Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 20 de Julio de 2010

En fecha 13 de mayo de 2010, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, entre otros pronunciamientos, como punto previo, declaró sin lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados DAYRO A.D.S. y J.C.A.S., por la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de guerra, al considerar lo siguiente:

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURIDICO APLICABLE

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias:

PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal, y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.

SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible.

TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga p de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las actuaciones se evidencia la comisión de un presunto hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 274 del código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en perjuicio del Orden Público, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos, es el autor o partícipe del mismo, derivados principalmente del acta policial en la que se deja constancia de la aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano 2da División de Infantería 25 Brigada de Cribe 21 Bat, Car. G/D J.C.M., Comando, en donde se deja constancia las circunstancias de modo, lugar y tiempo, y las demás actuaciones que corren insertas al dossier respectivo.

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad, observa este Juzgador en el presente caso existe una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, y peligro de obstaculización a la realización de la justicia por cuanto existe grave sospecha que los imputados informen falsamente y se comporten de manera reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Omissis)

PUNTO PREVIO SE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA POR LA CIUDADANA DEFENSORA EN VIRTUD, VISTAS LAS ACTUACIONES DE QUE MOMENTOS ANTES SE HABIA PRODUCIDO UN ASALTO A UNA DE LAS AGENCIAS DEL BANCO PROVINCIAL SE CREARON DISPOSITIVOS DE SEGURIDAD Y MOVILES A LO LARGO Y ANCHO DE LA ZONA A LOS FINES DE DAR CAPTURA A LOS PRESUNTOS AUTORES DE DICHO ASALTO, ES EN ESAS MOVILES Y EN ESOS DISPOSITIVOS IMPLEMENTADOS QUE SE LOGRA LA CAPTURA DE ESOTS (sic) 2 CIUDADANOS, QUE SIN EL ANIMO DE ATRIBUIRLES NINGUN OTRO HECHO SON DETENIDOS EN FORMA FLAGRANTE CON DOS ARMAS CONSIDERADAS COMO DE GUERRA. EN CUANTO A LO DE LOS TESTIGOS EXCEPCIONALMENTE O NO NECESARIAMENTE SE HACE IMPRESCINDIBLE LA PRESENCIA DE TESTIGOS A LOS FINES DE DAR O DE APREHENDER A LOS AUTORES DE CUALQUIER HECHO DELICTIVO EN VIRTUD DE CIRCUNSTANCIAS MUY DETERMINADAS COMO EN EL CASO DE AUTOS, TODA VEZ QUE EN ESE TIPO DE ACTOS Y DE ACUERDO A LA SITUACIÓN, Y DE ACUERDO AL LUGAR PUEDAN EXISTIR PERSONAS QUE ESTEN PRESENTES PARA EL MOMENTO DE LAS DETENCIONES. ASI MISMO SON CONTESTES LOS CIUDADANOS EN SUS DECLARACIONES DE QUE EFECTIVAMENTE TENIAN EN SU PODER DICHAS ARMAS, DE TAL MANERA, QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 248 PARA CALIFICAR COMO FLAGRANTE LA DETENCION DE DICHOS CIUDADANOS POR LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 274 DEL CODIGO PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 3 DE LA LEY SOBRE ARMAS Y EXPLOSIVOS EN PERJUICIO DEL ORDEN PUBLICO

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Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2010, la abogada L.M.O.P., con el carácter de defensora de los imputados DAYRO A.D.S. y J.C.A.S., interpuso recurso de apelación fundamentándolo en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente:

En fecha 13 de mayo del 2010, se encontraba el S/2 CESRA G.V.S.,… de servicio en el Punto de Control “El Toro”, en la población de coloncito, Estado (sic) Táchira, quien recibió llamada del Mayor R.A.B., sin identificar, en donde éste le giró instrucciones al primero para intensificar la vigilancia, en virtud de que se había cometido un Robo (sic) a Mano (sic) Armada (sic) en el Banco Provincial, ubicado en Coloncito, Estado (sic) Táchira. De acuerdo al Acta (sic) Policial (sic) el S/2 C.G.V.S. revisó todos los vehículos que salían de la Población (sic) y se percató de lo siguiente: (cita)… que tres (03) ciudadanos pasaban a bordo de dos (02) motocicletas, les doy la voz de alto y una motocicleta con su tripulante se detiene, la otra con su tripulante se detiene a escasos metros (fin de la cita). Al acercarse les ordenó que desbordaran la Motocicleta MARCA Jaguar, MODELO: Paseo, COLOR: Blanco, Sin Placas, SERIAL 813X42Y279101857, SIN HACER LA RESPECTIVA DESCRIPCIÓN DE UNA SEGUNDA MOTOCICLETA, les pidió sus identificaciones e inició la inspección personal correspondiente, violando de ésta manera Normas Adjetivas Penales, tal como lo establece el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

(…)

Al observarse el respectivo expediente se EVIDENCIA en forma CLARA Y PRECISA que lo indicado en el Párrafo (sic) ocurrió, toda vez que en el Acta (sic) de Remisión (sic) de Detenidos (sic) por parte del funcionario actuante al Fiscal del Ministerio Publico (sic), señala e indica que se ponen a la orden de la Fiscalía Cinco (05) ciudadanos, de los cuales solo fueron presentados Dos (02) ante el Juez de Control.

Asimismo, en el Acta (sic) Policial (sic) el funcionario actuante señala lo siguiente: (cita): … me dí cuenta que cada uno tenía pistola y no traían porte de armas (fin de la cita). De esta situación puede establecerse que si cada uno tenía pistola, lógicamente eran tres (03) pistolas las que deberían existir en el Acta (sic) Policial (sic).

Ahora bien, el funcionario actuante indicó que a DAIRO A.D.S., portaba para el momento UNA PISTOLA MARCA COLT.45 MODELO M/1914, CALIBRE 45, SERIAL T0149C5 con un cargador y siete (07) cartuchos sin percutar, y el ciudadano J.C.A.S., cargaba UNA PISTOLA MARCA COLT.45, MODELO COMMER CALIBRE 45 SERIAL 43857LW con un cargador y siete (07) cartuchos sin percutar. Mi pregunta es: ¿Dónde está el tercero que también supuestamente cargaba pistola?. Y, ¿Se realizó la inspección separadamente conforme al Artículo (sic) 206 del Código Orgánico Procesal Penal?.

En virtud de toda esta situación esta defensa solicitó la Nulidad Absoluta de las actuaciones conforme al Articulo (Sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que en la presente causa no se establecieron de manera individual las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos para poder establecer e individualizar la responsabilidad penal de cada uno de ellos, violándose de esta manera Principios (sic) y Garantías Constitucionales y Legales.

Desde el inicio del Proceso que se les sigue a mis representados, fueron ejecutadas acciones contrarias a la Constitución y la Ley y por tal razón el Decreto (sic) Judicial (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic) que fue dictado en contra de mis defendidos, fue fundamentado en pruebas obtenidas ilícitamente, incumpliendo con las formalidades legales previstas el (sic) el texto adjetivo penal, convalidándose actos írritos de pleno derecho, tal como lo establece el Artículo (sic) 25 de nuestra Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela,(…).

En este sentido, la Majestad (Sic) de este Digno (sic) Tribunal, infringió el artículo 250 Numeral (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción de que el imputado ha participado en la comisión del hecho punible; ello, porque el fundamento de la medida cautelar de privación de la libertad fue basada en un solo (sic) elemento: EL ACTA POLICIAL, considerada como una Acta (sic) de NULIDAD ABSOLUTA, razón por la cual carecía el Juzgador de elementos de convicción válidos sobre la participación de mis defendidos en la comisión del Tipo (sic) Penal (sic) que se les imputó (PORTE ILICITO DE ARMA)

, como basamento para el Decreto (sic) Judicial (sic) de Medida (sic) Preventiva (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic9, violando así el Debido (sic) Proceso (sic) establecido en el Artículo (sic) 49 Numeral (sic) 1 de Nuestra (sic) Carta Magna, al fundar su decisión en actos nulos de pleno derecho por ser violatorios de la normas adjetivas penales, en lo que se refiere a ala validez de la prueba.

Las penas establecidas en Nuestras (sic) Normas (sic) Sustantivas (sic) que se establecen para el Tipo (sic) Penal de PORTE ILICITO DE ARMAS es de TRES A CINCO AÑOS DE PRISIÓN; sin embargo, el Artículo (sic) 250 de nuestras Normas (sic) Adjetivas (sic) Penales (sic) establece una situación FACULTATIVA mas no IMPERATIVA al establecer que el Juez (a) de control, a solicitud del Ministerio Publico (sic9 “PODRA” decretar la Privación (sic) Preventiva (sic) de la libertad del imputado (a), mas no nos indica “DEBERA”.

Por la apreciación de todas las circunstancias del caso particular NO EXISTE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, toda vez que mis defendidos tienen su arraigo en el País, la pena no excede de los diez (10) años, obviando así el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Por su parte, mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2010 el abogado S.H.S., con el carácter de Fiscal vigésimo Séptimo Encargado del Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto expuso:

Respecto del Único Punto: Los actuantes no son reconocidos constitucionalmente ni legalmente de manera taxativa como Órganos (sic) de seguridad Ciudadana (sic), es decir no son parte, ni pertenecen a ningún cuerpo policial, sino por el contrario son Efectivos (sic) del Ejercito (sic) Bolivariano, que cumplen en la Zona (sic) Norte (sic) del Estado (sic) Táchira, labores de Seguridad (sic) y defensa de la Nación en el ámbito interno, ya que están adscritos a la 25 Brigada caribe del 251 Batallón G/D “J.C.M.” de la Segunda División de Infantería con sede en Coloncito, Municipio Panamericano del Estado (sic) Táchira, y su actuación se genera como consecuencia de un plan intensificado ordenado por sus superiores por cuanto minutos antes sujetos a mano armada habían robado la Agencia (sic) del banco (sic) Provincial de esa localidad; y ante la presencia de esos motorizados optaron por preguntarles si tenían armas consigo, expresando estos que si, exhibiéndoselas estos mismos sujetos a los Efectivos (sic) del Ejercito (sic) actuantes, expresando estos que si, exhibiéndoselas estos mismos sujetos a los Efectivos (sic) del Ejercito (sic) actuantes, lo cual de manera lógica no hizo necesario la advertencia previa contemplada en el Artículo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se confirma con lo declarado por el imputado J.C.A.S., cito parte de lo expresado: “…EN LA ALCABALA EL SOLDADO NOS MANDA A PARAR EN LA DERECHA Y NOSOTROS NOS DETUVIMOS, NOS DIJO APAGUEN LA MOTO, NOS DIJO SI CARGABAMOS ARMAS Y LE DIJIMOS QUE SI…”, siéndoles incautadas allí a DAYRO A.D.S., una arma de fuego tipo pistola, marca Colt .45, modelo M/1914 CALIBRE .45, serial T0149C5 con un cargador y siete (7) cartuchos sin percutar y a J.C.A.S., una pistola, marca COLT.45, modelo COMMDER CALIBRE .45, serial 43857 LW, con un cargador y siete (7) cartuchos sin percutar.

Asimismo, respecto de lo señalado por la Abogada (sic) defensora en su escrito de apelación sobre otras personas presuntamente intervenidas en ese procedimiento, cabe referir que solo fueron aprehendidas estas dos personas, por cuanto estos fueron quienes exhibieron las armas de fuego y por ello fueron practicadas sus aprehensiones, y a las otras no les fue localizado ninguna evidencia que hiciera procedente su aprehensión.

En mi criterio, conociendo lo vulnerable e inseguro que hoy día es a Zona (sic) Norte (sic) del Estado (sic) Táchira, especialmente en el lugar donde ocurrió la aprehensión de estaos (sic) imputados, quienes llevaba consigo armas de guerra con siete cartuchos sin percutar cada uno, es por lo que considero que la actuación de los Efectivos (sic) del Ejercito (sic) Bolivariano, esta (sic) plenamente justificada y máxime si quienes exhibieron las armas fueron los aprehendidos ante la pregunta de los actuantes, no siendo por ello necesario advertir lo que se buscaba, toda vez que ya habían sido exhibidas las armas de guerra por los propios imputados

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte de Apelaciones, para decidir hace previamente las siguientes consideraciones:

La recurrente en primer término cuestiona la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta planteada en la audiencia de presentación, al considerar que la inspección personal practicada a sus defendidos incumple con los requisitos establecidos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se les advirtió acerca de las sospecha y del objeto buscado, solicitándole su exhibición, y con base a ello peticionó la nulidad absoluta de tal acto procesal, conforme a lo establecido en el artículo 191 eiusdem.

Sobre este particular la decisión recurrida, sostuvo:

PUNTO PREVIO SE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA POR LA CIUDADANA DEFENSORA EN VIRTUD, VISTAS LAS ACTUACIONES DE QUE MOMENTOS ANTES SE HABIA PRODUCIDO UN ASALTO A UNA DE LAS AGENCIAS DEL BANCO PROVINCIAL SE CREARON DISPOSITIVOS DE SEGURIDAD Y MOVILES A LO LARGO Y ANCHO DE LA ZONA A LOS FINES DE DAR CAPTURA A LOS PRESUNTOS AUTORES DE DICHO ASALTO, ES EN ESAS MOVILES Y EN ESOS DISPOSITIVOS IMPLEMENTADOS QUE SE LOGRA LA CAPTURA DE ESOTS (sic) 2 CIUDADANOS, QUE SIN EL ANIMO DE ATRIBUIRLES NINGUN OTRO HECHO SON DETENIDOS EN FORMA FLAGRANTE CON DOS ARMAS CONSIDERADAS COMO DE GUERRA. EN CUANTO A LO DE LOS TESTIGOS EXCEPCIONALMENTE O NO NECESARIAMENTE SE HACE IMPRESCINDIBLE LA PRESENCIA DE TESTIGOS A LOS FINES DE DAR O DE APREHENDER A LOS AUTORES DE CUALQUIER HECHO DELICTIVO EN VIRTUD DE CIRCUNSTANCIAS MUY DETERMINADAS COMO EN EL CASO DE AUTOS, TODA VEZ QUE EN ESE TIPO DE ACTOS Y DE ACUERDO A LA SITUACIÓN, Y DE ACUERDO AL LUGAR PUEDAN EXISTIR PERSONAS QUE ESTEN PRESENTES PARA EL MOMENTO DE LAS DETENCIONES. ASI MISMO SON CONTESTES LOS CIUDADANOS EN SUS DECLARACIONES DE QUE EFECTIVAMENTE TENIAN EN SU PODER DICHAS ARMAS, DE TAL MANERA, QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 248 PARA CALIFICAR COMO FLAGRANTE LA DETENCION DE DICHOS CIUDADANOS POR LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 274 DEL CODIGO PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 3 DE LA LEY SOBRE ARMAS Y EXPLOSIVOS EN PERJUICIO DEL ORDEN PUBLICO

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Ahora bien, antes de abordar el mérito del objeto del recurso, debe precisarse lo siguiente.

El actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3, del once de enero de 2002, sostuvo:

El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

. En: www.tsj.gov.ve

Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Procesal constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España

Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo mas relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la mas mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

Ahora bien, el eje controversial en este primer aspecto objeto del recurso lo constituye si las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y además, convalidables por los sujetos procesales. El artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

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De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la inspección de personas, estableciendo los requisitos procesales de legitimidad y legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para proceder a inspeccionar a una persona, hoy día debe y tiene que obedecer a la existencia de motivos suficientes que permitan presumir que oculta entre su ropa, pertenencias dentro de su cuerpo o adheridos a éste, objetos activos o pasivos relacionados con un hecho punible, lo cual descarta la pesquisa rutinaria donde no media sospecha fundada de tales circunstancias.

Así mismo, de la norma transcrita se pone de manifiesto, que antes de proceder a la inspección de personas, se le advertirá acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición; sin requerir la presencia de testigos, como si lo exigía el artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal (1999), pues sólo basta conforme se expresó, que hayan motivos suficientes para presumir que una persona oculte entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo o dentro de éste, objetos relacionados con un hecho punible, de lo cual debe advertir previamente a la persona, exigiéndole su exhibición.

Ahora bien, conforme se expresó, el artículo 3 de la Constitución de la República, establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos.

Sobre las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, respecto de la advertencia previa sobre la sospecha y exhibición del objeto buscado, considera la Sala que ciertamente resguardan un derecho fundamental del ser humano, como lo es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente son formalidades trascendentales o esenciales, cuya omisión afectan un derecho fundamental del ser humano. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende, no degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la inspección corporal deberá cumplirse con las formalidades establecidas en el artículo 205 de la norma penal adjetiva, a fin que, prima facie, el requerido tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.

A los fines de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la Constitución de la República establece el Principio de Supremacía Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del ordenamiento jurídico, estando sujetos a ésta todas las personas, incluyendo a los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, son esenciales o trascendentales en el proceso, cuales tiene como objeto el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, establecidas como fines esenciales del Estado Venezolano, conforme al artículo 3 del texto constitucional, en consonancia con el encabezamiento del artículo 46 eiusdem, cuya omisión acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado.

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala, que contrariamente a lo sostenido por la defensora de los imputados, los funcionarios aprehensores, ante la sospecha fundada que los aprehendidos portaran armas de fuego, en razón de haberse cometido un robo en un banco de la localidad, cumplieron con las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme se aprecia de la declaración rendida por el coimputado J.C.A.S., quien sostuvo:

… en la Alcabala (sic) el Soldado (sic) nos manda a parar en la derecha y nosotros nos detuvimos, nos dijo apaguen la moto, nos dijo si cargabamos (sic) armas y les dijimos que si, y nos esposaron y luego nos llevaron al Batallón (sic) de ellos, es todo.

De lo expuesto, se colige claramente que aun cuando tal circunstancia no se halla explanado en el acta de investigación penal, sin embargo, el propio imputado afirmó que le preguntaron expresamente si portaba armas, a lo que contestaron que sí, y luego se produjo su aprehensión, sin oponer resistencia al procedimiento policial; de manera que, siendo reticente el acta policial en el cumplimiento de esta formalidad esencial, pero habiéndose observado realmente durante la ejecución del procedimiento por el cual resultaron aprehendidos, resulta forzoso concluir en la inexistencia del agravio denunciado por la recurrente por cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que el procedimiento policial contenido en el acta cuestionada no está viciado de nulidad, y por ende, constituye una diligencia lícita, y así se decide.

Por otra parte, cuestiona la defensa, la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, al sostener que sus defendidos tienen arraigo en el país y que la pena no excede de diez años en su límite máximo.

Antes de abordar el mérito de la presente denuncia, debe precisar la Sala que para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

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Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la norma adjetiva penal.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente a los fines de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del mismo mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

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De manera que, no existe duda en la suprema responsabilidad del juez penal, frente a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pues de su correcto y sabio razonamiento dependerá la justa limitación del derecho fundamental a la libertad personal, que después de la vida humana, constituye el más importante para la humanidad.

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que la recurrida al abordar el peligro de fuga y de obstaculización de los imputados, sostuvo:

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad, observa este Juzgador en el presente caso existe una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, y peligro de obstaculización a la realización de la justicia por cuanto existe grave sospecha que los imputados informen falsamente y se comporten de manera reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

.

De lo transcrito literalmente, aprecia la Sala el evidente error jurisdiccional en el que incurrió la decisión impugnada, pues consideró la existencia de la presunción de fuga, no obstante que el tipo penal asignado no tiene asignada una pena igual ni superior a los diez años en su límite máximo, conforme lo establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, estableció el peligro de obstaculización, partiendo de la grave sospecha que los imputados informen falsamente o se comporten reticentemente, sin ofrecer las razones por las cuales estimaba la existencia de tales circunstancias, es decir, sin ofrecer el más mínimo razonamiento por el cual le permitía concluir en la existencia del peligro de obstaculización, por las circunstancias expresadas.

Consecuente con lo expuesto, es por lo que, a juicio de la Sala, lo dirimido por el juzgador a quo, en cuanto al tercer requisito establecido en el artículo 250 eiusdem, no está ajustado a derecho, debiendo en consecuencia, revocarse parcialmente la decisión impugnada, sólo en lo que respecta a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos, y ordenarse, que otro juez de igual categoría y competencia, inmediatamente al recibo de la presente causa, y en audiencia oral, resuelva sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo del vicio aquí declarado, y así se decide

Con base a lo anterior, es por lo que, debe declararse parcialmente con lugar el recurso interpuesto y revocarse parcialmente la decisión impugnada, sólo en lo que respecta a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos, y ordenarse, que otro juez de igual categoría y competencia, inmediatamente al recibo de la presente causa, y en audiencia oral, resuelva sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público a los imputados, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo del vicio aquí declarado, y así finalmente se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

Declara parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M.O.P., con el carácter de defensora de los imputados DAYRO A.D.S. y J.C.A.S..

Revoca parcialmente la decisión impugnada, sólo en lo que respecta a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos, y ordena, que otro juez de igual categoría y competencia, inmediatamente al recibo de la presente causa, y en audiencia oral, resuelva sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público a los imputados, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ ( ) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.F.D.L.T.

Presidente

G.A.N.L.P.R.

Juez ponente Juez de la Sala

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

Aa-4201/GAN/mq