Decisión nº IG012013000098 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 21 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Santa Ana de Coro, 21 de Febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-004343

ASUNTO : IP01-R-2012-000239

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

IMPUTADA: DAYSI DEL CARMEN NAVA RIVERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.. V-12.870.401.

DEFENSORES: ABOGADOS R.L.B.V. y A.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.308 y 154.378, respectivamente, con domicilio procesal en la Av. R.G., Centro Empresarial FADI, Local N° 1, Coro, estado F..

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en materia de Drogas.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.L.B.V. y A.G., en sus condiciones de Defensores Privados de la ciudadana: DAYSI DEL CARMEN NAVA RIVERO, contra el auto dictado en fecha 31 de Octubre de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, mediante el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra la mencionada ciudadana, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de Distribución, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 05 de febrero de 2013, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión y declarándose admisible el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de febrero del corriente año.

La Corte para decidir el fondo de la situación planteada, observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Corren agregadas a las actas procesales las copias certificadas del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado F. en fecha 31/10/2012, en virtud del cual declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra la procesada de autos, en los términos siguientes:

… Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Con lugar la solicitud presentada por la Representación Fiscal y Acuerda MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a la ciudadana DAYSI DEL CARMEN NAVA RIVERO, Venezolana, titular de la Cédula de Identidad 12.870.401, , quien se encuentra incursa en la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipo penal previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el articulo 250 , 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto al ciudadano F.G.V.G., se acuerda el procedimiento por consumo de conformidad con el articulo 141 de la Ley Orgánica de Droga, por lo que el mismo deberá comparecer a la Ofician Nacional Antidroga a los fines de ser incluido en los planes de rehabilitación llevados por este organismo. TERCERO: Se ordena seguir el presente asunto por el Procedimiento Ordinario en cuanto a la ciudadana DAYSI DEL CARMEN NAVA RIVERO. CUARTO : Se declara sin lugar la solicitud presentada por la Defensa Publica, en relación a la solicitud de una Medida Menos Gravosa por los razones antes expuestas QUINTO: Se acuerda la destrucción de la sustancia y se ordena liberar los correspondientes oficios a la oficina Nacional Antidrogas, sobre la destrucción de la sustancia , Se establece como sitio de reclusión la Comandancia general de Policía del Estado Falcón…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestaron los Defensores Privados de la encartada de autos, que ejercían el recurso de apelación contra el auto que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, porque de los elementos de convicción apreciados por el Tribunal de Control, entre ellos el acta policial donde asientan el procedimiento policial, el acta de identificación provisional de las sustancias, Acta de Inspección N° 9700-060-690 de fecha 23/10/2012; Acta de entrevista al ciudadano CHIRINOS MORILLO ELY JAVIER, de fecha 22/10/2012, los cuales sirvieron de base para la fundamentación del auto de privación de libertad de su patrocinada, surgen muchísimas dudas y es por ello que debe hacerse un adminiculación precisa y sustanciada de cada uno de esos elementos a los fines de determinar si, efectivamente, la imputada de autos desplegó una conducta que encuadre dentro del tipo penal calificado por el Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado F. de los denominados como (Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas), tipo penal previsto en el artículo 149 de la Ley orgánica de drogas.

Señalaron que, funcionarios adscritos al C.I.C.P.C Sub delegación D. efectúan un procedimiento en la Plaza de la Población de M.M., procedimiento éste que lo hacen el día 22-10-2012 no indicando la hora exacta del mismo, ya que del acta de investigación penal solo se limitan a indicar que comparecen a las 7:00 horas del anoche el funcionario Agente de Investigación II L.G. a la sede de D. a suscribir la respectiva acta, la cual cabe destacar solo es suscrita por él y no por el resto de los funcionarios que supuestamente actúan en el procedimiento como es el caso de la comisaria Elkís Cumare (funcionaria encargada según el acta de efectuarle la revisión corporal a su patrocinada). En ese sentido consideró la defensa que es necesario hacer tal denuncia, en razón de que toda acta policial debe indicar de manera pormenorizada los datos concernientes a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, ya que de allí es que el Ministerio Público determinará cómo fue que ocurrieron los hechos y de esa manera en la audiencia de presentación hacer el debido acto de imputación a su representada y es allí donde resulta incomprensible a la defensa , ¿Cómo es que se le imputa el delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, cuando no se sabe a qué hora fue que se efectuó la incautación de la supuesta sustancia?.

Destacaron que debía de recordarse que el Tribunal tomó como primer elemento de convicción dicha acta de investigación Penal y al respecto es impostergable afirmar que la doctrina ha sido clara al señalar que los elementos de convicción deben ser recabados de manera lícita y estos no deben estar revestidos de ningún tipo de ambigüedad ni lagunas, ya que de lo contrario podrán ser objeto de nulidades, de conformidad a lo establecido en el articulo 190 y 191 de la norma adjetiva Penal; por ello manifiestan que, de una lectura rápida de dicha acta, surgen una serie de dudas acerca de ¿Cómo fue que en realidad ocurrieron los hechos?, por ello la defensa desconoce hasta la presente fecha la hora cierta del procedimiento.

Argumentan, que si se toma en cuenta para el cálculo del tiempo las máximas experiencias, estas permiten deducir que desde M.M. hasta la población de Dabajuro existe una distancia que en tiempo real llevaría 1 hora promedio, es decir, que el procedimiento debió haberse efectuado antes de las 6 horas de la tarde, por lo que resulta increíble que el ciudadano: CHIRINOS MORILLO ELY JAVIER sea la única persona en toda la plaza para que sirviera como testigo en el procedimiento y muestra de ello es que se evidencia que en la entrevista efectuada por el funcionario al referido testigo, éste indicó: “ ¿ Diga usted, tiene conocimiento si otra persona se percaté de los hechos que narra? Este respondió: ‘todas las personas que se encontraban en la plaza”, lo que permite inferir que efectivamente existía un gran número de personas y de ser así, se preguntan los Defensores: ¿Por qué los funcionarios actuantes no ubicaron a otro testigo para efectuar un procedimiento de acuerdo a las máximas experiencias y de acuerdo al común proceder de los organismos aprehensores y de esta manera tener muchos más elementos de convicción para determinar las responsabilidades de las personas aprehendidas?

R., que los D.W. de J.R. y J.D.R. en su obra titulada “Actas policiales en el Proceso penal”, específicamente en la página 97 referente al contenido que debe tener toda acta policial de aprehensión indican lo siguiente: En el acta policial de aprehensión, se debe plasmar una serie de formas explicativas para su respectiva fuerza probatoria, discriminándose de la siguiente manera:

 Membrete

 Lugar, hora y fecha de la redacción del acta.

 Identificación de los funcionarios actuantes.

 Lugar, hora y fecha del procedimiento realizado.

 Fundamento legal

 Relación detallada del procedimiento realizado

 Identificación de las víctimas.

 Identificación de los testigos, tomando muy en cuenta la ley de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales.

 Identificación del detenido, incluyendo todo sus datos filiatorios, como lugar de nacimiento, residencia, lugar de trabajo, lugar de estudio, teléfonos, nombre de los padres y cédula de identidad.

 Revisión corporal del imputado, se dejará constancia acerca de la sospecha.

 Descripción de los objetos incautados, indicar las características Identificativas, marca, modelo, tipo, color serial entre otros datos.

 En caso de inspección de vehículos igualmente deberá advertir acerca de la sospecha.

 Dejar constancia del lugar donde fue traído como detenido.

 Dejar constancia en qué lugar se encuentran los objetos recuperados.

 Nombre y firma de los funcionarios actuantes: es importante que el funcionario que realizó la aprehensión elabore el acta.

 Indicar el número de expediente, asunto fiscal y las iniciales de responsabilidad.

 Asimismo asentar cualquier dato de interés para la investigación y para la pulcritud de la diligencia realizada.

Destacan que, como lo señala el autor en su obra; el lugar, la hora y fecha del procedimiento son requisitos indispensables que debe contener el acta policial, ya que la misma resulta la única constancia escrita sobre las circunstancia de modo, tiempo, forma y lugar que se produjo la aprehensión, y en este caso es el punto de inicio de la presente investigación y es por ello que debe estar revestida de legalidad y licitud para evitar su nulidad.

De igual modo, la defensa denuncia como segunda irregularidad en el acta policial, que el funcionario que suscribió el acta de investigación penal señala que la funcionaria ELKIS CUMARE, le indicó a su patrocinada que se le practicaría una inspección de personas según el artículo 205 en concordancia con el 206 del C.I.C.P.C., en compañía del ciudadano CHIRINOS MORILLO ELY JAVIER, testigo en el presente acto, logrando incautarle adherido a la cintura, un bolso, tipo cartuchera, de uso femenino, elaborado en tela, teñidos de color morado marca EBEL, el cual se encuentra provisto de un compartimiento contentivo de la cantidad de doscientos veinticinco bolívares de libre circulación, igualmente la cantidad de 23 envoltorios, del tipo pitillos, elaborados en material sintético de color rojo y blanco contentivo de una sustancia pastosa marrón presuntamente droga denominada crack y un (01) envoltorio del tipo cebollita, elaborada en material sintético de color verde, atado a su único extremo con el hilo de color amarillo, contentivo de una sustancia de color blanco, presuntamente droga, de la denominada cocaína, procediendo a colectar las precitadas evidencia; indicando la parte apelante que de ser esto cierto, se preguntan: ¿Por qué la sub-comisaria E.C. no suscribe el acta conjuntamente con el precitado funcionario? ¿Tiene validez un acta la cual no es suscrita por un funcionario que tiene una participación importante como la inspección corporal a una dama?

Al respecto indican, que la norma adjetiva señala en su Artículo 205 que: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición” y el artículo 206, que establece: “Las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas. La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo”.

A., que era oportuno señalar a esta Alzada que si esa acta policial es cotejada con lo declarado por el único testigo presencial del procedimiento el cual manifestó: “cuando estábamos en plaza detuvieron a un muchacho y a una mujer, empezaron a revisados y yo serví como testigo para revisar al muchacho y una funcionaria de piel morena reviso a la mujer, al muchacho le encontraron dos Envoltorios de plásticos de color negro y otro de color verde unos pitillos llenos de una sustancia blanca y dinero en efectivo luego de que los revisaron me pidieron que los acompañara al C.I.C.P.C.“, de lo cual se podría deducir que el acta policial hace presumir que existía la presencia de una funcionaria, pero no firma el acta, pero lo más relevante de ello es que el testigo señala fehacientemente que sirvió de testigo para revisar al muchacho, preguntándose la Defensa ¿por qué quien revisa a la muchacha (su patrocinada) fue la funcionaria de piel morena, es decir, que él menciona en su entrevista que la sustancia ilícita incautada en el procedimiento es al muchacho (V.G.F.G.. Y ello se ratifica aún más cuando en su declaración afirma lo siguiente: “al muchacho le encontraron dos envoltorios de pistillos de color negro y otro de color verde unos pitillos llenos de una sustancia blanca y dinero en efectivo luego de que los revisaron me pidieron que los acompañara al C.I.C.P.C., sin hacer señalamiento alguno a lo supuestamente incautado a la ciudadana: D.N.R., por lo que estiman que se pudiese estar ante la presencia de un procedimiento de los comúnmente denominados popularmente como “SIEMBRA”, situación que traería claras responsabilidades penales y disciplinarias al funcionario que elaboró el procedimiento, lo que indudablemente corresponde a un error de fondo que acarrea la nulidad del acta policial de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191, situación que fulmina el proceso de nulidad por ser el acta policial la columna vertebral del procedimiento, de acuerdo a reiteradas sentencias de la Sala Constitucional y así se solicita.

Señalaron como TERCERA IRREGULARIDAD en el acta policial, que describe a su patrocinada de la siguiente manera:”D.N.R., Venezolana, natural de M.M. estado F., nacida en fecha 04-02-70 de 42 años de edad, estado civil Soltera de profesión u oficio, R. en el kilómetro 15, calle principal casa s/n Municipio Mauroa, portadora de la cédula de identidad V 10.598.396” y al hacer una confrontación con el resto de los elementos de convicción valorados por el juez observan que el número de cédula de su patrocinada no es el señalado por el acta policial y muestra de ello se observa al inicio de Investigación penal 11DCD- F21-000303-2012 donde se indica D.N.R., venezolana mayor de edad titular de la cédula de identidad 12.870.401; por ello se observa otra irregularidad con respecto a los requisitos que debe conformar el acta policial.

Explicaron, que era oportuno analizar el Acta de Inspección 9700-060-690 de fecha 23-10-2012 suscrita por la Sub Inspectora N.R., en la cual se evidencia que en la muestra 1 referente a los 23 envoltorios tipo pitillos, la misma contenía un peso bruto de 2,94 gr., que al ser aperturado y vaciado arrojó un peso neto de 1.82 gramos de cocaína. Con respecto a la muestra 2, la cual versa sobre un (01) envoltorio tipo cebollita, el mismo arrojó 0,40 gramos de peso bruto y 0,36 de peso neto de cocaína. Muestra 3. Un (01) envoltorio tipo cebollita peso bruto 5,02 gr., y peso neto 4,70 gr., de cocaína, por lo que debían indicar los defensores que según lo explanado por el acta policial, las muestras 1 y 2 fueron incautadas a su patrocinada, lo que al ser sumado da un total de 2,18 gramos de cocaína clorhidrato y la muestra 3 que fue incautada al ciudadano: V.G.F.G., pesó un total 4,70 gr., decretándole el Tribunal a éste último el procedimiento por consumo al haber arrojado positivo en la prueba TOXIOLÓGICA IN VIVO (en orina) la cual fue valorada por el Tribunal A quo como elemento de convicción con el número 8.

Ante tal señalamiento la defensa se pregunta ¿Cómo de una simple prueba toxicológica en orina, pueda determinarse que una persona sea consumidora o no? ¿Qué grado de certeza tiene dicha prueba? ¿Por qué ante la cantidad incautada a la ciudadana: D.N.R. no le fue repetida dicha prueba? ¿Por qué no le fue practicado tal examen toxicológico en sangre?. Son preguntas que la defensa claramente sabe que deben ser aclaradas por los funcionarlos que actuaron en el procedimiento y por el Ministerio Público como director de proceso, pero que tales omisiones son las que hasta la presente fecha mantienen privada de libertad a su patrocinada.

Denuncian la desproporcionalidad de la medida impuesta a su representada con relación a la cantidad incautada, porque el Acta de Inspección 9700- 060-690 de fecha 23-10-2012, suscrita por la Sub Inspectora N.R., en la cual se evidencia que en la muestra 1 referente a los 23 envoltorios tipo pitillos, la misma contenían un peso bruto de 2,94 gr, que al ser aperturado y vaciado arrojó un peso neto de 1,82 gramos de cocaína. Con respecto a la muestra 2, la cual versa de un (01) envoltorio tipo cebollita el mismo arrojo 0,40 grs., de peso bruto y 0,36 de peso neto de cocaína. Muestra 3. Un (01) envoltorio tipo cebollita peso bruto 5,02 gr., y peso neto 4,70 gr., de cocaína; resulta desproporcional como una persona con más gramos que la incautada a su patrocinada, se le otorga una medida de libertad y le es decretado un procedimiento por consumo, tomando como único elemento la experticia toxicológica en vivo efectuada al referido ciudadano, la cual cabe destacar fue practicada únicamente en orina, más no en sangre, situación que pudiese ser aclarada durante la fase investigativa, pero deja claras dudas ya que las máximas experiencias han indicado que después de cierto tiempo una persona puede dar negativo en exámenes toxicológicos en orina pero positivo en sangre, por lo que es deber del Estado venezolano, a través de las instituciones públicas (C.I.C.P.C) contar con los medios y recursos idóneos para la aplicación en esos casos de ambas pruebas y sobre todo ante la presencia de solo 2,18 gramos de cocaína.

Otro aspecto que señala la Defensa es que pudiera estarse ante la presencia de que su patrocinada haya tenido mucho tiempo sin consumir sustancias ilícitas debido a que por voluntad propia haya decidido desistir de dicho consumo; pero como seres humanos se puede tener momentos de flaqueza y es por ello que legislador de manera inteligente ha desarrollado a través de la leyes especiales para la materia (Ley de Drogas) un trato especial a las personas que padecen esa enfermedad y estando la ciudadana: D.N.R. en un momento de debilidad ante las exigencias de su organismo, ésta decidió adquirir productos ilícitos los cuales no llegaron a ser consumidos y muestra de ello es la cantidad incautada (2.18 gr.) y ésta es la razón o motivo por la cual en el examen toxicológico en vivo haya dado negativo en orina a su patrocinada.

Por otra parte manifestaron que lo realizado por el Estado Venezolano a través del Ministerio del Poder Popular para Asuntos Penitenciarios, donde hace pocos meses efectuó una campaña para exhortar a los jueces a que revisaran todos aquellos casos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en los cuales las cantidades de cocaína incautadas no sobrepasaran los 8 gramos, a los fines de procederse a una medida menos gravosa y muestra de ello es que en los actuales momentos no existen personas privadas de libertad en ningún internado del país con cantidades inferiores a las de 8 gramos de cocaína y 35 de marihuana, sin ser necesario para ello la elaboración del examen toxicológico, otorgándole los Jueces medidas cautelares a todos aquellos que se encuentran dentro de esos límites.

Expresaron que querían ser enfáticos y señalar que como profesionales del Derecho saben que esta Corte de Apelaciones conoce del derecho más no de los hechos, pero esta es una situación social que los inquieta y quieren hacer del conocimiento de esta Sala, ya que no entienden cómo se les otorga beneficios a personas a las cuales se les incauta 5, 6, 7 y hasta 8 gramos de cocaína y se priva de libertad a una pobre mujer con tres (3) hijos en plena formación por 2,18 gramos en un procedimiento que presenta irregularidades desde su génesis, tal como lo señalaron en la anterior denuncia.

R., que tienen pleno conocimiento que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, siendo ésta la investigativa, y que es la Vindicta Pública quien la dirige con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

Como colorario, y como tanta veces lo ha sostenido la Corte de Apelaciones, se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que le favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Manifestaron, que si bien es cierto que la S. ha advertido que cuando se juzga a una persona por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, consagrados en la Ley que regula la materia de Drogas, esto es, la Ley Orgánica de Drogas, no procede la aplicación en el proceso de medidas cautelares sustitutivas ni el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni en fase de ejecución de la pena las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, por disponerlo así reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 26 de junio de 2012, en la que así lo determinó, ratificando sentencias anteriores, no es menos cierto que ha sido criterio de la misma Sala que entre los principios que rigen el proceso penal está el de afirmación de la libertad contenida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (N° 397 del 13/03/2004) y citan doctrina de esta Corte de Apelaciones en cuanto a que ante la imputación que se haga contra una persona sobre su participación en un hecho punible, permanecerá en libertad, salvo en los casos excepcionales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, alegan los Defensores que debían dejar por sentado que es cierto que cuando se habla de un delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, deben existir una serie de elementos que conlleven a entender que efectivamente se está ante la presencia de ese hecho delictivo; el primero es la cantidad de droga incautada y así lo reza el artículo 149 segundo parte, el cual si se analiza dicho tipo legal con el actual caso, demuestra que se está al margen de dicha cantidad, es decir, 2,18 gramos de Clorhidrato de Cocaína, ya que aunado a ello debió haberse incautado otros elementos que hagan presumir el tráfico de la misma, por lo que, ante la ausencia de esos elementos les surge la siguiente pregunta: ¿si esa droga se encontraba presuntamente siendo sometida a su venta, por qué sólo le fue incautado 225 bolívares a su patrocinada? cantidad de dinero que no representa en el actual momento ningún valor sustancial con respecto a una persona que desempeñe Tráfico Ilícito de Sustancias, ya que dicha cantidad puede ser el aprovisionamiento diario para los gastos de una persona, o puede ser el vuelto de la compra de dicha sustancia.

Por todo lo antes expuesto, solicitaron que sea declarada la nulidad del acta de investigación penal de fecha 22-10-2012 de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual modo que le sea impuesta una medida menos gravosa a su representada.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, las Representantes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, A.E.S.M., N.B. RAMOS POLO, S.J.O.L. y MARÍA ROSSELL ESPINOZA, dieron contestación al recurso de apelación, manifestando que en cuanto a la solicitud autónoma de la Defensa de que se decrete la nulidad absoluta del acta policial de fecha 22/10/2012, pretende convertir a esta Alzada en una suerte de Tribunal de Primera Instancia para que conozca y decida en relación a una solicitud de nulidad que jamás ha sido propuesta en la audiencia de presentación por la Defensa, por lo cual invoca doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentada en fecha 16/05/2005, de la cual se desprende con transparencia que las nulidades no pueden ser solicitadas de forma autónoma ante la Corte de Apelaciones , sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que conoce del asunto principal, circunstancia ésta que no se perfeccionó en el presente asunto, razón por la cual solicita se declare improcedente dicha denuncia.

En cuanto a la denuncia de falta de proporcionalidad de la medida de coerción personal decretada, indicaron que la parte recurrente sólo se limitó a manifestar su desacuerdo con la misma, no evidenciándose que la defensa haya esgrimido un solo motivo tendiente a impugnar la decisión, motivo por el cual invoca otra sentencia de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, de fecha 13/12/2002, en cuanto a la debida fundamentación de los recursos, expresando de manera separada y concreta cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende.

Así las cosas, la R.F. advirtió, que se aprecia del extenso del recurso de apelación que la Defensa Privada se limitó a manifestar su disconformidad con la decisión recurrida, sin embargo, la argumentación efectuada en sus denuncias es completamente imprecisa, toda vez que, en este caso especifico, no se desprende de la mencionada denuncia que el actor de forma concreta haya establecido el motivo en que fundamentaba la misma o en contra de qué punto en particular de la decisión recaía, por lo que consideran que en el presente caso la Corte de Apelaciones se encuentra impedida de resolver la referida denuncia, toda vez que la parte recurrente no planteó en la misma causal alguna de apelación tendiente a impugnar la decisión, además de haber incumplido con la obligación impuesta por el Legislador de interponer la denuncia del recurso de manera fundada y concreta, motivo por el cual se solicita a la Corte de Apelaciones sea declara esta “denuncia” como inadmisible por manifiestamente infundada, ya que de la decisión emanan en forma clara y precisa todos y cada uno de los supuestos que llevaron al J. a la convicción de decretar la medida privativa de libertad de la imputada, con lo cual se debe tomar como debidamente motivada la misma.

En base a las demás denuncias efectuadas por la Defensa sobre el alegato de no explicarse cómo a personas con mayor cantidad de sustancias ilícitas se le otorgue la libertad y la aplicación del procedimiento por consumo, que su defendida es consumidora, pero tenía mucho tiempo sin consumir y por eso el examen toxicológico salió negativo y que el Ministerio para Asuntos Penitenciarios exhortó a los Jueces a revisarle las medidas a todas las personas que estuvieren privadas de libertad con cantidades inferiores a 8 gramos de cocaína y 35 de marihuana, refirió la Fiscalía del Ministerio Público que al momento de celebrarse la audiencia de presentación aportaron todos los elementos de convicción que permitían inferir que las sustancias incautadas a la imputada de autos en el procedimiento tenía como fin último la distribución a terceros, toda vez que el dinero es un elemento propio del resultado de la actividad ilícita que se le atribuye, permitiendo todo ello subsumir la conducta desplegada dentro de tipo penal respectivo.

Expresaron que no cabe duda que están en presencia de la presunta comisión del delito precalificado por esta representación fiscal como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipo penal previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que la imputada fue aprehendida de manera flagrante en posesión de VEINTITRÉS (23) ENVOLTORIOS, TIPO PITILLOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE 1.82GR DE COCAÍNA, DE UN ENVOLTORIO TIPO CEBOLLITA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 0,36 GR COCAÍNA, PARA UN TOTAL DE 2, 18 GR DE COCAÍNA, ADEMÁS DE 200 BOLÍVARES FUERTES, lo que aunado al hecho cierto de que la referida ciudadana arrojó como resultado negativo para el consumo de marihuana y cocaína, genera la certeza de que la misma desplegó la conducta precalificada por la representación fiscal, circunstancia que se ve corroborada con la incautación del dinero en efectivo, que es un elemento característico y propio del resultado de la actividad ilícita que se le atribuye a los hoy imputados, además de haber sido aprehendida en compañía de un ciudadano que resultó ser positivo para la sustancia que se le incautó a la imputada.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, reiteró la representación del Ministerio Público, que de la decisión recurrida emanan de forma clara y precisa, todos y cada uno de los supuestos que llevaron al A quo a la convicción para considerar procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación por carecer de fundamentos fácticos que lo hagan procedente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Verifica esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se somete a la consideración de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Defensores de la imputada DAYSI DEL CARMEN NAVA RIVERO, contra la decisión que dictara en su contra el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia de presentación, que acordó su privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con base en varios planteamientos que juzgará esta Sala de manera separada, en los términos siguientes:

Aduce la defensa que ese procedimiento policial lo hacen el día 22-10-2012, no indicando la hora exacta del mismo, ya que del acta de investigación penal solo se limitan a indicar que comparecen a las 7:00 horas de la noche el funcionario Agente de Investigación II Layder González del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., de la sede de Dabajuro, a levantar y suscribir la respectiva acta, la cual fue suscrita por él y no por el resto de los funcionarios que supuestamente actúan en el procedimiento como es el caso de la Comisaria Elkís Cumare (funcionaria encargada según el acta de efectuarle la revisión corporal a su patrocinada), lo cual amerita en opinión de la Defensa ser denunciado, en razón de que toda acta policial debe indicar de manera pormenorizada los datos concernientes a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.

Desde esta perspectiva, verificó esta Sala que en el presente caso funcionarios adscritos a dicho Cuerpo Policial practicaron un procedimiento de registro de personas en las inmediaciones de la Plaza Bolívar de la población de M.M., del cual resultaron aprehendidos dos ciudadanos, entre ellos, la imputada de autos, por lo cual los funcionarios procedieron a retornar a la sede del Despacho en Dabajuro, levantando el acta donde registran todo lo actuado el funcionario L.G., quien sólo reflejó la fecha en que ocurrió la diligencia, lunes 22 de Octubre de 2012, omitiendo la hora, no obstante indicar en el acta que la misma se levantaba siendo las 7:00 horas de la noche.

Ahora bien, estima esta Alzada necesario analizar si esa circunstancia en la causa produjo alguna lesión que amerite el remedio procesal extremo de la nulidad, tal como lo pretende la parte Defensora. En tal sentido imperioso recurrir a los principios rectores de la nulidad, concretamente, al caso de autos, a los principios de taxatividad y de trascendencia. Respecto al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector opina que, además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; el segundo, “…dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”.(Tratadista colombiano H.F.-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”.

Dentro de este contexto, y al haberse invocado como lesionado un derecho previsto en la Constitución, con relación al principio de taxatividad, esta Alzada trae a la resolución del presente fallo las argumentaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra en la que afirmó:

…No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal

(Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

Obsérvese que esta doctrina jurisprudencial extranjera se ajusta a la normativa legal venezolana, al apreciarse que el legislador patrio, en el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consagra las reglas que ha de seguir el Juez para la declaratoria de nulidad de un acto y así expresamente dispone que cuando no sea posible sanear un acto… el juez o jueza deberá declarar su nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte, previniendo de manera expresa también que “… no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma…” y que “… sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad...”.

Esta disposición legal alude al principio de trascendencia, y así se observa en el caso de autos, que si bien es cierto que la referida acta policial fue elaborada por uno de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. que intervinieron en dicho procedimiento y en la cual no se plasmó la hora concreta en que se efectuó el mismo; sin embargo, no menos cierto es que tal inobservancia, en el caso de autos, no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional, que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, puesto que, el propio legislador consagró en el artículo 153 eiusdem, que:

Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

Conforme a esta norma la indicación de la fecha en toda acta debe comprender el lugar, el año, el mes, el día y la hora: En el caso de autos se desprende del acta policial cuestionada, que la misma contiene el lugar (Dabajuro), el año (2012); el mes (Octubre), el día (Lunes 22) y sólo se indica la hora en que se redactó (siendo las 07:00 horas de la noche), pero se omite indicar a qué hora ocurrió el procedimiento. No obstante, si se aprecia que el citado artículo también expresa que la falta u omisión de la fecha acarrea la nulidad sólo cuando no pueda establecerse con certeza sobre la base de su contenido o por otro documento que le sea conexo, verifica esta S. que tal circunstancia también permite aplicarse para los casos en que se omita la indicación de la hora, al poderse deducir de otras actuaciones contenidas en el mismo asunto, como acontece en el presente caso, cuando del contenido de la misma acta policial se extrae que en ella se asienta que “… siendo las 07:30 horas de la noche se les informó a la ciudadana y al ciudadano que los mismos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente quedarán detenidos…”, así como se desprende también del acta de identificación provisional de las sustancias, la cual se levantó en la misma fecha, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la noche, lo que demuestra que el procedimiento ocurrió en horas de la tarde, entrada la noche.

Ahora bien, si se parte de la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que ha ilustrado que no se puede desvirtuar la legalidad de los actos ni de las pruebas en fase de investigación, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del Juicio Oral y Público (N° 348 del 25/07/2006) y siendo que la Defensa técnica con que la imputada ha contado desde el inicio del proceso le ha garantizado el ejercicio de los derechos que le asisten, los cuales comportan, precisamente, el que conozca sin lugar a dudas todos los derechos que tiene en el proceso, para que, con arreglo a ellos, ejerza los que juzgue convenientes a sus privativos intereses, el no ejercicio de los mismos, respecto a la impugnación del acta policial contentiva del procedimiento ante la inexistencia de la hora, lo cual no obstaculizó su asistencia y representación en el proceso ni vulneró derechos y garantías fundamentales, que constituya un supuesto de los previstos en el artículo 191 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, relativo a la violación de derechos y garantías fundamentales de la imputada, o que por inobservancia de esa formalidad, la consecuencia sea la de sacrificar la justicia “por la omisión de una formalidad no esencial”, ya que lo arrojado por el procedimiento fue perfectamente delimitado en el Acta Policial que levantó uno de los funcionarios actuantes el 22-10-2012. Nótese que para que las actas de investigación y sus resultados puedan ser apreciados por el Juzgador en la fase del juicio oral y público, se requiere de su incorporación por su lectura al juicio, en los casos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no entran las actas policiales pero lo que va a ser preponderante en la apreciación de su resultado es la testimonial de todas y cada una de las personas que participaron en el procedimiento, de allí el por qué el legislador procedimental, acertadamente, estableció en el segundo aparte del artículo 179, que “En todo caso, no procederá tal declaratoria (de nulidad) por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad” y en el tercer aparte dispone: “Existe perjuicio cuando la inobservancia atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. “El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

En cuanto al cuestionamiento efectuado por la defensa a la participación en el procedimiento policial de un único testigo, ciudadano CHIRINOS MORILLO ELY JAVIER, al considerar increíble que hubiese sido la única persona en toda la Plaza de la población de M.M. para que sirviera de testigo, si de su propia declaración se desprende que este ciudadano declaró a preguntas del instructor que ¿Diga usted tiene conocimiento si otra persona se percató de los hechos que narra? Contestó: “Todas las personas que se encontraban en la plaza…”, lo que hace inferir a la Defensa que se encontraban más personas y si ello era así se preguntan por qué los funcionarios actuantes no ubicaron a otro testigo y de esa manera tener más elementos de convicción para determinar las responsabilidades?, debe señalar esta Corte de Apelaciones que tal circunstancia resulta irrelevante, si se parte de la consideración de que la inspección a personas por parte de los órganos policiales no requiere la presencia de testigos, a tenor de lo establecido en el deroga artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales se juzga a la imputada, al consagrar:

ART. 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

De esta norma legal advierte entonces la Corte de Apelaciones que el registro de personas no amerita ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el anterior artículo 210 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y ello se extrae del contenido del señalado artículo, anteriormente citado. Ello resulta ser así, en opinión de la doctrina, como la emitida por C.R. (1999), quien al analizar este supuesto en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11, comenta:

El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

… Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

Obsérvese que el legislador en la norma que se analiza (Art. 191 vigente) no exige que presencie el acto alguna persona que se encuentre en el lugar o a cualquier persona mayor de edad, como sí lo exige para los casos de inspecciones o registros de lugares públicos, cosas, rastros y efectos del delito en su artículo 186 eiusdem, razón por la cual esta Corte de Apelaciones observa que resulta improcedente el alegato de la Defensa en este motivo del recurso que se resuelve, ya que tal exigencia (presencia de testigos) no está prevista por el legislador para esta diligencia, por lo cual, concluye esta Corte de Apelaciones, que la razón no asiste a la Defensa en este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Por otra parte, denunció la Defensa que la funcionaria policial, Comisaria ELKIS CUMARE, quien presuntamente efectuó la inspección corporal a su representada, no firmó el acta policial conjuntamente con el funcionario que levantó el acta, por lo cual cuestiona su validez, ya que al cotejar dicha acta con lo declarado por el único testigo partícipe en la inspección de las personas, cuando declaró que él sirvió de testigo para revisar al muchacho y una funcionaria de piel morena revisó a la mujer, lo que hace presumir del acta policial que existía la presencia de una funcionaria quien no firma el acta.

En torno a este particular, se ha encargado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de ilustrar ante tal particular, en cuanto al carácter saneable de la falta de firmas de las actas a que se refiere el derogado artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal (1998), artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), vigente artículo 153 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente citado, aplicable a las actas policiales que carezcan de firmas de los funcionarios intervinientes, por ende viciadas de nulidad relativa, cuando en sentencia N° 910 del 27 de junio de 2012, dispuso:

… En relación a la segunda denuncia realizada en el escrito de apelación del accionante, en la cual señaló, que la sentencia apelada violó el antiguo artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, por faltar las firmas de tres de los presuntos agraviantes en el acta de la audiencia constitucional, a pesar de haber estado presentes en la misma, esta Sala observa:

El Código Orgánico Procesal Penal vigente, en el capítulo destinado a las nulidades, establece lo siguiente:

Artículo 191. Nulidades A.. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Artículo 192. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados en este Código

.

En el escrito de apelación, el accionante apelante solicitó la nulidad del acta de la audiencia constitucional por carecer de la firma de tres de los presuntos agraviantes, los cuales reconoce que se encontraron presentes durante la realización del acto constitucional. Ahora bien, el defecto denunciado no vicia de nulidad absoluta el acto, ya que no encuadra en ninguno de los extremos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente transcrito, por lo que, de conformidad con el artículo 192 eiusdem lo procedente es sanear el acto viciado, sin retrotraerse el proceso, es decir, que lo procedente sería que los tres presuntos agraviantes suscribieran el acta que se levantó de la audiencia.

Sin embargo, el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que los actos anulables quedarán convalidados cuando no obstante la irregularidad, el acto haya conseguido su finalidad; en el presente caso, la audiencia preliminar se llevó a cabo ante la los jueces y el secretario de la Corte de Apelaciones, contando con la presencia de los accionantes, y la totalidad de los presuntos agraviantes, cumpliéndose con todos los requisitos legales y haciendo valer el debido proceso y el derecho a la defensa de cada uno de los participantes, llegando los jueces de la mencionada Corte a un veredicto final como fue declarar sin lugar la acción de amparo.

En consecuencia, esta S. considera, que el acto impugnado consiguió su finalidad, por lo que el acto anulable quedó convalidado de conformidad con el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Pues bien, conforme a lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso en estudio se está en presencia de un supuesto de nulidad relativa y no ante una nulidad absoluta, como lo pretende la Defensa, toda vez que a pesar de que en el acta policial no constan las firmas de todos los funcionarios intervinientes en la aprehensión de los imputados, dicho procedimiento practicado fue asentado en una Acta Policial, por parte de uno de los Funcionarios intervinientes, lo cual se corresponde perfectamente con lo estipulado en el artículo 285 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Formalidades. Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan y la identificación de las personas que proporcionan información.

El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.

El acta será firmada por los y las participantes y por el funcionario o funcionaria del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento.

Con base en el artículo anterior se observa que el legislador previó la posibilidad de que los actos de investigación puedan ser asentados, en lo posible, en una sola acta y en el caso de autos, una de las razones expuestas por la Defensa para solicitar la declaratoria de nulidad del procedimiento policial, fue el hecho de no haberse dado cumplimiento a la firma de los funcionarios intervinientes en el procedimiento durante la elaboración del acta Policial, sino que se plasma el procedimiento o diligencia policial en el acta policial que se rinde en el despacho al cual esté adscrito el funcionario redactor interviniente. Sin embargo, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., las informaciones que obtengan los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores como demás partícipes deberán constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado, acta en la que deberán señalarse las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometió el hecho, así como los demás elementos que pudieran ser de utilidad para la investigación.

Luego, si bien constató esta S. que ello fue así, la omisión de firmas de los funcionarios intervinientes en el procedimiento es perfectamente saneable, ordenándose la suscripción del acta, ya que la existencia de un acta policial donde se plasmó el resultado de la diligencia policial, se identificó a los intervinientes, se indicó el lugar, día, mes, año y hora de su elaboración y de ocurrencia de los hechos, con excepción de la hora en que la comisión policial efectuó el procedimiento (tal como se desarrollo en párrafos que preceden), no es motivo de nulidad absoluta, máxime cuando la imputada ha estado asistida o representada por su Defensa a lo largo del proceso, es por lo que al no haberse producido lesión al derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y de defensa.

Sobre el particular, estima prudente esta S. indicar que la pregunta que procede hacerse en el caso que se analiza es si la falta de firma del Acta Policial por parte de los funcionarios que intervienen en el procedimiento policial ¿da lugar a la nulidad absoluta de la misma o si, por el contrario, se está ante un caso de nulidad relativa?, visto que ese es el punto discutido en el presente asunto con ocasión al recurso. Tal planteamiento se hace, toda vez que en materia de nulidades rigen los principios: finalista y de renovación, rectificación y de saneamiento del acto defectuoso, que regulaban los artículos 192 al 196 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigentes artículos 176, 177, 178 y 179, que consagran:

ART. 176.—Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

ART. 177.—Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado.

Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.

La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado o interesada afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.

El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.

En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.

La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se fórmula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

ART. 178.—Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:

1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.

2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.

3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

ART. 179.—Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

Conforme al carácter finalista de las normas procesales, si el acto alcanza el fin para el cual estaba destinado, a pesar de que existían faltas que lo viciaban, no se declarará su nulidad. Ese carácter finalista está consagrado en el artículo 257 de la Carta Magna, al disponer:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficiencia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Así, el Máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, ilustró en sentencia No. 476 del 22/10/2002 que:

… Anular un procedimiento sin antes procurar subsanar las irregularidades, va en detrimento de la aplicación de justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a la nulidad en el Código Orgánico Procesal Penal, permite concluir en que no existen nulidades per sé, porque deben subsanarse los vicios siempre y cuando no sean graves e inconstitucionales

.

Por su parte, E.L.P.S., en su Obra: “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, en su séptima Edición, al comentar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso

. (p. 262)

Enumera el Autor un listado de actos del proceso penal viciados de nulidad absoluta, en los cuales se vulnera la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso, se afecta el derecho a la defensa y sostiene que no siempre esas nulidades acarrearán la nulidad de los actos subsiguientes, lo cual debe ser ponderado por el solicitante de la nulidad y por el Tribunal al que se planteen tales nulidades.

Además, comenta dicho autor lo siguiente:

De lo que tampoco cabe dudas, aun cuando algunos jueguen todavía con esos fantasmas, es que la realización de una audiencia fuera de lapso, la falda de una firma o de una fecha en un acta o la audiencia en un acto de las partes debidamente citadas, o cualquier otra circunstancia que pueda subsanarse de algún modo lícito y racional, no constituyen causas de nulidad absoluta y menos aún de reposición, y ni soñar de sobreseimiento. Eso sería rendir culto a la forma por la forma misma, obviando el hecho de que el fondo en el proceso penal estiba en determinar si hay o no delito y si el imputado lo cometió o no. Las fallas de forma sólo son atendibles cuando tienen incidencia directa en el fondo. Debemos acostumbrarnos a defender de fondo, con base en la razón, el manejo del favor de la prueba, el alegato certero y el dominio de la dogmática penal, y no basados en el argumento meramente formal, el subterfugio y la suspicacia

.

(p262)

Establecido lo anterior, concluye esta Corte de Apelaciones que la falta de firma del Acta Policial por parte de los funcionarios intervinientes en el procedimiento, no implica que se haya omitido el proceso al que alude el artículo 169 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, sino que constituye una irregularidad que puede ser subsanada en los términos del artículo 176 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, ordenando que se estampe la firma omitida por parte de cada funcionario que intervino.

Así, importa referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado respecto a la omisión de firmas de actas procesales y policiales en sentencia N° 900 de fecha 25/04/2003, expresando que:

… la falta de firma de todas las personas intervinientes en el acto, requisito exigido por el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un defecto que vicie de nulidad absoluta el acto, pues no encuadra en ninguno de los casos previstos en el artículo 191 eiusdem. Por ello se trataría de un acto viciado que puede ser saneado oportunamente o, convalidado, conforme lo establecen los artículos 192, 193 y 194 del citado Código adjetivo…

En efecto, los casos a los que aludían los artículos 190 y 191 del derogado Código Orgánico Procesal Penal como causales de nulidad absoluta, vigentes artículos 174 y 175 del texto penal adjetivo, se encuentran:

ART. 174.—Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

ART. 175.—Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En este caso, la omisión de las firmas es un defecto que en la fase incipiente del proceso en que se detectaron, concretamente, en la audiencia oral de presentación, podía ser subsanadas o corregidas con la estampa de la firma por parte de los mismos, motivo por el cual debe declararse sin lugar en cuanto a este punto del recurso de apelación, debiéndose ordenar a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de esta Circunscripción Judicial, recabe las firmas de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Dabajuro, estado F., que participaron en el procedimiento de aprehensión de la imputada de autos, a los fines de que subsanen la omisión en que incurrieron.

En otro contexto, planteó la parte recurrente que el testigo presencial del procedimiento policial, menciona en su entrevista que la sustancia ilícita incautada en el procedimiento es al muchacho (V.G.F.G.. Y ello se ratifica aún más cuando en su declaración afirma lo siguiente: “al muchacho le encontraron dos envoltorios de pistillos de color negro y otro de color verde unos pitillos llenos de una sustancia blanca y dinero en efectivo luego de que los revisaron me pidieron que los acompañara al C.I.C.P.C., sin hacer señalamiento alguno a lo supuestamente incautado a la ciudadana: D.N.R., por lo que estiman que se pudiese estar ante la presencia de un procedimiento de los comúnmente denominados popularmente como “SIEMBRA”, situación que traería claras responsabilidades penales y disciplinarias al funcionario que elaboró el procedimiento, lo que indudablemente corresponde a un error de fondo que acarrearía la nulidad del acta policial de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191, situación que fulmina el proceso de nulidad por ser el acta policial la columna vertebral del procedimiento, de acuerdo a reiteradas sentencias de la Sala Constitucional y así se solicita.

En cuanto a este motivo del recurso de apelación observa esta Corte de Apelaciones que según lo reflejado en el acta policial por los funcionarios policiales actuantes, los hechos por los cuales se juzga a la procesada de autos consisten en lo siguiente: Que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., en fecha 22 de Octubre del año 2012, encontrándose en labores inherentes al servicio, Agente de Investigación I.L.G., en compañía de los Funcionarios Sub Comisario Elkis Cumare, I.E.G., A.R.G. y J.C., a bordo de la unidad P-3- 0122, en la población de M.M., Municipio Mauroa Estado Falcón, dejaron constancia que ubicándose:

… en las adyacencias de la Plaza Bolívar, específicamente frente al local Comercial de nombre D. es Amor, logramos visualizar una ciudadana y un ciudadano, quienes se encontraban conversando, al notar la presencia de los integrantes de la comisión, optaron por tomar una actitud nerviosa y esquiva en contra de la comisión, por lo que se pusieron en movimiento con paso apresurado, motivo por el cual, plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo de investigaciones procedimos a solicitarle a dicha ciudadana y ciudadano que se detuvieran, solicitando su identificación, de igual manera los mismo se identificaron como queda escrito: (01) DAYSI DEL CARMEN NAVA RIVERO, Nacionalidad Venezolana, Natural de Mene Mauroa Estado Falcón, nacida en fecha 04/02/70, de 42 años de edad, Estado civil S., sin Profesión u oficio, R. en el Kilómetro 15, C.P., casa sin número, Municipio Mauroa, M.M.E.F., titular de la cedula de identidad V10.598.396, hija de N.N.N. y de Carmen Adela de Nava, así mismo se le indico que exhibiera cualquier sustancia u objeto que tuviera adherido a su cuerpo, negándose a dicha acción, motivo por el cual se procedió a ubicar cualquier persona que pudiese servir como testigo en el presente acto, logrando ubicar un ciudadano quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia el mismo dijo ser y llamarse: CHIRINOS MORILLO ELY JAVIER, Nacionalidad Venezolana, Natural de M.M.E.F., nacido en fecha 24/09/83, de 29 años de edad, Estado civil Soltero, Profesión u oficio Taxista, R. en el Sector El Quince, Calle 16, casa sin número, Municipio Mauroa, M.M.E.F., Titular de la cedula de identidad V-19.118.369, hijo de A.C. y de E.M., seguidamente la F.S.C.E.C., le indico que se le practicaría una inspección de personas según el artículo 205, en concordancia con el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en compañía del ciudadano antes mencionado como testigo en el presente acto, logrando incautarle adherido a la cintura, un bolso, tipo cartuchera, de uso femenino, elaborado en telas, teñidos de color morado, marca E., el cual se encuentra provisto de un (01) compartimiento, contentivo de la cantidad de Doscientos Veinticinco Bolívares de libre circulación en el territorio nacional, distribuidos en Seis (06) Billetes con la denominación Veinte Bolívares, Dos (02) Billetes con la denominación Cincuenta Bolívares y un (01) Billete con la denominación Cinco Bolívares, igualmente la cantidad de Veintitrés (23) envoltorios, del tipo Pitillos, elaborados en material sintético de color rojo y blanco, contentivo de una sustancias pastosa de color marrón presuntamente droga de la denominada Crak y Un (01) envoltorio del tipo cebollita, elaborado en material sintético de color verde, atado a su único extremo con hilo de color amarillo, contentivo de una sustancia de color blanco, presuntamente droga, de la denominada Cocaína, seguidamente se procedió a colectar las antes mencionada evidencia; en el mismo orden de ideas el segundo de los ciudadanos se le solicito su identificación quien dijo ser y llamarse V.G.F.G., Nacionalidad Venezolana, Natural de M.M.E.F., nacido en fecha 17/05/91, de 21 años de edad, Estado civil S., sin Profesión u oficio, residenciado en el Sector Las Seis Casas, C.P., casa sin J número, Municipio Mauroa, M.M.E.F., titular de la cedula de identidad V-23.588.757, hijo de padre desconocido y de I.V., a quien se le indico que exhibiera cualquier sustancia u objeto que tuviera adherido a su cuerpo, negándose a dicha acción, motivo por el cual el F.A.J.C., le indico que se le practicaría una inspección de personas según el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en compañía del ciudadano antes identificado como testigo, lográndosele incautar en una prenda de vestir del tipo pantalón, elaborado en telas del tipo J., de color azul, sin talla ni marca aparente, en su bolsillo correspondiente al costado derecho, la cantidad de Un (01) envoltorio del tipo cebollita de regular tamaño, elaborado en material sintético de color negro, atado a su único extremo con material sintético transparente, contentivo de una sustancias de color, presuntamente droga, comúnmente denominada Cocaína y la cantidad de Cincuenta (50) Bolívares de libre circulación en el territorio nacional, distribuidos en Cinco (05) Billetes con la denominación Diez Bolívares, motivado a los antes expuesto, siendo las 07:30 horas de la noche, se les informo a la ciudadana y al ciudadano que los mismos, de acuerdo a lo previsto en artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, quedaran detenidos por encontrarse en flagrancia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Droga, procediendo de inmediato a imponerlo de sus derechos y Garantías constitucionales, contemplados en los artículos 44 ordinal 01 y el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 de Código Orgánico Procesal Penal vigente, una vez resguardada las evidencias antes mencionadas, optamos por retornar a la sede de nuestro despacho, en compañía de la ciudadana y el ciudadano detenidos y el ciudadano testigo a fin le sea tomada entrevista en relación a lo antes suscitado, una vez en la sede de nuestro despacho, procedí a trasladarme hasta la sala de seguimiento estratégico de información policial, con la finalidad de verificar los posibles registros o solicitudes que pudiesen presentar los mencionados ciudadanos, por ante el Sistema de Investigación e Información Policial, siendo atendido por el funcionario A.W.R., quien luego de manifestarle el motivo de mi presencia me informo que los ciudadanos no presentan registros ni solicitud alguna por ante dicho sistema, una vez culminada la misma procedimos a informar a la superioridad de todas y cada una de las diligencias realizadas, a tal efecto se dio inicio a la presente averiguación signada con la causa penal J-50-003, por la comisión de uno de los Delitos contemplados en la Ley Orgánica de Droga, de igual forma se realizo llamada telefónica a la D.E.S., Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial Estado Falcón, quien se le notifico al respecto, dándose por informada.

Conforme a esos hechos, a la imputada de autos le fueron presuntamente incautadas sustancias ilícitas, cuando portaba adherido a la cintura, un bolso, tipo cartuchera, de uso femenino, elaborado en telas, teñidos de color morado, marca E., el cual se encuentra provisto de un (01) compartimiento, contentivo de la cantidad de Doscientos Veinticinco Bolívares de libre circulación en el territorio nacional, distribuidos en Seis (06) Billetes con la denominación Veinte Bolívares, Dos (02) Billetes con la denominación Cincuenta Bolívares y un (01) Billete con la denominación Cinco Bolívares, igualmente la cantidad de Veintitrés (23) envoltorios, del tipo Pitillos, elaborados en material sintético de color rojo y blanco, contentivo de una sustancias pastosa de color marrón presuntamente droga de la denominada Crak y Un (01) envoltorio del tipo cebollita, elaborado en material sintético de color verde, atado a su único extremo con hilo de color amarillo, contentivo de una sustancia de color blanco, presuntamente droga, de la denominada Cocaína, por lo cual fue presentada ante el Tribunal Primero de Control de esta ciudad, el cual le decretó la privación judicial preventiva de libertad.

No obstante, alega la Defensa que tal circunstancia quedó desvirtuada de la declaración del testigo presencial, quien manifestó en el acta de entrevista que presuntamente las sustancias les fueron incautadas al coimputado de autos, cuestión que verificó esta Corte de Apelaciones del dicha acta de entrevista que, en principio, pudiera determinarse que eso fue así, ya que se lee que dicha declaración la rindió el ciudadano ELY J.C.M., así: “… yo serví como testigo para revisar al muchacho y una funcionaria de piel morena revisó a la mujer, al muchacho le encontraron dos envoltorios de plástico de color negro y otro de color verde: unos pitillos llenos de sustancia blanca y dinero en efectivo, luego que revisaron me pidieron que los acompañara a la sede del CICPC para rendir entrevista en relación a lo ocurrido. Es todo…”.

Eso es lo que, en principio, se desprendería de esa exposición del testigo instrumental. No obstante, cuando se continúa con la lectura de su acta de entrevista, se aprecia que dicho exponente contestó, a preguntas del funcionario instructor, en su SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si a los mencionados autores del hecho se les logró incautar algún objeto o sustancia de interés criminalístico? CONTESTÓ: “Si, dos envoltorios, uno se lo consiguieron al muchacho y a la mujer le consiguieron varios pitillos con una sustancia de color blanco adentro, el otro envoltorio y un dinero en efectivo…”, lo que coincide con lo reflejado en el acta policial por los funcionarios actuantes, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento de la Defensa, al corresponderse lo declarados por el testigo presencial con lo asentado en el acta policial. Así se decide.

Asimismo ocurre con la tercera irregularidad denunciada por la Defensa respecto del acta policial, cuando señalan que describe a su patrocinada de la siguiente manera:”D.N.R., Venezolana, natural de M.M. estado F., nacida en fecha 04-02-70 de 42 años de edad, estado civil Soltera de profesión u oficio, R. en el kilómetro 15, calle principal casa s/n Municipio Mauroa, portadora de la cédula de identidad V 10.598.396” y al hacer una confrontación con el resto de los elementos de convicción valorados por el juez observan que el número de cédula de su patrocinada no es el señalado por el acta policial y muestra de ello se observa al inicio de Investigación penal 11DCD- F21-000303-2012 donde se indica: “… DAYSI NAVA RIVERO, venezolana mayor de edad titular de la cédula de identidad 12.870.401…”; lo que en criterio de esta Corte de Apelaciones no vicia el proceso de nulidad ni las actas policiales, ya que el legislador patrio es sumamente claro cuando en el artículo 128 del vigente Código Orgánico Procesal Penal prevé la posibilidad de corregir los errores en los datos que surjan durante el proceso, al disponer:

Identificación. Desde el primer acto en que intervenga el imputado o imputada será identificado por sus datos personales y señas particulares.

Se le interrogará, asimismo, sobre su lugar de trabajo y la forma más expedita para comunicarse con él.

Si se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le identificará por testigos o por otros medios útiles.

La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso del proceso y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De manera que, si bien de las actuaciones se extrae que a la imputada de autos se le identificó en el acta policial como DAYSI DEL CARMEN NAVA RIVERO, de nacionalidad venezolana, natural de M.M., estado F., nacida en fecha 04/02/70, de 42 años de edad, estado civil soltera, sin profesión u oficio… titular de la Cédula de Identidad V-10.598.396…”, lo que aparentó ser incorrecto; sin embargo, tal circunstancia o error fue corregida en la propia decisión recurrida, cuando quedó claramente establecido que dicha ciudadana se identificó en la audiencia de presentación como: “…DAYSI DEL CARMEN NAVA RIVERO titular de la cédula de identidad N° 12870401, V., de 35 años de edad , soltero, nacido en fecha 13/07/77 de profesión u oficio Comerciante , natural de M.M. y residenciado Sector las 6 casas frente al estadio de Mene Mauroa…”, con lo cual se da por subsanado el error en que se incurrió, dando cumplimiento al mandato legal anteriormente citado, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Expresaron por otra parte los Defensores como motivo del recurso, que al analizar el Acta de Inspección 9700-060-690 de fecha 23-10-2012, suscrita por la Sub Inspectora N.R., en la cual se evidencia que en la muestra 1 referente a los 23 envoltorios tipo pitillos, la misma contenía un peso bruto de 2,94 grs., que al ser aperturado y vaciado arrojó un peso neto de 1.82 gramos de cocaína; con respecto a la muestra 2, la cual versa sobre un (01) envoltorio tipo cebollita, el mismo arrojó 0,40 gramos de peso bruto y 0,36 de peso neto de cocaína; la muestra 3. Un (01) envoltorio tipo cebollita peso bruto 5,02 gr. Y peso neto 4,70 grs., de cocaína, por lo que debían indicar los defensores que según lo explanado por el acta policial, las muestras 1 y 2 fueron incautadas a su patrocinada, lo que al ser sumado da un total de 2,18 gramos de cocaína clorhidrato y la muestra 3 que fue incautada al ciudadano: V.G.F.G., pesó un total 4,70 gr., decretándole el Tribunal a éste último el procedimiento por consumo al haber arrojado positivo en la prueba TOXIOLÓGICA IN VIVO (en orina) la cual fue valorada por el Tribunal A quo como elemento de convicción con el número 8, por lo cual se preguntan: ¿Cómo de una simple prueba toxicológica en orina, pueda determinarse que una persona sea consumidora o no? ¿Qué grado de certeza tiene dicha prueba? ¿Por qué ante la cantidad incautada a la ciudadana: D.N.R. no le fue repetida dicha prueba? ¿Por qué no le fue practicado tal examen toxicológico en sangre?, lo cual deben ser aclarado por los funcionarlos que actuaron en el procedimiento y por el Ministerio Público como director de proceso, pero que tales omisiones son las que hasta la presente fecha mantienen privada de libertad a su patrocinada.

Sobre el particular, indagó esta S. en la recurrida, no sólo en la cuestionada acta inspección que fue estimada por el Tribunal de Control como un elemento de convicción para fundar la medida de coerción personal contra la imputada de autos, sino en primer término en lo asentado en el acta policial respecto a lo incautado a la misma y en el acta de identificación de las sustancias, de las que se observa:

En primer lugar, que según el acta policial a la imputada de autos les fueron incautadas presuntamente las siguientes evidencias:

… Doscientos Veinticinco Bolívares de libre circulación en el territorio nacional, distribuidos en Seis (06) Billetes con la denominación Veinte Bolívares, Dos (02) Billetes con la denominación Cincuenta Bolívares y un (01) Billete con la denominación Cinco Bolívares, igualmente la cantidad de Veintitrés (23) envoltorios, del tipo Pitillos, elaborados en material sintético de color rojo y blanco, contentivo de una sustancias pastosa de color marrón presuntamente droga de la denominada Crack y Un (01) envoltorio del tipo cebollita, elaborado en material sintético de color verde, atado a su único extremo con hilo de color amarillo, contentivo de una sustancia de color blanco, presuntamente droga, de la denominada Cocaína

En segundo lugar, dichas evidencias u objetos de interés criminalísticos quedaron identificados así:

… 2.- ACTA DE IDENTIFICACION PROVISIONAL DE LA SUSTANCIA”

La cual expone “en el día de hoy Lunes veintidós de Octubre del Año Dos Mil Doce, siendo las 07:30, horas de la Noche, constituyó por ante la Sala de Resguardo de Evidencia Fiscalía, de este despacho policial, el funcionario: Agente J.A.C., adscrito a esta Sub. Delegación Dabajuro, Estado Falcón, a los fines de hacer entrega para su resguardo y custodia, de la evidencia incautadas en el procedimiento policial realizado en fecha Lunes veintidós de Octubre del Año Dos Mil Doce, por los funcionarios de esta oficina, donde resultaron aprehendidos los ciudadanos: V.G.F.G., titular de la cedula de identidad V-23.588.757 y NAVA RIVERO DAYSI DEL CARMEN, titular de la cedula de identidad V-12.870.401, por la presunta comisión de unos de los delitos Previsto en la LEY ORGANICA DE DROGAS; las evidencias objetos de su recepción se encuentran resguardadas: VEINTITRES (23) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS, ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO CON BLANCO Y UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, ANUDADO CON HILO DE COLOR AMARILLO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA, PRESUNTAMENTE DROGA, DENOMINADA COCAÍNA, LOS CUALES LES FUERON INCAUTADOS A LA CIUDADANA: N.R.D.D.C., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-12.870.401, UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, ANUDADOS CON MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR GRIS, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PRESUNTAMENTE DROGA, DENOMINADA COCAÍNA, EL CUAL LE FUE INCAUTADO AL CIUDADANO: V.G.F.G., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-23.588.757 PESO BRUTO DE 12.0 GRAMOS, consta como ha sido cada una de las circunstancia previstas en el artículo 190 de la novísima Ley Sustantiva Especial, se procede a su aseguramiento, quedando las antes identificadas evidencias provistas en un sobre de color amarillo grapado y sellado, así como de su registro de cadena de custodia inserta, quedando la misma a cargo del funcionario: Agente: P.G., Responsable del Area técnica Policial y la Sala de Evidencia Física de este Despacho, Una vez cumplidas las formalidades de Ley se da por concluido el levantamiento del acta de Aseguramiento. Dichas evidencia fueron pesadas en una balanza digital MARCA GUTTLEN, MODELO 435-91010, - SERIAL 0908100489, NUMERO DE CERTIFICACION DE BALANZA 33.439,. Es Todo, término.”

Según esta Acta de identificación de las sustancias ilícitas, los 23 pitillos elaborados en material sintético de color rojo y blanco, contentivos en su interior de presunta sustancia ilícita (Crack) y el envoltorio elaborado en material sintético de color verde, anudado con hilo de color amarillo contentivo de una sustancia, presuntamente droga, denominada cocaína, les fueron incautados a la procesada.

Ahora bien, dichas sustancias quedaron identificadas en el acta de inspección de la sustancias, cuestionada por la Defensa, de la siguiente manera:

… 6.- “ACTA DE INSPECCION”9700-060-690, la cual expone: “S.A. de Coro, 23 de Octubre de Dos Mil Doce En esta misma fecha siendo las 11 00 horas de la MAÑANA compareció ante este Despacho la Funcionaria SUB INSPECTOR NERVIS ROMERO adscrita al Departamento de Criminalística de este Cuerpo de Investigación quien estando debidamente juramentada y de conformidad con lo previsto en el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 190 de la Ley Orgánica de Droga se deja constancia de la siguiente diligencia policial Se presenta comisión de la C 1 C P C SUB DELEGACION DABAJURO al mando del funcionario AGENTE DE I.I.P.G.C. 29 698, cumpliendo instrucciones del jefe de dicha Sub delegación según indica memorando N° 9700-337 SDD 109 de fecha 2211012012 ya que guarda relación con el expediente .J5O 003 mediante el cual solicitan reconocimiento técnico y verificación de sustancia incautada a los ciudadanos NAVA RIVRO DAYSI DEL CARMEN y V.G.F.G. trayendo evidencia incautada oficio antes mencionado con su respectivo registro de cadena de custodia seguidamente el funcionario mencionado anteriormente y como responsable del resguardo de dicha evidencia procede hacer entrega de la misma la cual no evidencia signos de alteración y consiste en Un (1) monedero elaborado en material de color morado con cremallera sintética de color blanco contentivo de un sobre de papel de color amarillo debidamente sellado e identificado el cual contiene MUESTRA 1 VEINTITRES (23) ENVOLTORIOS tipo pitillo elaborados en material sintético de color blanco con líneas en color rojo de forma perpendicular sellado en ambos extremos a exprofeso con calor con un peso bruto de dos coma noventa y cuatro gramos (2 94 gr.) se aperturan y contienen una sustancia de similares característica la cual consiste en polvo fino, de color beige con olor fuerte y penetrante… con un peso neto de uno coma ochenta: y dos gramos (1,82 gr) MUESTRA 2 UN (01) ENVOLTORIO tipo cebolla tamaño regular elaborado en material sintético verde anudado en su extremo con hilo amarillo con un peso bruto de cero coma cuarenta gramos (0 40 gr.) se apertura y se observa que contiene una sustancia constituida polvo fino de color blanco con olor fuerte y penetrante con un peso neto cero coma treinta y seis gramos (0, 36 gr)

Conforme a estas tres diligencias de investigación, obtiene esta Corte de Apelaciones que el Acta Policial de aprehensión lo que evidencia, según los hechos allí asentados, es que la imputada de autos presuntamente se encontraba en las inmediaciones de la Plaza Bolívar de M.M. portando dentro de un Koala las sustancias ilícitas antes identificadas, lo que en primer término hace presumir, por su presentación (23 pitillos y un envoltorio tipo cebollita), un presunto acto de distribución de las mismas. Ahora bien, si se valora la argumentación de la Defensa, en cuanto a que la cantidad o peso de dichas sustancias pudiera demostrar que se está en presencia de una persona que es consumidora, se requiere de la fase de investigación para delimitar tal extremo, ya que las máximas de experiencias, en principio, permiten razonar que un consumidor no se va a encontrar en plena vía pública con 23 pitillos contentivos de sustancias ilícitas y un envoltorio adicional tipo cebollita para consumirlos en el lugar, de allí que se verifique que en el caso de autos el delito imputado por el Ministerio Público sea el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución.

En este contexto, basta señalar que el director de la investigación es el Ministerio Público como titular de la acción penal y que conforme a la facultad que le confiere el artículo 282 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigente artículo 265 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Asimismo, en dicha fase de investigación se recolectarán de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del o la Fiscal y la defensa del imputado y la imputada, lo que se extiende a la posibilidad que tiene el imputado y su defensa de proponer diligencias ante el Ministerio Público, conforme a lo que establecía el entonces vigente artículo 305 del texto penal adjetivo, actual artículo 287 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, ante esos casos en los que el Ministerio Público impute el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades y la Defensa el consumo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha encargado de ilustrar que hay que considerar la “presentación” o aspecto exterior de tales substancias, para acreditar la intensidad u oriente sobre la ilicitud. Por la “presentación habitual de las sustancias” deberán entenderse los empaques, ampollas y pastillas, por ejemplo, así como si están en forma líquida, polvorizada o compactada, en que se presentan los fármacos u otras drogas sin utilidad médica y que, dada su naturaleza, son las dosis mínimas que por lo común producen en un individuo sus efectos activos estupefacientes o psicotrópicos. Ambas circunstancias, vale decir, la naturaleza y presentación de esas otras substancias, darán también al juzgador la pauta para discernir cuál es la cantidad mínima, según un examen bioquímico y el informe del correspondiente experto, e igualmente para discernir si se atiene a la cantidad menor y más grave de hasta dos gramos (de cocaína), o a la mayor y menos grave de hasta veinte gramos (cannabis sativa).

Igualmente, resulta importante señalar que durante la investigación deberá determinarse si se está en presencia de la detentación de esas sustancias con fines distintos a los previstos para el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o para el consumo y en este último caso, se requerirá la proposición de esas diligencias tendentes a su determinación, mediante la proposición de la práctica de diligencias y más concretamente de las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos (sSCP de fecha 28/03/2000 Exp. No: C99-098)

Sin embargo, cabe destacar, que en el presente caso se comprobó del acta levantada durante la audiencia de presentación que la imputada no rindió declaración, lo que desvirtúa uno de los extremos de la norma contenida en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando contempla en el procedimiento de consumo como requisito o condición para su aplicación: “que la persona se declare consumidora”, tampoco se desprende del acta policial que la imputada haya sido encontrada consumiendo sustancias ilícitas, por lo que durante la investigación debía indagarse (si así lo solicita la imputada por intermedio de su defensa) que poseyera tales sustancias en dosis personal para el consumo, conforme a lo que establece el numeral 2 del artículo 131 de la Ley Especial.

Por otra parte, si se atiende a lo alegado por la Defensa que al coimputado de autos, ciudadano: V.G.F.G., le fue encontrada la muestra 3, la cual pesó un total de 4,70 gr., decretándole el Tribunal a éste último el procedimiento por consumo al haber arrojado positivo en la prueba TOXIOLÓGICA IN VIVO (en orina), la cual fue valorada por el Tribunal A quo como elemento de convicción con el número 8, se advierte que tal circunstancia no puede ser invocada por la Defensa, al no causar gravamen irreparable a su defendida tal pronunciamiento judicial que favoreció a dicho ciudadano, al tener la oportunidad de proponer diligencias a favor de su representada durante la fase investigativa que tiendan a demostrar que la misma es consumidora; no obstante apreciarse que en todo caso, tal decisión a favor del procesado se debió al pedimento del Ministerio Público durante la audiencia de presentación, cuando se lee:

… Con Respecto al ciudadano F.G.V.G., el Ministerio Público manifiesta: “Esta Representación Fiscal en aras de garantizar la búsqueda de la verdad y la aplicación del procedimiento adecuado en este Caso en particular, una vez que se le informo de la detención del ciudadano F.G.V.G., ordenó practicar las diligencias necesarias dentro de las cuales se ordeno la realización del examen toxicológico a los referido ciudadano, siendo que el mismo arrojó como resultado positivo para el consumo de cocaína y marihuana. Esta representación fiscal considera que en atención al examen toxicológico que arrojó positivo hace presumir que nos encontramos frente a un consumidor, a un enfermo social respecto del cual solo sería viable la aplicación del procedimiento por consumo, previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia le sean designados los expertos correspondientes y se le decrete la Libertad sin restricciones al ciudadano, toda vez que estamos en presencia de un consumidor de sustancias, asimismo solicito la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley de Drogas y que el mismo deber a comparecer ante la Ofician Nacional antidrogas a los fines de ser incluido en lo planes de rehabilitación llevados por ese Organismo”…

Se verifica del extracto que precede que la petición de aplicación del procedimiento por consumo al coimputado devino de la petición del Ministerio Público, debiéndose insistir en la posibilidad que tiene el imputado y la Defensa de proponer diligencias ante el Ministerio Público durante la fase de investigación para desvirtuar las imputaciones fiscales, por lo cual esta Corte de Apelaciones desestima este planteamiento de la defensa, al apreciarse de las actas procesales y del propio auto recurrido, que entre los elementos de convicción valorados por la Jueza de Control para subsumir los hechos en la norma contenida en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, está el acta policial, de la que se desprende que a la procesada de autos le fueron incautadas presuntamente las cantidades de drogas anteriormente descritas y además dinero en efectivo de diferentes denominaciones, en plena vía pública, por ende, haciéndola incursa en la comisión presunta del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se decide.

En cuanto a la denuncia efectuada por la Defensa de que la medida privativa de libertad decretada a su representada es desproporcional con relación a lo decidido respecto al otro coimputado, cuando se le incautó mayor cantidad de sustancias ilícitas que a su representada y se le aplicó un procedimiento por consumo y contrario a las políticas desplegadas por el Ministerio para Asuntos Penitenciarios de promover la aplicación de medida cautelar sustitutiva a las personas que se les hubiese incautado hasta ocho gramos de cocaína y a su representada se le priva de libertad por detentar 2,18 gramos y ser madre de tres hijos.

Sobre el particular, debe señalar esta Corte de Apelaciones que resulta ser un hecho notorio judicial que, ciertamente, antes de la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 26 de junio del año 2012, N° 875, se efectuaron operativos de descongestionamiento de los Centros Penitenciarios del país, mediante la sustitución de medidas de privación judicial preventiva de libertad por cautelares menos gravosas a procesados con cantidades superiores a las incautadas a la imputada del presente asunto; conforme a jornadas implementadas por el Ministerio del Poder Popular para Asuntos Penitenciarios, conjuntamente con la Fiscalía del Ministerio Público y el Poder Judicial; sin embargo, conforme a esa doctrina de la Sala del Máximo Tribunal de la República se dispuso con carácter vinculante y de aplicación obligatoria a todos los Tribunales del país, que dispuso:

… Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución.

(…)

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

(…)

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales…

Como se observa, dirigió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dicho pronunciamiento judicial, al cual le otorgó carácter vinculante, por lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos los Tribunales de la República que administran la justicia penal están obligados a acatar tal doctrina y aplicarla en los asuntos que resuelven, por lo cual encuentra esta Alzada que tal medida de coerción personal impuesta a la imputada de autos es proporcional con la magnitud del daño que causan los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de la procesada, confirmándose en todas y cada una de sus partes el fallo objeto del recurso. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.L.B.V. y A.G., en sus condiciones de Defensores Privados de la ciudadano: DAYSI DEL CARMEN NAVA RIVERO, contra el auto dictado en fecha 31 de Octubre de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual le decretó la privación judicial preventiva de libertad, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARA LA CONFIRMACIÓN DEL FALLO objeto del recurso. TERCERO: Se ordena a la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en Drogas, recabe las firmas de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Dabajuro, estado F., que participaron en el procedimiento de aprehensión de la imputada de autos, a los fines de que subsanen la omisión en que incurrieron. Líbrese oficio. R., déjese copia, publíquese. N. a las partes intervinientes. L. boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 21 días del mes de Febrero de 2013. Años: 202° y 153°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN N.Z.M.F.B.

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

J.O.R.

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012013000098