar en fecha 4 de agosto de 2006 podía en esa fecha como en efecto lo hizo consignar su escrito ante el Juez de Control, es decir, la contestación a la acusación y el ofrecimiento de pruebas se consignó en tiempo hábil, sin embargo, el Juez de la recurrida se limitó a señalar que no lo admitía por ser extemporáneo, habiendo errado en su resolución por las razones aquí expresadas.

De lo antes expuesto juzga la Sala que a los imputados le han sido violados el derecho a la defensa por cuanto el Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar no examinó alegatos de defensa, importantes y relevantes, con base a un pronunciamiento errado de extemporaneidad, en consecuencia, se impone declarar la nulidad del acto de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se lesionó el derecho a la defensa de los imputados en cuanto a que no se examinaron los demás alegatos de defensa, y las pruebas ofrecidas ambos presentados en tiempo hábil. La nulidad se extiende al acto de la audiencia preliminar contenida en el acta de fecha 3 de abril de 2006 que cursa del folio 111 al 136 de la pieza 3 del expediente original; al auto de apertura a juicio cuya acta consta del folio 137 al 156 y los actos procesales que le sucedieron. La nulidad no se extiende al recurso de apelación, ni a la presente decisión ni a los demás trámites que permitieron que esta Sala entrara a conocer, en virtud de lo cual, debe esta Sala DECLARAR CON LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte de la revisión efectuada al expediente, esta Sala ha constatado que se ha verificado un vicio no alegado por el recurrente, el cual consiste en la omisión del Juez Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de imponer a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de haber admitido la acusación, lo cual se traduce en violación del principio al debido proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal 2° de la Constitución vigente.

En efecto, la Sala observó que el Juez Trigésimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, si bien al inicio de la declaración de los imputados procedió a imponerlos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso en la audiencia preliminar omitió informarlos de dichas medidas alternativas a la prosecución del proceso y que fueran procedentes en derecho: principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos que estipulan los artículos 37, 40, 42 y 376, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal, luego de haber admitido la acusación del Ministerio Público, máxime cuando el a-quo cambió la calificación jurídica dada por el Ministerio Público del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, así como el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, con el agravante específico de ser la víctima un niño, previsto y sancionado en los artículos 405 y 424 del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Estas medidas alternativas constituyen derechos de rango constitucional según el artículo 49 de la Constitución.

Del examen que precede, observa la Sala que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y en Sala de Casación Penal han desarrollado una amplísima doctrina sobre los derechos del imputado o acusado, en ejercicio de su derecho a la defensa, según la cual tienen la legítima expectativa de que se les informe cuáles son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar al acusado y en la audiencia preliminar, acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, entre ellas cabe destacar:

..Sin perjuicio del precedente pronunciamiento, se advierte que, en dicho juicio penal, tales opciones: principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso, no son admisibles, de conformidad con los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal, por razón de la cuantía del término máximo de la pena que la ley señala para el delito por el cual se juzga al actual quejoso, así como por la naturaleza de los bienes jurídicos que habrían resultado afectados por la acción punible que se le imputó al aquí recurrente y por la naturaleza dolosa de la conducta que se le atribuyó. Así las cosas, la opción alternativa al proceso que restaría al actual quejoso sería la de la admisión de los hechos, la cual, por cierto, se entenderá como tal alternativa, por interpretación extensiva de la Ley, ya que no está expresamente contenida en el Capítulo I, Título I, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 376 eiusdem, la admisión de los hechos sólo puede ser planteada en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación-procedimiento ordinario-, porque sólo así se puede tener certeza jurídica sobre los hechos –y de su respectiva calificación legal- en cuya comisión pueda admitirse alguna forma de participación, de suerte que no hubo, en el caso de autos, lesión constitucional alguna…

(Sentencia de la Sala Constitucional Nº 3469 del 11 de noviembre de 2005 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz)

Dicha omisión por parte del juez a-quo esta viciada de nulidad absoluta la cual no puede ser subsanada, toda vez que conforme a la doctrina de la Sala Constitucional respecto a los derechos del imputado y acusado su posibilidad y forma de intervención la misma está dotada dentro del proceso penal de una serie de facultades procesales a los efectos de hacer efectivos los derechos que le corresponden. Por ello y es así que los jueces deben ser cautelosos en la oportunidad de adoptar decisiones en resguardo de derechos y garantías de los acusados que puedan lesionar los derechos del debido proceso en cuyo caso deberán hacer un juicio de ponderación:

…Cuando existe un vicio que acarree la declaratoria de nulidad absoluta de un acto. No es posible hablar de subsanación de ese vicio, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, las cuales están determinadas en la ley en consideración de exigencias políticas o sociales. Así lo establecen los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta…

(Sentencia 1581 del 9 de agosto de 2006, de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán)

Por consiguiente, y en aras de la justicia, se anula el acto de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 3 de abril de 2007, por el prenombrado Juzgado de Control, así como también los actos sucesivos, y en consecuencia, se repone la causa al estado en que otro Tribunal de Control distinto realice una nueva audiencia preliminar, en la presente causa, cumpliendo cabalmente con los principios procesales.

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.T.F., inscrito en el inpreabogado signado bajo el Nº 39.239, en su condición de defensor privado de los ciudadanos DAYMERIS PALACIOS GUZMÁN y J.J.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de abril de 2007, en el acto de la Audiencia Preliminar, que no admitió el escrito de contestación a la acusación y de ofrecimiento de pruebas por estimarlas extemporáneas; y en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA el acto de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 3 de abril de 2007, por el prenombrado Juzgado de Control, así como también los actos sucesivos, y en consecuencia, se repone la causa al estado en que otro Tribunal de Control distinto realice una nueva audiencia preliminar, en la presente causa, cumpliendo cabalmente con los principios procesales.

Líbrese Oficio al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, remitiéndole copia debidamente certificada de la presente decisión.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos Penales, en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE - PONENTE

DR. R.D.G.C.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE ACC.

DR. JESÚS J. OLLARVES IRAZÁBAL DRA. P.M.M.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

RDGC/JJOI/PMM/AAC/Yelitza.-

Causa N° 3175-07.-