Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 30 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, treinta (30) de m.d.d.m. once (2011)

200º y 152º

ASUNTO: AP21-L-2010-005511

-CAPÍTULO I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: D.M.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad número V. 6.660.920.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.E.G., LARIHEKLY ELJURI y E.D.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los números 26.992, 48.826 y 77.388, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CITIBAK N.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, por asiento originalmente inscrito en el Registro de Comercio llevado el Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 13 de noviembre de 1917, bajo el N°21, Tomo 70-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.M.O., G.J. y G.L.V., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogados, bajo los números 7.292, 79.081 y 130.518, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de de prestaciones sociales

SENTENCIA: Definitiva.

Se inició la presente causa por escrito de demanda presentado en fecha 12 de noviembre de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 12 de noviembre de 2010 el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda. En fecha 15 de noviembre de 2010, fue admitida ordenando el emplazamiento de la demandada. En fecha 01 de marzo de 2011, el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 11 de marzo de 2011, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio. En fecha 28 de marzo de 2011 fue distribuido el expediente correspondiéndole la ponencia a la Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 29 de marzo de 2011, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio dio por recibido el expediente a los fines de su tramitación. En fecha 01 de abril de 2011, se admitieron las pruebas. En fecha 05 de abril de 2011, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 16 de mayo de 2010 a las 09:00 a.m., la cual se celebró con la comparecencia de ambas partes y en virtud de la complejidad del asunto se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 23 de mayo de 2011 a las 8:45 a. m, hora y día en la cual se dictó, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con la comparecencia de ambas partes. Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

-CAPÍTULO II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

Aduce la representación judicial de la parte actora que su representada comenzó a prestar servicios desde el día 29 de julio de 1993 hasta el 21 de septiembre de 2009, fecha en la cual fue despedida, que desde el inicio de la relación hasta el 2001 fue una trabajadora denominada empleada y a partir de la mencionada fecha paso a ser una trabajadora de las denominadas oficiales, que desde la fecha del despido hasta la introducción de la demanda, la empresa no ha pagado el monto de la hoja de liquidación correspondiente por la cantidad de Bs. 35.688,23.

Que el último salario mensual fue por la cantidad de Bs. 3.069,00, adicional la empresa pagaba a todos sus trabajadores sin distinguir entre los oficiales y empleados los mismos salarios encubiertos mensuales mediante aportes al Fondo de Ahorros desde junio de 1997 hasta su egreso de la institución demandada mediante aportes al fondo de ahorros denominado a partir de julio 2003 Fondo especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fepac), según lo establecido en la cláusula 41 de todas las convenciones colectivas firmadas por la empresa demandada y el sindicato que agrupa a sus trabajadores desde 1997 hasta Noviembre 2010.

Que esa política de pagarle los mismos salarios encubiertos mediante aportes a todos sus trabajadores la cumplió la empresa hasta abril de 2005, ya que a partir de mayo 2005 cambió la política y decide reducir el pago mensual por salarios encubiertos mediante el Fondo de ahorros o Fepac, por lo cual a partir de mayo 2005 la empresa decidió eliminarles siete días de salario encubiertos o aportes mensuales al Fondo se los convirtió en salario fijo mensual a los trabajadores oficiales, dejándole por lo tanto como salarios encubiertos 8 días de los 15 establecidos en la cláusula 42 de la convención colectiva abril 2005.

En 2006 la empresa decide hacerle una nueva reducción de 04 días más de salarios encubiertos, razón por la cual para calcular las prestaciones sociales por salarios encubiertos o aportes mensuales al Fondo de Ahorros o Fepac, toma en consideración los 15 días establecidos en la cláusula 42 y no los 04 días que percibió desde abril de 2006 hasta su egreso en Septiembre de 2009.

Que reclama el pago de prestaciones sociales, días pagados vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedades e intereses por los salarios encubiertos que le pagaba mensualmente a la actora desde junio de 1997 hasta su egreso, mediante aportes al fondo de ahorros denominado a partir de julio de 2003, fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), que se le pague los once días o aportes mensuales al fondo de ahorros o FEPAC que dejó de pagarle desde abril 2006 hasta su egreso en septiembre 2009, ya que el sindicato establece el pago de 15 días de aportes mensuales al fondo de ahorros FEPAC para todos los trabajadores de la demandada sin distingo entre oficiales y empleados, por todo lo anteriormente expuesto reclama los siguientes conceptos:

 Prestaciones sociales no pagadas desde el 21/09/2009 la cantidad de Bs. 35.688,23.

 Salarios encubiertos por fondo de ahorro de FEPAC por la cantidad de Bs. 100.529,31.

 Pago de los 11 días de salarios encubiertos eliminados del Fondo de ahorros o FEPAC por la cantidad de Bs. 54.802,11.

Así como las diferencias en los días pagados por prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades por los aportes al fondo de ahorros.

Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 248.325,54 más los intereses de mora así como la indexación.

La representación judicial de la parte demandada contestó en su escrito de contestación en los siguientes términos: Como punto previo alegó la prescripción de la presente acción en virtud que la demandante prestó sus servicios hasta el 21 de septiembre de 2009, debiendo presentar su reclamo antes del día 21 de septiembre de 2010, siendo presentada la demanda en fecha 12 de noviembre de 2010, motivo por el cual a la fecha de la fecha de interposición de la demanda la misma se encontraba prescrita.

Admite expresamente la existencia de la relación de trabajo, duración, cargo desempeñado y que no se tomara en consideración, al momento de calcular las prestaciones, el incentivo laboral del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC). Igualmente, que el “FEPAC” pasó de 15 días de salario a 08 y en aras de no causar una desmejora en las condiciones laborales, se consideró necesario un aumento de salario.

Niega que el salario de la actora se conformara por una parte fija y otra encubierta; que la demandante tuviere libre disponibilidad de los aportes al Fondo de Ahorros y del “FEPAC”; y que adeude diferencias de prestaciones derivadas de la incidencia del incentivo laboral no salarial denominado Fondo de Ahorros y posteriormente, “FEPAC”.

Se excepcionó aduciendo que el Plan de Ahorro no forma parte del salario que a la accionante le son aplicables las Políticas de Beneficios para Oficiales y no la convención colectiva de trabajo; que los aportes al Plan de Ahorro no forman parte del salario conforme al artículo 671 Ley Orgánica del Trabajo por no remunerar la labor sino fomentar el ahorro; que en la convención colectiva de trabajo de fecha 10/07/2003 se eliminó la figura del Fondo de Ahorros prevista en su cláusula 41 sustituyéndola por el Fondo Especial de Antigüedad Convencional , el cual se encuentra prevista en la cláusula 42 de la Convención de la Convención Colectiva de fecha 10 de julio de 2003, que prevé la posibilidad del trabajador de retirar anualmente hasta el 75% de sus haberes, hasta un máximo de tres (3) retiros al año, siempre y cuando la solicitud se justificare en las causales previstas en el Parágrafo Segundo del artículo. 108 LOT; que el “FEPAC” no se puede configurar salario por no remunerar la labor sino fortalecer e incentivar el ahorro de los mismos, siendo que los trabajadores no tienen libre disponibilidad del mismo y la totalidad de los aportes los realiza la accionada constituyendo una prestación de antigüedad adicional a la prevista en el mencionado art. 108 Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que exista incidencia alguna de los supuestos y negados salarios dejados de percibir en el cálculo de concepto derivado de la relación de la relación laboral y que exista recomposición alguna de los salarios de base, toda vez que el salario de base pagado fue el correcto y legalmente debido.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte demandante adujo que fue despedida el 21 de septiembre de 2009 y que no le han pagado sus prestaciones sociales, que en repetidas ocasiones se comunicó con el Banco, en la pruebas referidas a los correos electrónicos solicita sus prestaciones y pago de horas extras, el 30 de septiembre de 2010, CITIBANK ordena la elaboración de un cheque de gerencia, por lo cual el Banco renunció a la prescripción por el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1195 del Código Civil, se cumplió el lapso de prescripción y el 30/09 el Banco ordenó la elaboración del cheque y al elaborar el cheque el 30/09/2010 por prestaciones es una renuncia tácita, el 14-10-2010 el Banco le propuso una transacción en la Inspectoría conforme a la sentencia 14-03-2007 N° 299 de la Sala Casación Social que cualquier acto es una renuncia tácita a la prescripción.

En relación a las diferencias a partir del 2003 sustituye el Banco la figura según la cláusula (20 y 21) y convenios modificatorios del FEPAC, en segundo párrafo declara el Banco que el FEPAC es para estimular el ahorro, existen semejanzas entre las dos figuras a partir del 2004, retiraba mediante una carta, que son salarios encubiertos y las cantidades de dinero no eran a título de préstamo eran simples retiro, los utilizó, el fondo de ahorro y FEPAC son salarios por el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de mayo de 2005, el Banco no cumplió abril 2006 con los 11días que se le eliminó del FEPAV por los convenios los cuales no fueron celebrados ante ninguna autoridad laboral ni homologada y de sus recibos de pagos se evidencia que no los recibió.

La representación judicial de la parte demandada alega la prescripción desde el 21-09-2009 fecha en la cual terminó la relación de trabajo, siendo presentada en fecha 11 de septiembre de 2010, por lo que conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social caso tecnoconsult, debe existir un acto de renuncia a la prescripción y un pago total o parcial que no ha ocurrido, en cuanto a la cantidad demandada existe falta de alegación de los hechos, no desglosa ni dice de dónde deviene la suma demandada.

Que 1997-2003, la Convención Colectiva excluye a la actora como oficial, sin embargo se le extiende y aplica el beneficio, el fondo de ahorro es para estimular el ahorro el patrono aportaba un 12% cada dos meses el trabajador un 5% que lo podía retirar bajo ciertas condiciones por los cual no es salario no era de libre disposición. En relación al FEPAC a partir del 2003 de los 15 días de salario se aportaba a una cuenta de un concepto extra laboral, por cuanto el dinero no ingresaba a su patrimonio, no era libre de su disponibilidad, no estaba asociada a su labor podía ser retirado con ciertas condiciones como vivienda, estudios, gastos médicos, que a parir del año 2005 de los 15 días se redujeron a 8 y los 7 días se le incluyeron en el salario.

-CAPÍTULO III-

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo con los alegatos de las partes, esta Juzgadora determina que la controversia en primer lugar, se circunscribe a determinar la procedencia o no de la defensa prescripción opuesta por la parte demandada de la presente acción, en consecuencia, le correspondió a la parte actora, la carga de demostrar haber hecho uso de alguno de los mecanismos establecidos legalmente para interrumpirla, en tal sentido este Tribunal pasa a efectuar el examen de los elementos probatorios aportados por las partes y evacuados en la audiencia de juicio; y, para el caso de que no proceda la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, este Juzgado pasará a analizar el resto de los alegatos y defensas opuestas, a los fines de determinar la naturaleza del carácter salarial o no del plan de o fondo de ahorro y fondo Especial de Prestación de Antiguedad Convencional (FEPAC), a los fines de determinar la procedencia de los conceptos laborales demandados producto de la incidencia el salario base de cálculo.

-CAPÍTULO IV-

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:

Promovió copia de liquidación y comprobante de pago Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fue promovida por ambas partes (folio 14 del cuaderno de recaudo N° 2) en tal sentido están de acuerdo en cuanto a su existencia y contenido, la misma es demostrativa de los conceptos laborales incluidos en la hoja de liquidación por la cantidad de Bs. 35.688,23, también reconocida expresamente por la representación judicial de la parte accionada en la audiencia de juicio, en el sentido de haberse elaborado el cheque por prestaciones sociales. Así se establece.-

Promovió cursante a los folios 04 al 17 del cuaderno de recaudo N° 1, propuesta de transacción ante la Inspectoría del Trabajo Oeste del Distrito Capital en fecha 14-10-2010, la cual no fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa de los siguientes hechos: Que la empresa consignó escrito de transacción y copia de cheque por la cantidad de Bs. 35.688,23, dicha transacción no fue suscrita por la demandante ni homologada por el funcionario del trabajo. Así mismo que en fecha 21 de septiembre de 2009, se le entregó carta de despido justificando el motivo y liquidación con indicación de los conceptos incluidos. Así se establece.-

Promovió cursante al folio 18 del cuaderno de recaudo N° 1, carta de despido de fecha 21 de septiembre de 2009, la cual fue valorada en el párrafo anterior por referirse a la misma instrumental. Así se establece.-

Promovió marcada 6 cursante al folio 19 al 21 del cuaderno de recaudo Nº 1 correspondiente a copia de declaración suscita por ambas partes, marcada 7 cursante al folio 22 del cuaderno de recaudos copia del cheque por la cantidad de Bs. 6.000,00, marcada 8 cursante a los folios 23 al 26 del cuaderno de recaudos copia de poder, marcado 9 cursante a los folios 27 al 35 del cuaderno de recaudos copia simple de transacción en el asunto signado AP21-L-2009-002755. Este Tribunal las desestima por cuanto no contribuyen a resolver la presente controversia. Así se establece.-

Promovió cursante al folio 36 al 38 del cuaderno de recaudo N° 1, copia de correo electrónico y CD. Este Tribunal los desestima por cuanto no consta que haya aportado prueba alguna para demostrar su existencia, de acuerdo con el criterio establecido en la sentencia N° 717 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02-07-2010. Así se establece

Promovió cursantes a los folios 39 al 60 del cuaderno de recaudo N° 2 copia del contrato colectivo de trabajo celebrado entre la empresa Citibank Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios SUTRABANK y SUTRABEC, la cual es considerada como fuente de derecho según jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

Promovió copias del manual denominado “Beneficio para oficiales 1ro. de Octubre del 2005” cursante a los folios 61 al 70 del cuaderno de recaudo N° 1. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fue promovido por ambas partes (folios 26 al 36 del cuaderno de recaudo N° 2) en tal sentido ambas partes están de acuerdo en cuanto a su existencia y contenido, dicha prueba es demostrativa de los beneficios otorgados a los trabajadores denominados “oficiales”. Así se establece.-

Promovió cursante al cuaderno de recaudos Nº 1 folios (71) recibo de pago de utilidades, (72 al 76) comunicaciones de fechas 11 de mayo de 2009, 08 de octubre de 2007, 01 de abril de 2006, 01 de octubre dirigida a la demandante en la cual se le informa su compensación anual, comunicación de fecha 21 de septiembre de 2005 dirigida a la accionante mediante la cual se le informa el incremento salarial, (88 al 93) comunicación de fecha 24 de enero de 2008 y 27 de noviembre de 2008 comunicación emitida por la demandada a la accionante en la cual se le otorga un obsequio tickets plus, acuerdo de extensión del programa de alimentación, comunicación de fecha 24 de enero de 2008. Este Tribunal las desestima por cuanto no contribuyen a resolver la presente controversia. Así se establece.-

Promovió marcado cursantes a los folios 77 al 83 del cuaderno de recaudo N° 1, copias de instrumentos privados correspondiente al convenio sobre modificación y compensación del FEPAC. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnado por la parte actora en la audiencia de juicio y de la misma es demostrativa de las modificaciones del beneficio del FEPAC efectuados por la parte demandada. Así se establece.-

Promovió cursante a los folios 84 al 87, 93 y 94 del cuaderno de recaudo N° 1 correspondiente a copias de solicitud de retiro de fondo especial de ahorro de prestación de antigüedad convencional, las cuales fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta prueba es demostrativa de los siguientes hechos: de solicitud de retiro del fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), motivado al destino la remodelación de vivienda. Así se establece.-

Promovió cursante a los folios 95 al 164 del cuaderno de recaudo N° 1, recibos de pagos, los cuales fueron expresamente reconocidos por la representación de la parte demandada en la audiencia de juicio, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta prueba es demostrativa de los salarios devengados por la demandante, así como de la deducción por concepto de aporte de fondo de ahorros. Así se establece.-

Promovió cursante a los folios 166 al 172 del cuaderno de recaudo N° 1, planilla para la determinación del porcentaje de retención de impuesto sobre la renta, la cual es desestimada por este Tribunal por cuanto no contribuye a resolver la presente controversia. Así se establece.-

Promovió cursante al folio 173 del cuaderno de recaudo N° 1, correspondiente a copia impresa de la página del portal de internet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no se han cumplido en su elaboración los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; como lo es la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento, de acuerdo con criterio de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia N° 406, 26 de marzo de 2009. Así se establece.-

Promovió la exhibición de las siguientes documentales 1 ) Original del cheque de gerencia y de sus respectivo comprobante cursante en copia al folio 03 del cuaderno de recaudo N° 1. 2) Hoja de liquidación cursante en copia al folio 02 del cuaderno de recaudo N° 1. 3) Acta de transacción de fecha 14 de octubre de 2010, copia de dos formularios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, liquidación definitiva de la accionante de fecha 21 de septiembre de 2001, copia del cheque y del comprobante de pago prestaciones sociales elaborado en fecha 30/09/2010, cursante a los folios 04 al 35 del cuaderno de recaudo N° 1. 4) Original del cheque N° 04-31995024 cursante en copia al folio 22 del cuaderno de recaudo N° 1. En la audiencia de juicio la parte demandada las reconoció, razón por la cual este Tribunal les atribuye valor probatorio y en tal sentido, reproduce la misma apreciación de las documentales ya valoradas con anterioridad. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.J.Q.F., R.J.G.R., L.R.C.R. y G.E.C., haciendo solo acto de presencia los ciudadanos R.Q. y R.J.G., quienes luego de juramentados con las formalidades de ley a las preguntas y repreguntas formuladas por los apoderados judiciales de ambas partes, respondieron lo siguiente:

R.Q.: A las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora contestó que es abogado, que estaba presente en el acto de la Inspectoría del Trabajo en el cual se iba a firmar un transacción de entrega de un cheque, en dicho acto observó que prácticamente se le estaba cercenando todos su derechos, que la abogada de la empresa le entregó una carpeta con el cheque y con el documento, en cuanto al monto no recuerda exactamente era por la cantidad de Bs. 35 algo así. A las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada contestó que conoce a la actora de esa relación laboral, que le pidió que la asistiera, fue el año pasado cree que fue el 14 de octubre, adicionalmente estaba otra persona el muchacho que viene ahorita, la abogada Gabriela y el señor Reinaldo.

R.J.G.: A las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora contestó que estuvo el 14 de octubre en la Inspectoría del Trabajo, se le entregó a ella una carpeta los llevó ese día, veía que otra persona le decía que le estaban violando sus derechos. A las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada contestó que es Técnico Superior en Electrónica le trabajaba a ellos en trabajo de electricidad, electrónica a veces les manejaba, le consta que ese día la doctora que la estaba esperando los fue a buscar al vehículo y le pidió a él que le sacará copia de algún documento que faltaba, en ese momento escuchó que le decían que se le estaba violando sus derechos

Analizadas en su conjunto las deposiciones anteriormente señaladas en concordancia con los elementos probatorios evacuados en la audiencia, conforme a las reglas de la sana crítica, este Tribunal las desestima por cuanto no contribuyen a resolver la presente controversia. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada:

Promovió marcado con la letra B cursante a los folios 02 al 12 del cuaderno de recaudo N° 2, copia de participación de despido realizada en fecha 25 de septiembre de 2009. Este Tribunal la desestima, en virtud de que contribuye a resolver la presente controversia por cuanto el motivo de terminación de la relación de trabajo no se encuentra debatida. Así se establece.-

Promovió carta de despido cursante y planilla de liquidación con relación a la cual, este Tribunal se pronunció, en virtud que fueron promovidas por la parte actora, razón por la cual este Tribunal reproduce la misma apreciación. Así se establece.-

Promovió marcados con la letras E y F cursantes a los folios 15 al 25 del cuaderno de recaudo N° 2 copia del contrato colectivo de trabajo celebrado entre la empresa Citibank Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios SUTRABANK y SUTRABEC, firmado el 10 de julio de 2003 y 21 de abril de 2005, la cual es considerada como fuente de derecho según jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

Promovió marcado con la letra I cursantes a los folios 36 al 39 del cuaderno de recaudo N° 2, copias de instrumentos privados referidos al convenio sobre modificación y compensación del FEPAC. Este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnados por la parte actora en la audiencia de juicio y de la misma se evidencian las modificaciones efectuadas por la parte demandada del beneficio del FEPAC. Así se establece.-

Promovió marcado I cursante a los folios 43 al 320 del cuaderno de recaudo N° 2, copias sin suscripción de los recibos de pagos, las cuales fueron expresamente reconocidas por la representación de la accionada en la audiencia de juicio y por ello este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una prueba demostrativa de los salarios devengados por la demandante, así como la deducción de aporte de fondo de ahorros. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Servicio Nacional de Administración Tributaria SENIAT, la cual no consta en autos las resultas y la parte demandada no insistió en su evacuación, razón por la cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece

-CAPÍTULO V-

MOTIVACIÓN

PUNTO PREVIO

DE LA PRESCRIPCION OPUESTA POR LA PARTE ACCIONADA

La parte demandada alegó la prescripción de la presente acción en virtud que la demandante prestó sus servicios hasta el 21 de septiembre de 2009, debiendo presentar su reclamo antes del día 21 de septiembre de 2010, siendo presentada la demanda en fecha 12 de noviembre de 2010, motivo por el cual a la fecha de la fecha de interposición de la demanda, considera que se encontraba prescrita.

Observa este Tribunal que ambas partes están contestes con el hecho que la relación finalizó en fecha 21 de septiembre de 2009, siendo presentada la demandada en fecha 12 de noviembre de 2010 y notificada la demandada en fecha 19 de noviembre de 2010. Asimismo,). consta propuesta de transacción ante la Inspectoría del Trabajo Oeste del Distrito Capital en fecha 14-10-2010, mediante la cual la parte demandada propuso a la parte actora transacción y copia de cheque por la cantidad de Bs. 35.688,23 (folios 04 al 17 del cuaderno de recaudo N° º1

En este sentido el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

El artículo 64 eiusdem, contempla:

La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

Es decir, la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, cuya institución del derecho civil esta regulada además por los artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1.967 y 1.969 del Código Civil, según los cuales la prescripción se interrumpe natural o civilmente, siendo esta última forma de interrupción, en virtud de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que constituya en mora de cumplir la obligación, y en los casos de una demanda judicial, para que esta produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

Por su parte el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece otras formas de interrupción de la prescripción en materia del Trabajo, que ampliaron las ya establecidas por el Código Civil, mediante la introducción de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente siempre que la demanda sea introducida y admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción; que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes; por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo, siempre que se efectúe la notificación del demandado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes.

Corresponde ahora a este Tribunal precisar si efectivamente cursa a los autos alguna actuación capar de interrumpir válidamente la prescripción.

La parte actora en la oportunidad de la audiencia de juicio, expuso concretamente que la demandada había renunciado a la prescripción, por cuanto había emitido cheque a favor de la demandante por la cantidad de Bs. 35.688,23. Asimismo, consta propuesta de transacción ante la Inspectoría del Trabajo Oeste del Distrito Capital de fecha 14-10-2010, mediante la cual la parte demandada propuso a la parte actora transacción y copia de cheque por la cantidad de Bs. 35.688,23 (folios 04 al 17 del cuaderno de recaudo N° º1) elaborado por concepto de prestaciones sociales.

Observa este Tribunal que el artículo 1973 del Código Civil establece que la prescripción se interrumpe también civilmente, cuando el deudor o el poseedor reconocen el derecho de aquel contra quien ella había comenzado a correr.

Sobre este particular, la Sala de Casación Social del Tribunal en fallo de fecha 14 de marzo de 2007, expediente R. C. N° AA60-S-2006-001784, estableció:

Conforme a lo anterior, para que opere la renuncia de la prescripción debe existir un reconocimiento voluntario por parte del demandado respecto a la acreencia que tenga con el demandante, el cual trae como consecuencia la pérdida del derecho a oponer la prescripción de la acción.

Tal reconocimiento voluntario, puede ser expreso o tácito, siendo que este último deviene de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción.

Consecuente con lo expuesto, considera este Tribunal que en el presente caso la actuación de la parte demandada ante la Inspectoría del Trabajo Oeste del Distrito Capital en fecha 14-10-2010, mediante la cual le propuso a la parte actora transacción y el pago por la cantidad de Bs. 35.688,23 por concepto de prestaciones sociales constituye un reconocimiento voluntario por parte del demandado respecto a la acreencia que tiene con la demandante, el cual trae como consecuencia la pérdida del derecho a oponer la prescripción de la acción, por lo cual el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, comenzó a transcurrir en fecha 14 de octubre de 2010 expirando el día 14 de octubre de 2011 y como quiera que la demanda fue interpuesta en fecha 12 de noviembre de 2010 y notificada la demandada en fecha 19 de noviembre de 2010, significa que la presente acción no se encuentra prescrita razón por la cual se declara sin lugar la defensa de prescripción alega por la demandada Así se establece.-

Vista la improcedencia de la defensa de prescripción de la acción opuesta por la representación judicial de la parte demandada, este Tribunal pasa a continuación a determinar la procedencia o no de los conceptos demandados de la siguiente manera:

Con relación a la naturaleza salarial de los aportes al Fondo de Fondo de Ahorro para el lapso de tiempo junio 1997 hasta junio 2003, a lo cual la demandada negó que el mismo tuviera carácter salarial por no estar destinando a remunerar la labor de los trabajadores sino a fomentar el ahorro, siendo un programa diseñado para estimular el ahorro sistemático y voluntario de los trabajadores y que la parte actora no tenía libre disposición. Observa este Tribunal lo siguiente:

De acuerdo con lo establecido en la convención colectiva en su cláusula 41 correspondiente al Plan de Ahorro y Previsión, observa que:

El Banco conviene en aportar mensualmente el doce por ciento (12%) del salario básico de cada trabajador que forme parte del plan de ahorros siempre que el trabajador haya depositado en dicho Plan no menos del cinco (5%) de su sueldo. Cada trabajador que forma parte del Plan de ahorros y previsión comunicará al Banco por escrito, el porcentaje de su sueldo que desea ahorrar.

…

El trabajador podrá hacer un retiro anual del 100% de sus haberes para gastos imprevistos

. …

A los fines de examinar si en el caso de autos el referido Plan de Ahorro y Previsión, es de naturaleza salarial, este Tribunal considera preciso traer a colocación sentencia Nº 489 de fecha 30 de julio de 2003 caso F.B.d.H. contra el Banco Mercantil C.A, S.A.C.A de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en un caso similar al presente declaró:

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizado su pago con los montos que tuviera depositados.

En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de los depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ni ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve a un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantiza el préstamo que eventualmente requeriría de presentare una necesidad imprevista.

Entonces se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

(Subrayado del Tribunal).

Al conjugar la jurisprudencia antes transcrita en su parte pertinente con el contenido de la cláusula 41 del Contrato Colectivo observa este Tribunal que en el presente caso, la trabajadora podía hacer un retiro anual del 100 % de sus haberes para gastos imprevistos, lo cual contraría la idea del plan de ahorro, toda vez que el trabajador tenía la posibilidad de retirar el 100% de sus haberes sin necesidad de garantizar el préstamo, aunado que no se establece en la cláusula qué debía considerarse como gastos imprevistos, por lo cual concluye esta sentenciadora que el aporte al denominado Plan de Ahorro tiene carácter salarial y en tal sentido debe incluirse en el salario base de cálculo para el pago de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

Con relación a la naturaleza salarial de los aportes al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), este Tribunal observa desde su estipulación contractual (julio de 2003) en la cláusula nº 41 de la convención colectiva de trabajo con eficacia para esa oportunidad, pasó a sustituir el Fondo de Ahorros que no continuaría vigente, establecido en los siguientes términos:

Las partes han convenido sustituir el Fondo de Ahorro previsto en la cláusula N° 41 del Contrato Colectivo 2001-2002, por la Constitución de un Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC) . Por lo tanto, a partir de la firma de la presente Convención Colectiva, el Fondo de Ahorro no continuará vigente y en su lugar se aplicará el beneficio previsto en la presente cláusula.

Las partes convienen constituir, como beneficios social de carácter no remunerativo, un Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en el que el Banco depositará una prestación de Antigüedad adicional a la prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. La prestación de Antigüedad Convencional le será entregada al trabajador una vez finalizado, por cualquier causa su contrato y/o relación de trabajo con el Banco

…

Los trabajadores podrán hacer retiros de hasta el sesenta y cinco por ciento (75 de sus haberes en el FEPAC y hasta un máximo de tres al año. Los retiros solo podrán realizar previo cumplimiento de los requisitos y por las causales que el Banco establezca en su Política Interna.

De la referida cláusula evidencia este Tribunal que se constituyó como beneficio social de carácter no remunerativo y que la empresa demandada depositaría una “prestación de antigüedad adicional” a la prevista en la Ley Orgánica del Trabajo (art. 108). Igualmente, que le sería entregado al trabajador una vez finalizada la relación de trabajo, quien podía hacer retiros de hasta el 75% de sus haberes con un máximo de tres (3) al año. Concatenado con las pruebas cursantes a los folios 84 al 87 del cuaderno de recaudo N° 1, de la cual se evidenció que los retiros que hacía la trabajadora se encontraban en los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Lo cual conlleva a esta sentenciadora a determinar que dicha percepción retributiva de la antigüedad en el servicio no comporta salario, pues tal como fue pactado en el contrato colectivo se traduce en un estímulo para el ahorro la cual no retribuye de manera directa con el trabajo. Razón por lo cual este Tribunal concluye que los aportes al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), carecen de naturaleza salarial y por ende, no prospera su incorporación en el salario base de cálculo para el pago por concepto de de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se establece.-

Con relación a los once días de salario reclamados por la parte actora dejados de pagar desde abril de 2006 hasta su egreso en septiembre 2009, así como los respectivos intereses, ya que la Convención Colectiva abril 2005 y la firmada en mayo de 2009 entre Citibank y el Sindicato establecen el pago de quince (15) días de aportes mensuales al Fondo de Ahorros FEPAC para todos los trabajadores sin distingo entre oficiales y empleados. Por su parte la representación judicial de la demandada reconoció que se realizó una disminución del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, el cual pasó de 15 días de salario a solo 8 días, y a los fines de no desmejorar las condiciones laborales se le incrementó el salario.

Igualmente en el contrato colectivo de trabajo del año 2005, se evidencia como agregado a la cláusula 42 referido al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC):

“Las partes convienen que en cualquier momento durante la vigencia del presente contrato, podrá convenirse en la sustitución y/o modificación del presente beneficio, mediante la suscripción de un Acta Convenio la cual deberá ser debidamente homologada por el Funcionario del Trabajo que corresponda.2

Considera este Tribunal de los convenios sobre modificación y compensación del FEPAC, cursantes a los folios 36 al 39 del cuaderno de recaudo N° 2, resultan ilegales, toda vez que no constan homologados por un funcionario del Trabajo, tal y como se pactó en el contrato colectivo de trabajo según el cual la sustitución o modificación del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fepac) puede convenirse mediante la suscripción de un acta convenio que debe ser debidamente homologada por el Funcionario del Trabajo que corresponda, por lo cual considera este Tribunal que procede el pago equivalente a los once (11) días de salario reclamados, correspondiente a los aportes mensuales al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fecpac), que dejó de pagarle la parte demandada desde el mes de abril de 2006 a la fecha de finalización de la relación de trabajo (21/09/2009), así como su impacto en el salario base de cálculo para el pago por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

En cuanto a las cotizaciones mensuales al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y las retenciones por concepto de impuesto sobre la renta por lo que se refiere a los aportes al fondo de ahorro o Fepac que no fueron tomados en cuenta al salario base de cálculo para el pago de dichos conceptos, observa este Tribunal que estas reclamaciones corresponderían en todo caso a los referidos entes administrativos. Así se establece.-

En tal sentido, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos:

1) La cantidad de treinta y cinco mil seiscientos ochenta y ocho con veinte y tres (Bs. 35.688,23) demandada por concepto de prestaciones sociales no pagadas en fecha 21/09/2009, este Tribunal acuerda su pago en virtud del reconocimiento que efectuó la parte demandada de haber ordenado la elaboración de un cheque contentivo de la referida cantidad por dicho concepto. Así establece.-

2) Las diferencias en los días pagados por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades producto de la incidencia en el salario base de cálculo para el pago de dichos conceptos de los aportes al plan o fondo de ahorro, establecido en la cláusula 41 de las Convenciones Colectivas correspondiente a los períodos 1997- 1999, 1999- 2001 desde el mes de junio de 1997 al mes de junio de 2003, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo, debiendo el experto que resulte designado incluir en el salario base de cálculo los aportes efectuados por concepto de plan o fondo de ahorro. Así se establece.-

3) El pago equivalente a los once (11) días de salario correspondiente a los aportes mensuales al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fepac), que dejó de pagarle la parte demandada desde el mes de abril de 2006 a la fecha de finalización de la relación de trabajo (21/09/2009), así como el pago de las diferencias producto del impacto en el salario base de cálculo para el pago por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

Igualmente, este Tribunal este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora sobre las diferencias que resulten a favor de la parte actora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (21 de septiembre de 2009) hasta la fecha efectiva del pago.

En cuanto a la corrección monetaria sobre los conceptos condenados a pagar, será de la siguiente manera: sobre la diferencia por concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (21 de septiembre de 2009) hasta el pago efectivo y sobre las diferencias de los demás conceptos laborales, desde la fecha de notificación a la parte demandada (19 de noviembre de 2010) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

A los fines de la cuantificación de la corrección monetaria, los intereses de mora y las diferencias por los conceptos laborales cuyo pago ha sido ordenado con anterioridad, este Tribunal acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo a cargo de un perito cuya designación recaerá en el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos de los conceptos condenados, es decir desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

-CAPÍTULO VI-

DISPOSITIVO

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción alegada por la representación judicial de la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de de prestaciones sociales incoada por el ciudadano D.R. contra CITIBANK N. A., ambas partes identificadas a los autos. Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora los siguientes conceptos: 1) La cantidad de treinta y cinco mil seiscientos ochenta y ocho con veinte y tres (Bs. 35.688,23) por concepto de prestaciones sociales no pagadas en fecha 21/09/2009. 2) Las diferencias en los días pagados por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades producto de la incidencia en el salario base de cálculo para el pago de dichos conceptos de los aportes al plan o fondo de ahorro, establecido en la cláusula 41 de las Convenciones Colectivas correspondiente a los períodos 1997- 1999, 1999- 2001 desde el mes de junio de 1997 al mes de junio de 2003, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo, tomando en consideración las directrices que se establecerán en la reproducción escrita de este fallo. 3) El pago equivalente a los once (11) días de salario correspondiente a los aportes mensuales al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fecpac), que dejó de pagarle la parte demandada desde el mes de abril de 2006 a la fecha de finalización de la relación de trabajo (21/09/2009), así como su impacto en el salario base de cálculo para el pago por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo, tomando en consideración las directrices que se establecieron en la motiva de este fallo. Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago de la corrección monetaria, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo, de acuerdo con las directrices establecidas en la parte motiva de la presente sentencia. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de m.d.D.M. once (2011). Años 200º y 152º.

LA JUEZ

MARIANELA MELEAN LORETO

EL SECRETARIO

ANTONIO BOCCIA

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, treinta (30) de mayo de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ANTONIO BOCCIA

MML/al/ab.-

EXP: AP21-L-2010-005511