Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Agosto de 2011

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente y del abogado G.J.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio intentado por la ciudadana D.M.R. contra CITIBANK N.A.

- Recibidos los autos en fecha 14 de junio de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 21 de junio de 2011, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 06 de julio de 2011 a las 02:00 p.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró sin lugar la defensa de prescripción alegada por la representación judicial de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda por cobro de de prestaciones sociales incoada por la ciudadana D.R. contra CITIBANK N. A.

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si entre el actor y la parte demandada existió una relación de carácter laboral, de conformidad con los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que no hay prescripción, por cuanto el reconocimiento del deudor interrumpe la prescripción, que en fecha 30-09-2010 la demandada elaboró un cheque de gerencia por pago de prestaciones sociales, que hubo una propuesta de pago de la liquidación el 14/10/2010, que el fondo de ahorro es salario, que reclama 11 días que eliminaron de la convención colectiva ilegalmente, o esta de acuerdo con que el Fepac es una bonificación de carácter no salarial que hay sentencias de tribunales superiores que señalan que el Fepac es salario.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que la actora fue despedida e septiembre de 2009, que un intento de transacción e octubre de 2010, pero la misma no se hizo, que en caso tal que existiere renuncia a la prescripción, la misma sería solo sobre los conceptos señalados e la liquidación. Que el Fepac no es de libre disponibilidad, que al principio se llamaba Fepac y luego se cambia y se crea un fondo, el cual se depositaba 15 días y que se bajo a 8 y después a 4 días, que el mismo no es de libre disponibilidad sino que tiene que mediar una autorización.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO adujo que comenzó a prestar servicios desde el día 29 de julio de 1993 hasta el 21 de septiembre de 2009, fecha en la cual fue despedida, que desde el inicio de la relación hasta el 2001 fue una trabajadora denominada empleada y a partir de la mencionada fecha paso a ser una trabajadora de las denominadas oficiales, que desde la fecha del despido hasta la introducción de la demanda, la empresa no ha pagado el monto de la hoja de liquidación correspondiente por la cantidad de Bs. 35.688,23. Que el último salario mensual fue por la cantidad de Bs. 3.069,00, adicional la empresa pagaba a todos sus trabajadores sin distinguir entre los oficiales y empleados los mismos salarios encubiertos mensuales mediante aportes al Fondo de Ahorros desde junio de 1997 hasta su egreso de la institución demandada mediante aportes al fondo de ahorros denominado a partir de julio 2003 Fondo especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fepac), según lo establecido en la cláusula 41 de todas las convenciones colectivas firmadas por la empresa demandada y el sindicato que agrupa a sus trabajadores desde 1997 hasta Noviembre 2010.

Que esa política de pagarle los mismos salarios encubiertos mediante aportes a todos sus trabajadores la cumplió la empresa hasta abril de 2005, ya que a partir de mayo 2005 cambió la política y decide reducir el pago mensual por salarios encubiertos mediante el Fondo de ahorros o Fepac, por lo cual a partir de mayo 2005 la empresa decidió eliminarles siete días de salario encubiertos o aportes mensuales al Fondo se los convirtió en salario fijo mensual a los trabajadores oficiales, dejándole por lo tanto como salarios encubiertos 8 días de los 15 establecidos en la cláusula 42 de la convención colectiva abril 2005. En 2006 la empresa decide hacerle una nueva reducción de 04 días más de salarios encubiertos, razón por la cual para calcular las prestaciones sociales por salarios encubiertos o aportes mensuales al Fondo de Ahorros o Fepac, toma en consideración los 15 días establecidos en la cláusula 42 y no los 04 días que percibió desde abril de 2006 hasta su egreso en Septiembre de 2009.

Que reclama el pago de prestaciones sociales, días pagados vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedades e intereses por los salarios encubiertos que le pagaba mensualmente a la actora desde junio de 1997 hasta su egreso, mediante aportes al fondo de ahorros denominado a partir de julio de 2003, fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), que se le pague los once días o aportes mensuales al fondo de ahorros o FEPAC que dejó de pagarle desde abril 2006 hasta su egreso en septiembre 2009, ya que el sindicato establece el pago de 15 días de aportes mensuales al fondo de ahorros FEPAC para todos los trabajadores de la demandada sin distingo entre oficiales y empleados, por todo lo anteriormente expuesto reclama los siguientes conceptos:

Prestaciones sociales no pagadas desde el 21/09/2009 la cantidad de Bs. 35.688,23. Salarios encubiertos por fondo de ahorro de FEPAC por la cantidad de Bs. 100.529,31. Pago de los 11 días de salarios encubiertos eliminados del Fondo de ahorros o FEPAC por la cantidad de Bs. 54.802,11. Asimismo reclama las diferencias en los días pagados por prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades por los aportes al fondo de ahorros. Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 248.325,54 más los intereses de mora así como la indexación.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: Como punto previo alegó la prescripción de la presente acción en virtud que la demandante prestó sus servicios hasta el 21 de septiembre de 2009, debiendo presentar su reclamo antes del día 21 de septiembre de 2010, siendo presentada la demanda en fecha 12 de noviembre de 2010, motivo por el cual a la fecha de la fecha de interposición de la demanda la misma se encontraba prescrita. Admite expresamente la existencia de la relación de trabajo, duración, cargo desempeñado y que no se tomara en consideración, al momento de calcular las prestaciones, el incentivo laboral del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC). Igualmente, que el “FEPAC” pasó de 15 días de salario a 08 y en aras de no causar una desmejora en las condiciones laborales, se consideró necesario un aumento de salario.

Niega que el salario de la actora se conformara por una parte fija y otra encubierta; que la demandante tuviere libre disponibilidad de los aportes al Fondo de Ahorros y del “FEPAC”; y que adeude diferencias de prestaciones derivadas de la incidencia del incentivo laboral no salarial denominado Fondo de Ahorros y posteriormente, “FEPAC”.

Se excepcionó aduciendo que el Plan de Ahorro no forma parte del salario que a la accionante le son aplicables las Políticas de Beneficios para Oficiales y no la convención colectiva de trabajo; que los aportes al Plan de Ahorro no forman parte del salario conforme al artículo 671 Ley Orgánica del Trabajo por no remunerar la labor sino fomentar el ahorro; que en la convención colectiva de trabajo de fecha 10/07/2003 se eliminó la figura del Fondo de Ahorros prevista en su cláusula 41 sustituyéndola por el Fondo Especial de Antigüedad Convencional , el cual se encuentra prevista en la cláusula 42 de la Convención de la Convención Colectiva de fecha 10 de julio de 2003, que prevé la posibilidad del trabajador de retirar anualmente hasta el 75% de sus haberes, hasta un m.d.t. (3) retiros al año, siempre y cuando la solicitud se justificare en las causales previstas en el Parágrafo Segundo del artículo. 108 LOT; que el “FEPAC” no se puede configurar salario por no remunerar la labor sino fortalecer e incentivar el ahorro de los mismos, siendo que los trabajadores no tienen libre disponibilidad del mismo y la totalidad de los aportes los realiza la accionada constituyendo una prestación de antigüedad adicional a la prevista en el mencionado artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo.

Niega, rechaza y contradice que exista incidencia alguna de los supuestos y negados salarios dejados de percibir en el cálculo de concepto derivado de la relación de la relación laboral y que exista recomposición alguna de los salarios de base, toda vez que el salario de base pagado fue el correcto y legalmente debido.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES

   Al folio 2 y 3 del cuaderno de recaudo N° 1, promovió copia de liquidación y comprobante de pago, Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la misma fue promovida por la parte demandada (al folio 14 del cuaderno de recaudo N° 2) en tal sentido se tiene como cierto el contenido de la misma de la cual se desprende, el calculo realizado por la parte demandada para el pago de la liquidación de la accionante, de la misma se evidencia los conceptos laborales incluidos en la hoja de liquidación por la cantidad de Bs. 35.688,23, fue reconocido expresamente por la representación judicial de la parte accionada en la audiencia de juicio, que se le elaboró el cheque por prestaciones sociales.

   A los folios 04 al 17 del cuaderno de recaudo N° 1, promovió propuesta de transacción ante la Inspectoría del Trabajo Oeste del Distrito Capital en fecha 14-10-2010, la cual no fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, a la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende los siguientes hechos: Que la empresa consignó escrito de transacción y copia de cheque por la cantidad de Bs. 35.688,23, dicha transacción no fue suscrita por la demandante ni homologada por el funcionario del trabajo. Así mismo que en fecha 21 de septiembre de 2009, se le entregó carta de despido justificando el motivo y liquidación con indicación de los conceptos incluidos. Así se establece.-

   Al folio 18 del cuaderno de recaudo N° 1, Promovió carta de despido de fecha 21 de septiembre de 2009, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del folio 19 al 21 del cuaderno de recaudo Nº 1, Promovió copia de declaración suscita por ambas partes, al folio 22 del cuaderno de recaudos copia del cheque por la cantidad de Bs. 6.000,00, a los folios 23 al 26 del cuaderno de recaudos copia de poder, a los folios 27 al 35 del cuaderno de recaudos copia simple de transacción en el asunto signado AP21-L-2009-002755. Dichas documentales se desestiman por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. Del folio 36 al 38 del cuaderno de recaudo N° 1, Promovió copia de correo electrónico y CD. La misma se desestima por cuanto no consta que haya aportado prueba alguna para demostrar su existencia, de acuerdo con el criterio establecido en la sentencia N° 717 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02-07-2010.

   Del folios 39 al 60 del cuaderno de recaudo N° 1 Promovió copia del contrato colectivo de trabajo celebrado entre la empresa Citibank Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios SUTRABANK y SUTRABEC, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece. Promovió copias del manual denominado “Beneficio para oficiales 1ro. de Octubre del 2005” cursante a los folios 61 al 70 del cuaderno de recaudo N° 1. Al mismo se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fue igualmente promovido por la parte demandada (folios 26 al 35 del cuaderno de recaudo N° 2), por lo que se tiene como cierto el contenido del mismo, de dicha documental se evidencia los beneficios otorgados a los trabajadores denominados “oficiales”.

   Al folio 71del cuaderno de recaudos Nº 1, Promovió recibo de pago de utilidades, al folio 72 al 76 promovió comunicaciones de fechas 11 de mayo de 2009, 08 de octubre de 2007, 01 de abril de 2006, 01 de octubre dirigida a la demandante en la cual se le informa su compensación anual, comunicación de fecha 21 de septiembre de 2005 dirigida a la accionante mediante la cual se le informa el incremento salarial, del folio 88 al 93 promovió comunicación de fecha 24 de enero de 2008 y 27 de noviembre de 2008 comunicación emitida por la demandada dirigida a la accionante en la cual se le otorga un obsequio tickets plus, acuerdo de extensión del programa de alimentación, comunicación de fecha 24 de enero de 2008, dichas documentales se desestiman por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

   Del folio 77 al 83 del cuaderno de recaudo N° 1, Promovió copias de instrumentos privados correspondiente al convenio sobre modificación y compensación del FEPAC. Al mismo se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo las modificaciones realizadas por la parte demandada al beneficio del FEPAC.

   A los folios 84 al 87, 93 y 94 del cuaderno de recaudo N° 1, Promovió copias de solicitud de retiro de fondo especial de ahorro de prestación de antigüedad convencional, las cuales fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que a las mismas se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desprendiéndose de la mismas la solicitud de retiro del fondo especial de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), motivado al destino la remodelación de vivienda. Así se establece.-

   Del folio 95 al 164 del cuaderno de recaudo N° 1, Promovió recibos de pagos, los cuales fueron expresamente reconocidos por la representación de la parte demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual a las mismas se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma los salarios devengados por la demandante, así como de la deducción por concepto de aporte de fondo de ahorros. Así se establece.- A los folios 165 al 172 del cuaderno de recaudo N° 1, Promovió planilla para la determinación del porcentaje de retención de impuesto sobre la renta, la cual es desestimada por este Tribunal por cuanto nada aporta para la resolución de los hechos controvertidos.

   Al folio 173 del cuaderno de recaudo N° 1, Promovió copia impresa de la página del portal de internet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no se han cumplido en su elaboración los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; como lo es la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento, de acuerdo con criterio de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia N° 406, 26 de marzo de 2009.

   Promovió la exhibición de las siguientes documentales 1) Original del cheque de gerencia y de sus respectivos comprobantes cursantes en copia al folio 03 del cuaderno de recaudo N° 1. 2) Hoja de liquidación cursante en copia al folio 02 del cuaderno de recaudo N° 1. 3) Acta de transacción de fecha 14 de octubre de 2010, copia de dos formularios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, liquidación definitiva de la accionante de fecha 21 de septiembre de 2001, copia del cheque y del comprobante de pago prestaciones sociales elaborado en fecha 30/09/2010, cursante a los folios 04 al 35 del cuaderno de recaudo N° 1. 4) Original del cheque N° 04-31995024 cursante en copia al folio 22 del cuaderno de recaudo N° 1. En la audiencia de juicio la parte demandada las reconoció, razón por la cual este Tribunal les atribuye valor probatorio y en tal sentido, reproduce la misma apreciación de las documentales valoradas ut supra.

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.J.Q.F., R.J.G.R., L.R.C.R. y G.E.C., de los cuales solo comparecieron a rendir testimonio los ciudadanos R.Q. y R.J.G., en lo que respecta a los ciudadanos L.R.C.R. y G.E.C. los mismos no comparecieron a rendir testimonio, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

   R.Q.: rindió testimonio en los siguientes términos: señalo que estaba presente en el acto de la Inspectoría del Trabajo en el cual se iba a firmar un transacción de entrega de un cheque, en dicho acto observó que prácticamente se le estaba cercenando todos su derechos, que la abogada de la empresa le entregó una carpeta con el cheque y con el documento, en cuanto al monto no recuerda exactamente la cantidad.

   R.J.G.: rindió testimonio en los siguientes términos: señalo que estuvo el 14 de octubre en la Inspectoría del Trabajo, que alguien le decía a la actora que le estaban violando sus derechos. A las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada contestó que es Técnico Superior en Electrónica le trabajaba a ellos en trabajo de electricidad, electrónica a veces les manejaba, le consta que ese día la doctora que la estaba esperando los fue a buscar al vehículo y le pidió a él que le sacará copia de algún documento que faltaba, en ese momento escuchó que le decían que se le estaba violando sus derechos

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   DOCUMENTALES

   Del folio 02 al 12 del cuaderno de recaudo N° 2, Promovió copia de participación de despido realizada en fecha 25 de septiembre de 2009. Dicha documental se desestima, por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Al folio 13 y 14 del cuaderno de recaudo N° 2, Promovió carta de despido cursante y planilla de liquidación la cual fue anteriormente valorada ut supra por cuanto la misma fue consignada por la parte actora.

   A los folios 15 al 25 del cuaderno de recaudo N° 2, Promovió copia del contrato colectivo de trabajo celebrado entre la empresa Citibank Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios SUTRABANK y SUTRABEC, firmado el 10 de julio de 2003 y 21 de abril de 2005, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.

   Promovió copias del manual denominado “Beneficio para oficiales 1ro. de Octubre del 2005” cursante a los folios 26 al 35 del cuaderno de recaudo N° 2, las cuales fueron valoradas ut supra por cuanto la misma fue consignada por la parte actora.

   A los folios 36 al 39 del cuaderno de recaudo N° 2, Promovió copias de instrumentos privados referidos al convenio sobre modificación y compensación del FEPAC. Este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto las mismas no fueron objeto de impugnación por la parte a quien se le opone, de dichas documentales se desprende las modificaciones efectuadas por la parte demandada del beneficio del FEPAC.

   a los folios 43 al 320 del cuaderno de recaudo N° 2, Promovió copias de recibos de pagos, las cuales fueron expresamente reconocidas por la parte demandada, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma los salarios devengados por la demandante, y la deducción que se le hacia por concepto de aporte de fondo de ahorros.

   Promovió prueba de informes dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Servicio Nacional de Administración Tributaria SENIAT, no constando en autos resultas de la misma, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

   CAPITULO TERCERO.

   De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En primer lugar, la parte actora apelante señaló que no hay prescripción y que el fondo de ahorro es salario, por otra parte la demandada señala que si hay prescripción, que en caso de que se considere que hay renuncia a la prescripción solo sería sobre los conceptos establecidos en la liquidación, y que el Fepac no es salario.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Bajo este orden de ideas, debe este Juzgador pronunciarse primeramente sobre el punto controvertido de si la acción se encuentra o no prescrita. La parte demandada opuso como defensa la prescripción de la acción señalando que la demandante prestó sus servicios hasta el 21 de septiembre de 2009, por lo que podía interponer su acción hasta el 21 de septiembre de 2010, siendo presentada la demanda en fecha 12 de noviembre de 2010, motivo por el cual a la fecha de la fecha de interposición de la demanda, considera que se encontraba prescrita.

Ahora bien, observa este Tribunal que quedo fuera de los hechos controvertidos el hecho que la relación laboral finalizó el 21 de septiembre de 2009, interponiéndose la demanda en fecha 12 de noviembre de 2010, lográndose la notificación de la demandada en fecha 19 de noviembre de 2010, lo cual a simple vista parecería que se encuentra prescrita, sin embargo tomando en cuenta que de los dichos de ambas partes y de autos se desprende que la parte demandada presentó a la accionante planilla de liquidación la cual se concretaría ante la Inspectoría del Trabajo Oeste del Distrito Capital en fecha 14-10-2010 mediante una transacción, en la cual la parte demandada propuso a la parte actora transacción por la cantidad de Bs. 35.688,23 evidenciándose que se había realizado la planilla de liquidación y el respectivo cheque.

En este punto resulta pertinente señalar lo siguiente: El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. Constituyéndose la prescripción en un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, cuya institución del derecho civil esta regulada además por los 1.967 y 1.969 del Código Civil, según los cuales la prescripción se interrumpe natural o civilmente, siendo esta última forma de interrupción, en virtud de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que constituya en mora de cumplir la obligación, y en los casos de una demanda judicial, para que esta produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

Asimismo el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece otras formas de interrupción de la prescripción en materia del Trabajo, que ampliaron las ya establecidas por el Código Civil, mediante la introducción de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente siempre que la demanda sea introducida y admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción; que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes; por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo, siempre que se efectúe la notificación del demandado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes.

Ahora bien la Juez a quo señala que existió una renuncia tacita a la prescripción, respecto a este punto debe señalarse que según lo establecido en el artículo 1957 del Código Civil la renuncia a la prescripción puede ser expresa o tácita, la tácita resulta de un hecho que sea incompatible con la voluntad de aprovecharse de la prescripción. Para F.V.R. “la renuncia, mediante manifestación de voluntad tácita requiera que “la voluntad se infiera indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelen su existencia (…) debe deducirse de un acto de una facta concludentia, incompatible con la voluntad del prescribiente de favorecerse con la prescripción y que permita inferir de manera indubitable la renuncia”.

Respecto a este punto tal como lo expuso la Sala de Casación Social en sentencia de fecha de 31 de julio de 2007 sostuvo lo siguiente:

“(…) Ahora bien, con respecto a la renuncia de la prescripción, establecen los artículos 1.954 y 1.957 del Código Civil, lo siguiente:

Artículo 1.954: No se puede renunciar a la prescripción sino después de adquirida.

Artículo 1.957: La renuncia de la prescripción puede ser expresa o tácita. La tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción.

Sobre este particular, la jurisprudencia y la doctrina han señalado lo que se indica a continuación: La renuncia de la prescripción es el acto mediante el cual el deudor manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de no hacer uso de la misma.

Como puede observarse, la renuncia puede ser expresa o tácita, siendo esta última resultante de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción. Son renuncias las compensaciones voluntarias, las peticiones de dilación, la oferta de un fiador o de cualquier deudor, y en general todo acto que haga suponer seriamente la voluntad de no hacer uso de la prescripción.

(...) La renuncia a la prescripción hace perder al renunciante los beneficios del ejercicio de un derecho (el derecho a alegar dicha prescripción). La renuncia no requiere formalidades o reglas sustanciales o solemnes, pero para poderse efectuar debe haberse consumado previamente la prescripción. (Maduro Luyando, Eloy; Curso de Obligaciones, ob. cit., pp. 368 y 369).

La prescripción no es de orden público. No puede el Juez, en consecuencia, suplirla de oficio, si la parte a quien aprovecha no la hace valer oportunamente en juicio. (...) En la otra vertiente, la propia facultad atribuida al destinatario de la prescripción, le permite renunciar, expresa o tácitamente, a la prescripción consumada, siempre que el abdicante pueda disponer válidamente del derecho a que se refiere la prescripción. (...) La renuncia tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción (Arcaya, Mariano; Código Civil, Tomo IV, Caracas, 1968, p. 444).

La renuncia debe resultar de un hecho voluntario del deudor del que aparezca a la vez su voluntad de no aprovecharse de la prescripción que tenga a su favor. Menciona la doctrina, como modos de renuncia tácita, los pagos totales o parciales, las compensaciones voluntarias, las peticiones de dilación, la oferta del fiador, de una prenda o de una hipoteca y otros análogos.

En el caso de autos, como bien, lo asienta el fallo recurrido, la manifestación del apelante contenida en el Memorial Informativo a que se ha hecho referencia, constituye un acto de renuncia tácita de la prescripción que existía a su favor, por cuanto en ella se expresó su conformidad con los datos contenidos en dicho Memorial. (Gaceta Forense No. 28, pp. 11 y 12, sentencia de fecha 28 de abril de 1960). (Sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000).

Conforme a lo anterior, para que opere la renuncia de la prescripción debe existir un reconocimiento voluntario por parte del demandado respecto a la acreencia que tenga con el demandante, el cual trae como consecuencia la pérdida del derecho a oponer la prescripción de la acción.

Tal reconocimiento voluntario, puede ser expreso o tácito, siendo que este último deviene de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción. En el caso de autos, se verifica que tal y como lo alega el formalizante, cursa en el expediente a los folios 125 al 129 oficio de fecha 21 de diciembre del año 2001, emanado de la Secretaría de Personal del Ejecutivo del Estado Apure, mediante el cual se le informa al ciudadano M.G. sobre el estado en que se encuentran las prestaciones sociales del accionante entre otros trabajadores más, señalándose en esa oportunidad que el mismo “no ha consignado por ante esta secretaría los documentos necesarios para el cálculo de sus prestaciones”, por lo que conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, tal manifestación de la parte demandada constituye indudablemente un reconocimiento de la acreencia que tiene con el trabajador, y a su vez, denota la voluntad del patrono de cumplir con la obligación que se le reclama, cuyo contenido se traduce en una renuncia tácita a la prescripción de la acción por parte de la Gobernación del Estado Apure que le hace automáticamente perder el derecho de oponer dicha defensa perentoria, según lo disponen los artículos 1.954 y 1.957, delatados como infringidos.

Como quiera que la manifestación de la parte demandada, antes reflejada, constituye una renuncia tácita de la prescripción consumada, cuyo efecto legal es impedirle a ésta alegar en juicio tal defensa perentoria, debe esta Sala concluir que efectivamente el sentenciador de alzada, aplicó falsamente el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando declaró procedente la prescripción de la presente acción, y en consecuencia, dejó de aplicar lo dispuesto en los artículos 1.954 y 1.957 del Código Civil.

En virtud de lo precedentemente expuesto, resulta forzoso para esta Sala declarar la procedencia de la presente denuncia, lo que acarrea la declaratoria con lugar del recurso interpuesto y la anulación del fallo recurrido, con la consecuente reposición de la causa al estado de que el Juzgado Superior, dicte sentencia en cuanto al mérito del asunto, tal y como así se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se resuelve.(…)

En atención a los señalamientos anteriormente expuestos se puede establecer, que en el presente existió una renuncia a la prescripción, tal y como fue señalado por la Juez a quo la cual se evidencia de la proposición hecha el 14 de octubre de 2010 por la demandada a la accionante a los fines de pagarle Bs. 35.688,23 por concepto de prestaciones sociales, el cual se concretaría mediante una transacción ante la inspectoría, dicha actuación evidencia la voluntad inequívoca de la parte demandada de querer renunciar a la prescripción alegada, el cual trae como consecuencia la pérdida del derecho a oponer la prescripción de la acción, por lo cual el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el lapso para que prescribiera la acción comenzó a correr nuevamente a partir del 14 de octubre de 2011 y como quiera que la demanda fue interpuesta en fecha 12 de noviembre de 2010 y se logró la notificación de la demandada en fecha 19 de noviembre de 2010, es indiscutible el hecho de que la acción no se encuentra prescrita. Ahora bien, a los fines de pronunciarse sobre todos los puntos objetos de apelación debe señalar este Juzgador que con respecto al alegato hecho por la demandada de que la renuncia a la prescripción solo sería sobre los puntos que se ofrecieron para en la liquidación, al respecto debemos señalar que ese tipo de situación sucedería si por ejemplo la renuncia hubiese sido por prestaciones sociales y se estuviere reclamando jubilación enfermedad profesional, daño moral, u otro concepto que derivando de la relación laboral, no este comprendido su pago dentro del concepto de prestaciones sociales; pero siendo el caso de que la renuncia a la prescripción fue con respecto al pago de las prestaciones sociales y siendo que los conceptos que se reclaman derivan del mismo, este Juzgador considera infundado el alegato de la parte demandada respecto a lo antes señalado. Así se establece.

Resuelto el punto anterior, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

En lo que respecta al reclamo realizado por la accionante por Bs. 35.688,23, debe señalar este Juzgador que siendo que consta en autos la elaboración de una liquidación por dicha cantidad, la misma no fue recibida por la accionante, y siendo que la misma reclama dicho pago por prestaciones sociales, la misma resulta procedente.

Ahora bien, en lo que respecta al Fondo de Ahorro, (junio 1997 hasta junio de 2003) debe este juzgador pronunciarse si el mismo tiene o no carácter salarial, al respecto observa este Juzgador que la Convención Colectiva establece lo siguiente:

CLÁUSULA 41.- Plan De Ahorro Y Previsión.

El BANCO conviene en aportar mensualmente el doce por ciento (12%) del salario básico de cada trabajador que forme parte del Plan de Ahorros siempre que el trabajador haya depositado en dicho Plan no menos del cinco (5%) de su sueldo. Cada trabajador que forma parte del Plan de ahorros y previsión comunicará al BANCO por escrito, el porcentaje de su sueldo que desea ahorrar. (…)

El trabajador podrá hacer un retiro anual del 100% de sus haberes para gastos imprevistos

Observa este Juzgador claramente que se estipulaba el retiro total de los haberes del supuesto fondo de ahorros, para gastos imprevistos (los cuales no se especifican, dejando libremente a la voluntad del solicitante el hecho de poder pedir los mismos en la oportunidad que mejor le pareciere siempre y cuando fuese una vez al año), a este respecto comparte este Juzgador el criterio sostenido por la Juez a quo al señalar que el hecho de que se pudiere retirar anualmente el 100% de los haberes, contraría la idea del plan de ahorro, toda vez que el trabajador tenía la posibilidad de retirar el 100% de sus haberes sin necesidad de garantizar el préstamo, aunado al hecho de que no se establece en la referida cláusula qué debía considerarse como gastos imprevistos, por lo cual tomando en cuenta sentencia Nº 489 de fecha 30 de julio de 2003 caso F.B.d.H. contra el Banco Mercantil C.A, S.A.C.A de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en un caso similar al presente declaró:

En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.

Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizado su pago con los montos que tuviera depositados.

En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de los depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ni ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve a un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantiza el préstamo que eventualmente requeriría de presentare una necesidad imprevista.

Entonces se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

(subrayado nuestro)

Le permite a este Juzgador concluir que el aporte al denominado Plan de Ahorro es de carácter salarial y en tal sentido debe incluirse en el salario base de cálculo para el pago de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, por lo que se ordena el pago de las diferencias en los días pagados por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades producto de la incidencia en el salario base de cálculo para el pago de dichos conceptos de los aportes al plan o fondo de ahorro, establecido en la cláusula 41 de las Convenciones Colectivas correspondiente a los períodos 1997- 1999, 1999- 2001 desde el mes de junio de 1997 al mes de junio de 2003, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo, debiendo el experto que resulte designado incluir en el salario base de cálculo los aportes efectuados por concepto de plan o fondo de ahorro.

Por otra parte en lo que respecta al carácter salarial del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), se observa que el mismo sustituyo al Fondo de ahorro convirtiéndose en un fondo especial de prestación de antigüedad como su nombre lo indica, por medio del cual el Banco depositaria una prestación de antigüedad adicional, en los términos siguientes:

Las partes han convenido sustituir el Fondo de Ahorro previsto en la cláusula N° 41 del Contrato Colectivo 2001-2002, por la Constitución de un Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC). Por lo tanto, a partir de la firma de la presente convención colectiva, el Fondo de Ahorro no continuará vigente y en su lugar se aplicará el beneficio previsto en la presente cláusula.

Las partes convienen constituir, como beneficios social de carácter no remunerativo, un Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en el que el Banco depositará una prestación de Antigüedad adicional a la prevista en el artículo 108 de la LOT. La prestación de Antigüedad Convencional le será entregada al trabajador una vez finalizado, por cualquier causa su contrato y/o relación de trabajo con el Banco.

(…)

C. Los trabajadores podrán hacer retiros de hasta el Sesenta y Cinco por ciento (75 %) de sus haberes en el FEPAC y hasta un m.d.T. (3) al año. Los retiros solo se podrán realizar previo cumplimiento de los requisitos y por las causales que el BANCO establezca en su Política Interna.

De autos se evidencia que dicho beneficio es de carácter no remunerativo, sino de carácter social, por cuanto la contribución al mismo no depende del tipo de trabajo realizado, sino de la voluntad del patrono de garantizarle mejores beneficios a sus trabajadores al momento de que dejen de prestar servicios, y estableciéndose que únicamente podrá hacerse retiros de dicho fondo por las causales establecidas en la ley, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa. Este Fondo a diferencia del Fondo de Ahorro anteriormente señalado, no era de libre disponibilidad por parte de la parte accionante, en tal sentido, considera este Juzgador que al no estar disponible a libre petición de la accionante, no se puede configurar en salario, el cual es siempre disponible. En tal sentido resulta improcedente la incorporación al salario reclamada. Sin embargo en lo que respecta a los 11 días reclamados por la accionante, la cual señala que fueron rebajados del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional arbitrariamente, observa este Juzgador que efectivamente la cláusula 41 de la convención colectiva del año 2003, estableció que se enteraría a dicho fondo 15 días de salario básico por cada mes laborado, a este respecto la parte demandada reconoció que se realizó una disminución del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, el cual pasó de 15 días de salario a solo 8 días, y después a 4 días. Lo cual es a todas luces ilegal por cuanto dicha reducción fue arbitrariamente unilateral, lo cual desvirtúa el hecho de que los conceptos y beneficios acordados por convención colectiva, han sido proceso de un estudio realizado tanto por la parte que representa al patrono como por la parte que representa a los empleados, si esta disminución en la cantidad de días a pagar por dicho concepto no fue legalmente convenido, en tal sentido los convenios sobre modificación y compensación del FEPAC, cursantes a los folios 36 al 39 del cuaderno de recaudo N° 2, resultan ilegales, toda vez que no constan que hayan sido homologados por un funcionario del Trabajo, ni tampoco consta que la representación de los trabajadores fuere tal y como se pactó en el contrato colectivo de trabajo según el cual la sustitución o modificación del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fepac) puede convenirse mediante la suscripción de un acta convenio que debe ser debidamente homologada por el Funcionario del Trabajo que corresponda, lo cual no se evidencia de autos, por lo que debe concluir este Juzgador que dicha reducción unilateral y arbitraria es ilegal, por lo que resulta procedente el pago de el pago equivalente a los once (11) días de salario correspondiente a los aportes mensuales al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (Fepac), que dejó de pagarle la parte demandada desde el mes de abril de 2006 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo (21/09/2009), así como el pago de las diferencias producto del impacto en el salario base de cálculo para el pago por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo. Así se establece.-

En lo que respecta a las cotizaciones mensuales ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las mismas no fueron objeto de apelación, por lo que queda firme lo señalado por la juez a quo en los siguientes terminos:

“En cuanto a las cotizaciones mensuales al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y las retenciones por concepto de impuesto sobre la renta por lo que se refiere a los aportes al fondo de ahorro o Fepac que no fueron tomados en cuenta al salario base de cálculo para el pago de dichos conceptos, observa este Tribunal que estas reclamaciones corresponderían en todo caso a los referidos entes administrativos. Así se establece.-“

Asimismo se condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora sobre las diferencias que resulten a favor de la parte actora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (21 de septiembre de 2009) hasta la fecha efectiva del pago.

En lo que respecta a la corrección monetaria sobre los conceptos condenados a pagar, será tal y como fue señalado por la Juez A quo, es decir:

sobre la diferencia por concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (21 de septiembre de 2009) hasta el pago efectivo y sobre las diferencias de los demás conceptos laborales, desde la fecha de notificación a la parte demandada (19 de noviembre de 2010) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

A los fines de la cuantificación de la corrección monetaria, los intereses de mora y las diferencias por los conceptos laborales cuyo pago ha sido ordenado con anterioridad, este Tribunal acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo a cargo de un perito cuya designación recaerá en el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN opuesta por la parte demandada recurrente. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de de prestaciones sociales incoada por el ciudadano D.R. contra CITIBANK N. A., en consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la accionante los conceptos que se detallan en la parte motiva del fallo. QUINTO: SE CONFIRMA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, primero (1º) días del mes de agosto de dos mil once (2011).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS