Decisión nº 1593 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 20 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL

Barcelona, dieciséis de octubre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: BP02-O-2009-000092

Parte Presunta Agraviada: Contribuyente Sociedad Mercantil Compañía BRAHMA DE VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09-12-1955, bajo el Nº 12, Tomo 23-A, cuya reforma estatutaria consta en asiento inscrito en la oficina de Registro Mercantil citada, bajo el Nº 44, Tomo 145-A-Pro, en fecha 10-16-1997

Parte Presunta Agraviante: ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE, en virtud de las supuestas amenazas de violación de los derechos de libre ejercicio de actividad económica y al debido proceso, las cuales han comenzado a materializarse (con la expectativa de que en las próximas horas se extiendan a otras actuaciones aun mas graves) con la vía de hecho perpetrada por las autoridades municipales, al retener ilegalmente la mercancía que era transportada por un camión que distribuye cerveza y malta fabricada por la empresa. Por la presunta violación de los Derechos Constitucionales establecidos en los artículos 49, numeral 1, , 112 y 115 (Violación al Debido Procedimiento, Violación del Derecho a la L.E. y Violación al Derecho de Propiedad).

Motivo: A.C.

RELACIÓN DE LA CAUSA

En fecha 01 de octubre de 2009, se le dio entrada a la acción de A.C. con Medida Cautelar Provisionalísima, interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, por el Abogado G.D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro., V- 8.399.128, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.761, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente Sociedad Mercantil BRAHMA DE VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09-12-1955, bajo el Nº 12, Tomo 23-A, cuya reforma estatutaria consta en asiento inscrito en la oficina de Registro Mercantil citada, bajo el Nº 44, Tomo 145-A-Pro, en fecha 10-16-1997, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE, en virtud de las supuestas amenazas de violación de los derechos de libre ejercicio de actividad económica y al debido proceso, las cuales han comenzado a materializarse (con la expectativa de que en las próximas horas se extiendan a otras actuaciones aun mas graves) con la vía de hecho perpetrada por las autoridades municipales, al retener ilegalmente la mercancía que era transportada por un camión que distribuye cerveza y malta fabricada por la empresa. (Folio Nro. 45)

En fecha 01 de octubre de 2009, se dicto y publicó Sentencia Interlocutoria Nº 02, en la cual se Admitió la presente Acción de A.C. con Medida Cautelar Provisionalísima, interpuesta por la contribuyente Brahmans de Venezuela, S.A., contra el Municipio Sucre del Estado Sucre, asimismo se procedió a librar Boletas de Ley.- (Folios Nro. 46 al 51)

En fecha 01 de octubre de 2009, se agregó diligencia presentada por el abogado G.A.D.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente Compañía Brahma Venezuela, S.A., en la misma consigna fotografías tomadas en fecha 01-10-2009. (Folios Nros. 77 al 82)

En fecha 06 de octubre de 2009, se dictó auto en el cual se fija la Audiencia Oral y Pública de la Acción de A.C., solicitada por el ciudadano G.D.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Compañía Brahma de Venezuela, S.A. (Folio Nro.85)

En fecha 08 de octubre de 2009, fue presentado escrito por el abogado G.D. apoderado Judicial de Compañía Brahma Venezuela S.A diligencia en la cual consigna recaudos demostrativos de desacato, constante de 02 folios útiles y 03 anexos.-, (Folio Nros. 86 al 125)

En fecha 09 de octubre de 2009, se levanto acta correspondiente a la audiencia oral y pública, donde se hizo presente los apoderados judiciales de la contribuyente abogados PLANCHART M.A.J. Y G.A. DUBOIS A., la representación de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre, a través del ciudadano Sindico Procurador Municipal y la representación del Ministerio público Dra. J.F., quien solicitó un lapso de 48 horas, el tribunal acordó lo solicitado. (Folios Nros. 132 al 138)

En fecha 09 de octubre de 2009 Presentación de escrito del abogado A.P. apoderado judicial de la compañía Brahma Venezuela S.A, diligencia en la cual consigna poder en copia certificada, constante de 01 folio útil y 01 anexo. (Folio Nro. 159)

En fecha 09 de octubre de 2009 Presentación de escrito de la compañía Brahma Venezuela S.A, diligencia en la cual consigna Escrito de las conclusiones escritas de lo expuesto en la audiencia constitucional y haciendo consideraciones adicionales sobre las documentales consignadas por el Municipio, constante de 01 folio útil y 01 anexo.-

En fecha 14 de octubre de 2009 la Fiscalia Vigésima Segunda del estado Anzoátegui, Oficio Nº 03-F 22-RA-0039-09, en el cual opina que la presente Acción de A.c. debe declararse Inadmisible y así lo solicita, constante de 10 folios útiles.- (Folios Nros . 189 al 199)

DE LAS RAZONES DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR.

La presente acción de A.C. con Medida Cautelar Provisionalísima, interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2009, por el Abogado G.D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro., V- 8.399.128, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.761, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente Sociedad Mercantil BRAHMA DE VENEZUELA S.A., antes identificada contra la presunta agraviante ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE, en este sentido, la presunta agraviada presentó sus alegatos señalando que por las supuestas amenazas de violación de los derechos de libre ejercicio de actividad económica y al debido proceso, las cuales han comenzado a materializarse (con la expectativa de que en las próximas horas se extiendan a otras actuaciones aun mas graves) con la vía de hecho perpetrada por las autoridades municipales, al retener ilegalmente la mercancía que era transportada por un camión que distribuye cerveza y malta fabricada por la empresa con motivo de las actuaciones desplegadas por el municipio, con la cual se inicia la materialización de sus amenazas, constituida por una vía de hecho al detener un camión que salió del Centro de Distribución (CDD) de su representada ubicado en la ciudad de Cumaná, y retenerlo junto con la mercancía, alegando las autoridades municipales que la Empresa Inversiones Cass, C.A., debe contar con una licencia de licores y no ha cumplido con el deber de obtenerla, cosa que es falso, pues dicha empresa se limita a prestar servicio de transporte a su representada, siendo que la venta la hace directamente la Compañía Brahma de Venezuela, S.A., que la presunta agraviante vulnera sobremanera su derecho al debido proceso, pues, los trámites administrativos correspondientes no fueron realizados, que asimismo violenta su derecho a la propiedad y a la l.e. al no permitirle la distribución de la mercancía, y que por tales razones acude a este órgano jurisdiccional a fin de amparar sus derechos constitucionales. Alegando en su escrito libelar lo siguiente:” (…)

DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS

1. - VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCEDIMIENTO (ARTÍCULO 49, NUMERAL 1, DE LA CONSTITUCIÓN)

   En el presente caso, una de las violaciones que se presenta de forma más elocuente es el quebrantamiento grosero al derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, ya que las autoridades del Municipio Sucre del Estado Sucre pretende forzar a mi representada al pago de una supuesta deuda tributaria que, en primer lugar, ni siquiera ha sido determinada siguiendo los cauces previstos en el Código Orgánico Tributario o en las Ordenanzas Municipales para la determinación de oficio de obligaciones tributarias y, lo que es más grave, pretende coaccionar a la empresa al pago de esas supuestas deudas (sin posibilidad siquiera de hacer uso de los medios de impugnación previstos en nuestro ordenamiento jurídico) amenazando con la imposición de gravísimas sanciones sin fórmula de juicio, esto es, sin aplicar los procedimientos apropiados para la ejecución de dichas sanciones, o aplicándolos en una muestra clara de desviación de poder.

   ….omissis…

   Conforme a lo antes expuestos a lo largo del presente caso y a la luz de lo dicho previamente, salta a la vista que mi representada no solo se le ha pretendido exigir el pago de una deuda tributaria que no ha sido determinada siguiendo un procedimiento de fiscalización o verificación (sólo se le ha notificado un Estado de Cuenta que carece de toda motivación), sino que, lo que es más grave, ha sido objeto de una serie de amenazas (tanto verbales como publicadas en los medios de comunicación, conforme se desprende de los anexos “B” y “C”) de que, por no haber pagado ese supuesta deuda tributaria, será objeto de la inminente aplicación (que ocurría, de acuerdo con la evidencia que consignamos conjuntamente con el presente escrito, esta misma semana, si es que ya no se materializó al momento de ejercerse esta acción de amparo), sin procedimiento alguno una serie de sanciones arbitrarias que irían desde la “detención” y “confiscación” de los camiones, pasando por la revocatoria de la licencia de licores y el cierre del Centro de Distribución de mi representada ubicado en la ciudad de Cumaná.

   Como es sabido, cuando la Administración Tributaria ejercer su legitimo derecho a efectuar una determinación de oficio a un contribuyente, debe seguir unos cauces procedimentales que, en el caso del Código Orgánico Tributario, involucran el levantamiento de un Acta Fiscal, debidamente motivada y notificada al contribuyente, quien tendrá luego el derecho a presentar descargos y pruebas. Luego de sustanciado el procedimiento, la Administración debe emitir una Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, que podrá ser objeto de impugnación por el contribuyente en sede administrativa o judicial.

   Este procedimiento puede tener sus variaciones si la Ordenanza Municipal prevé algunas reglas diferentes, pero lo importante es que la estructura del mismo siempre debe contemplar: (i) un acto en que se ponga al contribuyente o responsable en conocimiento de las obligaciones que se le imputan, (ii) una oportunidad para que el contribuyente presente sus argumentos y pruebas y (iii) un acto que finalice el procedimiento del primer grado y que pueda ser recurrido del contribuyente o responsable, ya sea en vía gubernativa o ante los órganos jurisdiccionales.

   Pero más aún, en caso de que la Administración Tributaria pretenda ejecutar la obligación tributaria determinada, debe acudir ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario para tramitar el correspondiente juicio ejecutivo, estando impedida de realizar maniobras coactivas para obligar al contribuyente, por vías arbitrarias, al pago de una obligación, pues ésta sólo puede ser ejecutada forzosamente por un órgano jurisdiccional.

   En el presente caso mi representada no solo ha sido sujeta a un procedimiento formal de determinación de la obligación tributaria, sino que además, la supuesta deuda tributaria, pretende satisfacerse a través del ejercicio de una serie de acciones que el Municipio ha amenazado –tanto en forma verbal como a través de los medios de comunicación- emprender contra mi representada en las próximas horas, una de las cuales ya se ha materializado a través de la detención de uno de los camiones que distribuye los productos fabricados y comercializado por la empresa, existiendo una fuerte presunción de que en forma inminente se generarán otras actuaciones de mayor gravedad del Municipio en contra de mi representada.

   Si se ejecutan en las próximas horas las sanciones con las que el Municipio ha amenazado en forma clara y expresa a través de los medios de comunicación, es evidente que las mismas no serán sustanciadas (como no lo fue la obligación tributaria cuyo pago se pretende forzar a través de las medidas adoptadas por el Municipio) a través del procedimiento establecido para ello, que es el contenido en el artículo 76 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Sucre del Estado Sucre.

   Como puede observarse, si las autoridades del Municipio Sucre del Estado Sucre comienzan a ejecutar esta semana, como ya han empezado a hacerlo (véanse, de nuevo, las reseñas de prensa que se anexan al presente escrito y la Providencia y Acta de retención de Mercancía), las sanciones con las que han amenazado a mi representada, y teniendo en cuenta que no se ha abierto un procedimiento formal dando cuenta de las mismas, es obvio que no van aplicar el procedimiento descrito en el artículo 76 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, lo que terminaría por materializar la violación al derecho al debido procedimiento contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, según el cual “el debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

   Para reforzar la prueba de todo lo anterior, promovemos de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil la exhibición de los expedientes administrativos que deberías haberse abierto tanto para sustanciar el procedimiento de determinación de la supuesta obligación tributaria cuyo cobro pretende el Municipio, como de las sanciones que pretende aplicar a mi representada para coaccionarla al pago de esa supuesta obligación tributaria. De no existir dichos expedientes o de no contener actos mediante los cuales se evidencie la participación de mi representada en pleno ejercicio de su derecho a la defensa, quedaría reforzada la prueba la violación denunciada. Como elemento que hace presumir que la Administración Municipal tiene en su poder este cuerpo documental, invocamos el contenido de los artículos 151 y 179 del Código Orgánico tributario –de aplicación supletoria a las Leyes locales- y 31 de la Ley de Procedimientos Administrativos debe llevarse un expediente único en el cual conste en forma ordenada y cronológica las actuaciones que se han llevado a cabo y los documentos que se han recabado en sede administrativa.

   …omissis…

   Así las cosas, verificada como ha sido la violación de un derecho constitucional por parte de la Administración municipal (esto es, al debido procedimiento, contemplado en el artículo 49 de la Constitución), solicito a este Tribunal que tutele los derechos de mi representada y declare procedente el amparo, a los fines de detener la violación constitucional antes descrita.

2. - VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA L.E. (ARTÍCULO 112 DE LA CONSTITUCIÓN)

   El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece uno de los derechos económicos más importantes, como lo es la libertad que todo ciudadano tiene de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia. En este sentido las limitaciones a la l.e. derivan exclusivamente de la ley y, por tanto, constituye una potestad exclusiva del legislador nacional.

   En el presente caso, partiendo de la pretensión de exigir el pago de unas cantidades de dinero que ni siquiera han sido determinadas, como se ha insistido a lo largo del presente escrito, siguiendo los procedimientos establecidos para determinar obligaciones tributarias, el Municipio Sucre del Estado Sucre, de la forma mas burda y grosera, pretende amenazar a mi representada con una serie de acciones que irían desde la “detención” y “confiscación” de los camiones que distribuyen la cerveza y malta fabricada por la empresa, hasta el cierre de su establecimiento y la revocatoria de las licencia de licores y de industria y comercio, circunstancia que significarían pura y sencillamente, un impedimento total para el ejercicio de la actividad económica de la empresa en el Municipio Sucre del Estado Sucre.

   De hecho, ya estas amenazas han comenzado a cumplirse, pues en una forma totalmente arbitraria, y en una clara muestra de desviación de poder, las autoridades municipales procedieron a la retención de uno de los camiones que distribuye mercancía de mi representada (y de los productos que se encontraban dentro de él), lo que constituye una actuación que no puede ser tolerada por ninguna autoridad judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, y que es apenas un primer acto de ejecución de las serias amenazas proferidas por la Municipalidad.

   De este modo, de concretarse definitivamente todas las amenazas que ha hecho el Municipio Sucre del Estado Sucre, como en efecto ocurría en forma inminente si no se detiene la actuación de dicho Municipio, a mi representada se le estaría cercenando de manera ilegítima su derecho constitucional a la l.e., pues se le impediría la realización de sus actividades lucrativas como consecuencia de la supuesta falta de cumplimiento de obligaciones tributarias inexistente y que, en todo caso, han sido determinadas sin ni siquiera seguir los procedimientos adecuados.

   Por todas las razones expuestas, solicito a este Tribunal que decrete a.c. a favor de mi representada, a fin de proteger el derecho a la l.e. reconocido en el artículo 112 de la Constitución, cuyo ejercicio se encuentra en riesgo en virtud de las graves amenazas proferidas por el Municipio Sucre del Estado Sucre, que han comenzado a materializarse a través de groseras vías de hecho ejecutadas sin procedimiento por las autoridades municipales, y que continuará realizándose y empeorándose este Tribunal no interviene para proteger los derechos de mi representada.

3. VIOLACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD (ARTÍCULO 115 DE LA CONSTITUCIÓN)

   El constituyente previó en el artículo 115 de nuestra Carta Magna, el reconocimiento por parte del Estado del derecho de propiedad a las personas jurídicas y naturales que hacen vida en el territorio de la República. Este derecho cobra significado sobre todo ante las acciones de la Administración, en virtud de que la misma debe sujetar su actuación, en primer lugar, al bloque de la legalidad o al derecho y en segundo lugar al respeto de las situaciones jurídico subjetivas de los particulares.

   Una de las limitaciones típicas a las que puede estar sometido el ejercicio del derecho a la propiedad es la imposición de cargas de naturaleza tributaria (impuesto, tasas o contribuciones), que se traducen en detracciones de sumas de dinero del patrimonio del particular que tienen por fundamento esencial el deber de colaborar con el sostenimiento de las cargas públicas, como lo dispone la Constitución en su artículo 133. Ahora bien, en el mismo momento en el que el tributo se torna ilegítimo, ya sea porque carece de base legal y se produce una vulneración del principio de legalidad, o por alguna razón que implique una desnaturalización de sus elementos de configuración, la Administración Tributaria, al pretender exigirlo, incurre en una violación al derecho de propiedad, pues la exacción se torna arbitraria e injustificada.

   En el caso concreto de los Municipios, éstos tiene atribuidas constitucionalmente una serie de fuentes de ingresos de naturaleza tributaria, entre las cuales destaca – ver artículo 179, numeral 2, del texto Fundamental- el impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar (antes denominado Patente de Industria y Comercio), el cual grava el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o de servicio que puedan ser consideradas como ocurridas en el territorio del Municipio.

   En el ejercicio de la potestad tributaria local, los Municipios están dotados de autonomía, como lo reconoce el artículo 168 de la Constitución. Sin embargo, dicha autonomía, como lo señala expresamente la mencionada disposición constitucional, debe ser desplegada “…dentro que está sujeta a parámetros perfectamente delimitados, como correctamente lo ha venido interpretando nuestro M.T. en sentencia como la dictada el 13 de noviembre de 1989 por la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa (caso “Heberto Contreras Cuenca”), y la emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de julio de 2000 (caso Cervecería Polar del Centro, C.A.).

   Dentro del catálogo de limitaciones a las que está sometido el ejercicio de la potestad tributaria municipal encontramos justamente el deber de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas mediante el pago de impuestos tasas y contribuciones, deber éste que, contrariamente a lo que parece manifestar el Municipio en sus desafortunadas declaraciones de prensa, sí ha sido cumplido a nivel local por la empresa, como puede apreciarlo este Tribunal, a partir de la revisión de la declaraciones del primero y segundo trimestre del 2009, las cuales se anexan con las letras “H” e “I”.

   Evidentemente, en el curso del ejercicio de la potestad tributaria otorgada a los entes acreedores del tributo, pueden producirse discrepancia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la obligación tributaria, que deben resolverse mediante los procedimientos consagrados en el ordenamiento jurídico para la determinación de oficio. Cualquier pretensión de un ente dotado de potestad tributaria para exigir una supuesta diferencia de impuesto sin haber tramitado previamente dichos procedimientos, no sólo produce una violación a los derechos al debido procedimiento y a la defensa, sino que involucra una lesión al derecho de propiedad, pues estaría pretendiendo efectuar una detracción ilegítima del patrimonio del contribuyente afectado.

   De igual modo todas las sanciones accesorias al cumplimiento de las obligaciones tributarias que involucren pagos de dinero, retención de mercancía o de otros bienes, o la imposibilidad de disponer libremente de productos destinados a la comercialización, deben tener su causa en la sustanciación de los procedimientos legalmente establecidos, pues de lo contrario, se insiste, no sólo se generaría una trasgresión al derecho al debido procedimiento, sino también al derecho de propiedad del afectado.

   Esto es precisamente lo que ocurre en el caso que nos ocupa, ya que no solo se ha dado inicio a la ejecución de las amenazas proferidas por las autoridades municipales, destinadas a lograr coactivamente el cobro de unas cantidades de dinero que ni siquiera han sido determinadas aplicando los procedimientos establecidos en la normativa vigente (lo que implica de por sí que ya dicho cobro entraña una violación al derecho de propiedad) mediante la retención de mercancía propiedad de mi representada, sino que en un nivel global se amenaza a la empresa, adicionalmente, con impedirle indefinidamente la posibilidad de que disponga de productos que ella ha fabricado, que son de su propiedad y que puede comercializar lícitamente por contar para ello con todas las licencias y autorizaciones requeridas por la legislación venezolana, todo lo cual provoca una lesión insoportable al derecho reconocido en el artículo 115 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, el cual debe ser tutelado por este Tribunal otorgando el mandamiento de amparo solicitado en esta oportunidad por la COMPAÑÍA BRAHMA DE VENEZUELA, S.A. (…)”

   AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA .

   Siendo la oportunidad correspondiente, tuvo lugar el acto de la audiencia oral y publica, compareciendo los representantes de ambas partes del proceso, Asimismo estuvo presente la Dra. J.F., titular de la cédula de identidad nro. 8.200.871, en su condición de Fiscal Vigésimo Segunda del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, alego la parte presunta agraviada lo siguiente: “ … Mi representada se ha visto en la imperiosa necesidad de acudir a este Tribunal para por vía de acción de a.c. lograr el restablecimiento de derechos y garantías constitucionales que le han sido conculcados por parte de la alcaldía del municipio sucre del Estado Sucre, a través de una cadena de hechos que concatenadamente han constituido violaciones constitucionales, en efecto el día 17 de septiembre de 2009, a mi representada le fue notificada un estado de cuenta emanado de la alcaldía del municipio sucre del estado sucre, respecto de una supuesta deuda por concepto de impuesto sobre actividades económicas correspondiente al primer y segundo trimestre del año 2009, por la cantidad de 103.703,62 cabe destacar que la determinación del tributo exigido en dicho estado de cuenta no se hizo a través de los procedimientos legalmente establecido para ello, asimismo debo significar que mi representada como contribuyente en el municipio sucre del estado sucre ha estado siempre ajustada a la normativa legal y así se desprende de sus declaraciones juradas de ingresos brutos que se acompañaron con el escrito que encabeza esta acción de a.c., la cadena de hecho a la que e hecho referencia se continuaron mediante amenazas proferidas por el ciudadano C.R. , quien en declaraciones rendidas a la prensa publicadas en el diario del tiempo el día 25/09/2009, dio un ultimátum para que se procediera al pago de la deuda contenida en el estado de cuenta so pena o amenaza y cito textualmente “ que en caso de no honrar el compromiso en la fecha prevista, hacienda municipal procederá a detener y confiscar los camiones de las compañías”, fin de la cita. Asimismo en fecha 29/09/2009, en el mismo medio de comunicación el ciudadano C.R., reitero que en vista del incumplimiento optó por parar la flota y entre otras amenazas proferidas en dicha declaración de prensa, manifestó se impide la comercialización de licor a Polar y Brahma en la ciudad, en colorario de la cadena de hecho la Alcaldía procedió a dirigir su accionar contra los camiones empleados por mi representada para el despacho o entrega de sus productos en efecto el día 29/se produjo la detención del camión placas 98X BAO, el cual permanece retenido en la sede de la Alcaldía del municipio sucre del estado sucre, refiero que la acción dirigida contra los camiones como ya bien lo había amenazado el ciudadano C.R., pretendió revestirse de supuesta legalidad exigiendo que el vehículo debía poseer una documentación que juicio de las autoridades municipales eran necesaria pero valga decirlo esa actuación no es mas que un subterfugio para ejecutar por mampuesto las amenazas contra los camiones proferidas por el Director de economía hacienda y finanzas de la Alcaldía del municipio Sucre del estado Sucre, pues tal como consta del contrato agregado a los autos, ese vehículo pertenece a la empresa que de manera exclusiva presta el servicio de transporte y despacho a mi representada, o sea parando a esa empresa paraba a mi representada….”

   La Parte Presunta Agraviante a través de su representante abogado J.E.B.L., Inpreabogado bajo el Nro. 73.215, en su condición de Sindico procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio sucre del Estado Sucre, expuso: “ … En mi carácter de Sindico procurador como representante legal del municipio rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como en el derecho, las imputaciones hechas por la parte demandante contra el Municipio por las siguientes razones: 1) El municipio para imponerle una multa o una sanción a cualquier contribuyente lo hace mediante una providencia o resolución administrativa y no mediante una notificación de estado de cuenta, al momento de imponer esa sanción o multa como en efecto lo dije dicha resolución o providencia puede ser recurrida mediante un recurso de reconsideración o un recurso jerárquico ante el mismo organismo y en caso de que no le sean satisfecha sus peticiones puede recurrirlo mediante demanda ante los órganos competentes, en este caso ante el Tribunal Contencioso administrativo, 2) En cuanto a las imputaciones hechas que supuestamente hizo el ciudadano C.R., director de hacienda municipal solamente se refieren aquellas empresas que estan insolventes con el municipio y no pueden ser tomadas como amenazas, sino que simplemente son llamados para que comparezcan a ponerse a derecho con la hacienda municipal y los medios de comunicación podrán publicar sus notas de prensa y siempre y cuando el contribuyente no haya sido notificado o impuesto de una providencia administrativa, no podría interpretarse de que exista una amenaza o violación de un derecho, 3) Cabe destacar en este punto el cual es muy importante destacar que no existe una imputación o multa por parte de la Alcaldía contra la empresa brama, ya que la imposición de esta multa publicada mediante resolución nro. 008-2009 fue hecha exclusivamente a la contribuyente Inversiones Cass C.a., identificada con el nros de RIF J-30895979-0 con domicilio fiscal avenida Carúpano zona industrial el peñón, lo cual quiere decir que dicha multa fue dirigida a una Empresa que tiene su propia personalidad jurídica y también consiste en un acta fiscal Nro 020 2009, dirigida a la misma empresa Inversiones Cass, la cual se refiere a la aplicación de retensión preventiva de las especies gravadas, en este caso el vehículo camión con las respectivas mercancías de cerveza, dicha empresa esta inscrita en la alcaldía del municipio sucre con una dirección ubicada en el centro Comercial Ara nave F local 112-118 valencia, consigno en este acto la providencia administrativa y la resolución Nº 008-2009, en copia certificada y muestra a efectum videndi la original, Consigno asimismo la planilla de declaración de Inversiones Cass, constante de 6 talones de factura , solicito quede asentada que la empresa Cass, esta inscrita en el municipio como transporte de Carga. …”

   En el derecho a replica la parte presunta agraviada expuso: “ … 1) El municipio reconoce que las deudas tributarias deben ser determinadas siguiendo un procedimiento. Sin embargo precisamente ha sido esta la primera violación constitucional de la cadena de hechos que se presentan en este caso por cuanto a mi representada lo que se le notifico fue un estado de cuenta dictado sin ningún procedimiento, el cual corre inserto en autos.2) el expediente constan las reseñas de prensa que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional constituyen un hecho notorio comunicacional en las que constan claramente las amenazas del director de hacienda contra mi representada señalando que si no pagaba la supuesta deuda tributaria iba a proceder a detener los camiones que reparten la cerveza, entre otras acciones que el municipio ejecutaría contra brahma 3) El municipio pretende ocultar su actuación violatoria de los derechos constitucionales de mi representada señalando que su problema es con la sociedad mercantil Inversiones Cass. No olvidemos sin embargo que inversiones Cass, tal como consta en autos, es la empresa que presta servicios de transporte con carácter de exclusividad a mi representada en el municipio, siendo que es el medio del que se vale mi representada para poder realizar su actividad económica en el municipio. …”Seguidamente el Representante del municipio, antes identificado, procedió a hacer uso de su derecho a contra replica, exponiendo: “ Alego que no existe ninguna violación del derecho contra la empresa Brahma por cuanto hay una falta de cualidad en el acto para demandar ya que no fue esta la empresa, la cual fue fiscalizada y multada y en cuanto a que el demandante, en este caso Brama, alega de que se le esta imponiendo una multa, quiero dejar claro que solamente se le notifico de un aviso de cobro lo cual es rutinario por la Dirección de Hacienda a las empresas para que se pongan al día con los pagos, asimismo quiero dejar claro, que en cuanto a la medida dictada por este Honorable Tribunal de abstenerse de perturbar el ejercicio de la actividad económica de la empresa brama , el municipio en ningún momento lo ha cercenado de su derecho de ejercer su actividad económica , actividad económica que en los actuales momentos se encuentra realizando con toda normalidad y por ultimo quiero dejar claro que el municipio no tiene en ningún momento en acatar cualquier medida que dicte un órgano judicial, en este caso el camión no pertenece a la empresa brama, lo cual le hemos solicitado a su representante legal que comparezca ante la alcaldía del municipio sucre para que alegue su propiedad y en este estado pido también ya que se encuentra presente la representante del ministerio publico para que revise y se sirva interponer sus buenos oficios para que se aclare la situación legal del referido camión cargado de especies alcohólicas, ya que ante la fecha no ha comparecido ante la alcaldía del municipio Sucre el representante legal o alguna persona que se acredite dueña de dicho vehiculo, pues podríamos estar en presencia de un hecho ilícito .”

   En fecha 14 de octubre de 2009, fue presentado escrito por la ciudadana Fiscal Vigésimo Segunda del Ministerio Público de este Estado, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, en la cual expone:

   “(…) OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO

   Siendo la oportunidad para que el Ministerio Público, emita su Opinión en ejercicio de las atribuciones previstas en el numeral 1º del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 15 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, esta representación Fiscal observa, lo siguiente:

   Estamos en presencia de una acción de A.C., incoada por la Compañía Brahma de Venezuela, C.A., contra las vías de Hecho por parte de las Autoridades Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre de retener ilegalmente la mercancía que era transportada por un camión que distribuye cerveza y malta fabricada por la empresa Brahma de Venezuela, C.A.

   Así las cosas, el Ministerio Público observa:

   En primer lugar, la presente acción fue interpuesta en fecha 30 de Septiembre de 2009.

   En segundo lugar, expresa el accionante en su escrito libelar, que el día 17 de septiembre de 2009, su representada le fue notificado de un estado de cuenta emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre, respecto de una supuesta deuda por concepto de Impuesto sobre actividades económicas correspondientes al Primer y Segundo Trimestre del año 2009, por la cantidad de Bs. F 103.703,62.

   En tercer lugar, expresó el co-apoderado judicial de la presenta agraviada que la Alcaldía procedió a dirigir su accionar contra los camiones empleados por su representada para el despacho o entrega de sus productos y, por otro lado expresó que “(…) consta de contrato agregado en autos, ese vehículo pertenece a la empresa que de manera exclusiva presta servicio de transporte y despacho “ a su representada.

   En cuarto lugar, esgrimió el Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Sucre en la oportunidad de la audiencia oral y pública, que no existe imputación o multa por parte de la Alcaldía contra a presenta agraviada, ya que la imposición de la multa publicada mediante Resolución Nº 008-2009 fue hecha exclusivamente a la contribuyente Inversiones CASS C.A. e igualmente alegó la existencia de un acta fiscal Nº 020-2009, la cual se refiere a la aplicación de retención preventiva de las especies gravadas en este caso el vehículo camión con las respectivas mercancías de cerveza, conforme se evidencia de los elementos probatorios producidos a los autos.

   En quinto lugar, la representación municipal alegó que no existe ninguna violación de derechos contra la presunta agraviada, empresa Brahma por cuanto hay una falta de cualidad en el acto para demandar, por cuanto no es la empresa fiscalizada y multada, por otro lado señaló que la mencionada empresa alega que se impuso una multa y, solamente se le notificó de un aviso de cobro lo cual es rutinario, efectuarlo por la Dirección de Hacienda para que estas empresas se pongan al día con los pagos.

   En sexto lugar, alegó que el Municipio en ningún momento le ha cercenado el derecho a la empresa Brahma de ejercer su derecho al ejercicio de la actividad económica, en virtud que se encuentra realizando su actividad económica en completa normalidad.

   Por otra parte, considera esta representación del Ministerio Público, oportuno traer a colación el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño que señala:

   (…) Que aun cuando las actuaciones violatorias a la constitución sean producto de vías de hecho, la vía contencioso administrativa resulta ser el medio idóneo breve y eficaz para obtener la restitución de la situación jurídica infringida…

   En consonancia con lo antes señalado, obviar las acciones ordinarias y permitir el empleo del amparo como sustitutivo de dichas vías serias someter al conocimiento del Juez Constitucional controversias que no pueden ser dilucidadas en el marco de un procedimiento sumario sino que corresponde al contradictorio de un proceso judicial, donde el juez tenga la posibilidad de descender al análisis de instrumento de rango legal y sub legal, en los cuales no pueden profundizar el juez constitucional sin desvirtuar la naturaleza jurídica de la acción de amparo”

   (Subrayado del Ministerio Público)

   En consecuencia, observa esta representación fiscal del contenido del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y, conforme a los planteamientos expuesto que la pretensión constitucional está dirigida a la presunta actuación violatoria por parte de la accionada, consistente en vías de hecho de las cuales presuntamente fue objeto la recurrente y, la empresa de transporte CASS C.A., por medio de la perpetración de vías de hecho al retener la mercancía preventivamente de las especies gravadas y, el vehículo camión con la respectiva imposición de la multa conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108 numeral 8 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 241 y 242 del reglamento de la Ley de Alcohol y Especies Alcohólicas. En virtud de dichas circunstancia, tales actos pudieran dar origen a que las supuestas actuaciones, tendrían que ser impugnadas por la vías ordinaria, es decir, a través los recursos administrativos por ante el órgano administrativo, agotamiento de la vía administrativa y, posteriormente ante la jurisdicción Contencioso Administrativa conforme a lo establecido en la legislación tributaria. En consonancia con lo antes señalado, obviar las acciones ordinarias y permitir el empleo de amparo como sustantivo de dicha vías seria someter al conocimiento del juez Constitucional controversias que no pueden ser dilucidadas en el marco de un procedimiento sumario sino que corresponde al contradictorio de un proceso judicial, donde el juez tenga la posibilidad de descender al análisis de instrumento de rango legal y sub legal, en los cuales no puede profundizar el juez constitucional sin desvirtuar la naturaleza jurídica de la acción de amparo.

   Aplicando mutatos mutandi la sentencia parcialmente transcrita y, visto el contenido de la presente solicitud parcialmente transcrita y, las alegaciones de las partes intervinientes en la audiencia oral y pública; así como los elementos probatorios que constan en autos, esta representación del Ministerio Público considera que la presente acción debe ser declarada inadmisible, a la luz del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

   CONCLUSIÓN

   Por todo lo antes expuestos, esta representante del Ministerio Público opina que la presente acción de A.C., debe declararse INADMISIBLE y así, muy respetuosamente lo solicito a este Honorable Tribunal.

   (…)”

   DE LA ADMISIÓN.

   La presente Acción de A.C. ha sido interpuesta por el Abogado G.D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro., V- 8.399.128, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.761, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente Sociedad Mercantil BRAHMA DE VENEZUELA S.A., contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE, quien alega que la misma violó los Derechos Constitucionales establecidos en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

   Considera quien aquí decide, que aún cuando, admitió y tramitó la presente acción de a.c., puede pronunciarse sobre su admisibilidad en el fallo, lo cual ha quedado establecido por la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido, de que la acción de amparo puede ser admitida y tramitada, y posteriormente, al momento de su decisión, puede ser declarada inadmisible por alguna de las causales establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. En tal sentido, establece el legislador en el artículo 1º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales que puede solicitarse ante cualquier Tribunal competente, el amparo para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, con el propósito de que se reestablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, por lo que es lógico concluir y así lo concluye quien aquí decide, que es un requisito fundamental y de carácter esencial que aquella persona natural o jurídica que solicite el amparo de alguna garantía o derecho constitucional, debe estar menoscabada o afectada directamente en tal derecho, lo cual debe comprobar el Juez en sede constitucional.-

   En este sentido, observa este sentenciador que en la presente causa la parte presuntamente agraviada expresamente manifiesta la violación y conculcación de sus derechos a la propiedad, al debido proceso y al libre comercio, todos consagrados en nuestra Carta Magna.- Al respecto, revisadas las actas, se pudo constatar las aseveraciones de las cuales derivan en la cual la conculcación de tales derechos, Por lo tanto ante esa situación, y en protección del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, se presenta la posibilidad, según lo ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante de solicitar validamente un A.C., en tal sentido se declara Admisible la presente acción de A.C., por no encontrarse incursa en ninguna de las causales establecidas en el artículo 6 de la Ley de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

   Así las cosas, este Tribunal Superior, pasa a emitir pronunciamiento definitivo y al respecto observa:

   • Alega la representación judicial de la parte presuntamente agraviada en su escrito libelar, respecto a los derechos y garantías constitucionales conculcados, referido al DEBIDO PROCESO contenido en el artículo 49 de la Carta Magna, que salta a la vista que su representada no solo se le ha pretendido exigir el pago de una deuda tributaria que no ha sido determinada siguiendo un procedimiento de fiscalización o verificación (sólo se le ha notificado un Estado de Cuenta que carece de toda motivación), sino que, lo que es más grave, ha sido objeto de una serie de amenazas (tanto verbales como publicadas en los medios de comunicación, conforme se desprende de los anexos “B” y “C”) de que, por no haber pagado ese supuesta deuda tributaria, será objeto de la inminente aplicación (que ocurría, de acuerdo con la evidencia que consignamos conjuntamente con el presente escrito, esta misma semana, si es que ya no se materializó al momento de ejercerse esta acción de amparo), sin procedimiento alguno una serie de sanciones arbitrarias que irían desde la “detención” y “confiscación” de los camiones, pasando por la revocatoria de la licencia de licores y el cierre del Centro de Distribución de mi representada ubicado en la ciudad de Cumaná., que en el presente caso no se siguió el procedimiento administrativo correspondiente.

   Alega la representación del presunto agraviante, Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre, que “en cuanto a las imputaciones hechas que supuestamente hizo el ciudadano C.R., director de hacienda municipal solamente se refieren aquellas empresas que están insolventes con el municipio y no pueden ser tomadas como amenazas, sino que simplemente son llamados para que comparezcan a ponerse a derecho con la hacienda municipal y los medios de comunicación podrán publicar sus notas de prensa y siempre y cuando el contribuyente no haya sido notificado o impuesto de una providencia administrativa, no podría interpretarse de que exista una amenaza o violación de un derecho.”

   Se evidencia de autos, que fue consignado en la audiencia oral y pública por la Representación del Municipio Resolución de Imposición de Multa signada con el Nro. 008-2009, mediante la cual se le Impone a la contribuyente INVERSIONES CASS, C.A., una multa por la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.450,00) y ordena Intimar a la contribuyente INVERSIONES CASS, C.A. Asimismo se evidencia a los folios Nros. 20 al 22 copias fotostáticas de recortes de prensa publicados en el diario El Tiempo, de fecha 25/09/2009 y así como reporte publicado en la pagina www.eltiempo.com.ve, los cuales se dan aquí por reproducidos, Asimismo se puede observar Estado de Cuenta correspondiente a la presunta Agraviada Compañía Sociedad Mercantil BRAHMA DE VENEZUELA S.A., lo que corrobora los alegatos presentados por la parte recurrente , en este sentido es importante destacar las situaciones debidamente confrontadas con los hechos que sirven de base a la acción, efectivamente, al configurarse la amenaza cierta , pues este Tribunal Superior, se acoge al criterio sostenido por nuestro m.t., ya que cabe destacar que dichas declaraciones se constituyen en lo que la Sala Constitucional ha denominado Hecho Notorio Comunicacional, toda vez que aparecen reseñadas en el diario El Tiempo, en su edición del 25 de septiembre de 2009, contentivas de ultimátum según contenido de la misma declaraciones a varias empresas entre las que figura la accionante en amparo, al revestir la naturaleza de un hecho notorio comunicacional, no es objeto de prueba conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, la cual fue acogida por este Tribunal Superior y así se declara.

   El Derecho al debido proceso ,"la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto" Sala Constitucional, Sentencia Nro. 2174 del 11/09/2002." se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa." Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 02742 del 20/11/2001.

   De todo ello, puede inferirse claramente que la conducta señalada aparentemente atentaría contra uno de los atributos esenciales del debido proceso como garantía constitucional, entre ellos el del accionante, como lo es la necesidad de su ejercicio de los derechos constitucionales vulnerados enunciados, por lo que atendiendo a que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el Juez del amparo por aplicación del principio iura novit curia puede restaurar la situación jurídica que se alega fue lesionada partiendo de premisas jurídicas diferentes a las señaladas en el amparo (Sentencia número 7 del 1° de febrero de 2000). Cabe como ya se dijo que dichas declaraciones se constituyen en lo que la Sala Constitucional ha denominado hecho notorio comunicacional, toda vez que aparecen reseñadas en el diario El Tiempo, en reiteradas ediciones, y en su pagina web, tal como se desprende de los folios Nros. 20, 21 y 22, al revestir la naturaleza de un hecho notorio comunicacional, no siendo objeto de prueba. En consecuencia, es evidente que en el presente caso se configura la presunción de buen derecho. Así se declara.

   En cuanto a los alegatos de la parte presunta agraviante, referidos: “ 1) El municipio para imponerle una multa o una sanción a cualquier contribuyente lo hace mediante una providencia o resolución administrativa y no mediante una notificación de estado de cuenta, al momento de imponer esa sanción o multa como en efecto lo dije dicha resolución o providencia puede ser recurrida mediante un recurso de reconsideración o un recurso jerárquico ante el mismo organismo y en caso de que no le sean satisfecha sus peticiones puede recurrirlo mediante demanda ante los órganos competentes, en este caso ante el Tribunal Contencioso administrativo”, es cierto y así lo han sostenido reiteradas jurisprudencias que al existir un acto administrativo de efectos particulares, este puede ser atacado bajo las premisas establecidas por la Ley, a través de los Recursos pertinentes, en este caso sería de configurarse la situación, un Recurso Contencioso Tributario, no obstante en el caso de marras no es lo que esta en discusión, pues se esta dirimiendo la vulneración de los Derechos Constitucionales establecidos en los artículos 49, numeral 1, , 112 y 115 (Violación al Debido Procedimiento, Violación del Derecho a la L.E. y Violación al Derecho de Propiedad), pues si la Administración Tributaria busca que los administrados honren sus deudas derivadas a través de una relación jurídico-tributaria, deben utilizar los procedimientos establecidos en la Ley, en las ordenanzas y en el Código Orgánico Tributario, no a través de inferir amenazas al contribuyente, sino respetando los principios constitucionales, consagrados en nuestra Carta Magna. Así se declara.

   • VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA L.E. (ARTÍCULO 112 DE LA CONSTITUCIÓN)

   Alega la accionante en Amparo que en el presente caso, partiendo de la pretensión de exigir el pago de unas cantidades de dinero que ni siquiera han sido determinadas, como se ha insistido a lo largo del presente escrito, siguiendo los procedimientos establecidos para determinar obligaciones tributarias, el Municipio Sucre del Estado Sucre, de la forma mas burda y grosera, pretende amenazar a mi representada con una serie de acciones que irían desde la “detención” y “confiscación” de los camiones que distribuyen la cerveza y malta fabricada por la empresa, hasta el cierre de su establecimiento y la revocatoria de las licencia de licores y de industria y comercio, circunstancia que significarían pura y sencillamente, un impedimento total para el ejercicio de la actividad económica de la empresa en el Municipio Sucre del Estado Sucre.

   Alega la presunta Agraviante, que “ cabe destacar en este punto el cual es muy importante destacar que no existe una imputación o multa por parte de la Alcaldía contra la empresa brahma, ya que la imposición de esta multa publicada mediante resolución nro. 008-2009 fue hecha exclusivamente a la contribuyente Inversiones Cass C.a., identificada con el nros de RIF J-30895979-0 con domicilio fiscal avenida Carúpano zona industrial el peñón, lo cual quiere decir que dicha multa fue dirigida a una Empresa que tiene su propia personalidad jurídica y también consiste en un acta fiscal Nro 020 2009, dirigida a la misma empresa Inversiones Cass, la cual se refiere a la aplicación de retención preventiva de las especies gravadas, en este caso el vehículo camión con las respectivas mercancías de cerveza, dicha empresa esta inscrita en la alcaldía del municipio sucre con una dirección ubicada en el centro Comercial Ara nave F local 112-118 valencia, consigno en este acto la providencia administrativa y la resolución Nº 008-2009, en copia certificada y muestra a efectum videndi la original, Consigno asimismo la planilla de declaración de Inversiones Cass, constante de 6 talones de factura , solicito quede asentada que la empresa Cass, esta inscrita en el municipio como transporte de Carga. …” (Subrayado y negrita del tribunal)

   Este Tribunal con respecto al presente alegato observa, que corren inserto a los folios Nros. 20 al 22, declaraciones emitidas por el ciudadano C.R., Director de la Administración Tributaria de Sucre, donde se lee: “El director de Hacienda municipal de Sucre, C.R., dio un ultimátum en el día de ayer a las empresas cerveceras…, brahma …para que cancelen la deuda que tienen con el fisco local (…)

   El funcionario aclaró que en jurisdicción de Sucre, estas compañía no funcionan como empresas de producción, pues solo disponen de almacenes, por lo cual están obligadas a cancelar las tasas impositivas municipales.

   Plazo

   Las cerveceras tendrán chance hasta el día de hoy para cancelar los montos tributarios, según lo indicó Rosales, (…)”

   Marcado “C”, se observa al folio Nro. 22, Impresión de la pagina www.eltiempo.com.ve, donde se lee: “ Hacienda paralizó distribución de dos cerveceras por mora fiscal (…)

   La semana pasada, el director de Hacienda , C.R., asomó la posibilidad de sancionar a las empresas Polar, brama y Regional, debido a la evasión de impuestos durante los dos primeros trimestres del año 2009 (…)

   En el caso de Brahma, los representantes de la compañía no se han reportado para finiquitar la deuda de Bs.F 103 Mil con el municipio (…)”

   Se observa igualmente al folio Nro. 23, Estado de Cuenta emitido a nombre de la Compañía Brama Venezuela S.A.

   Dado la cadena de hechos que han sido demostrados en autos, Habiendo establecido la trascendencia del procedimiento administrativo para la garantía del derecho a la defensa, vamos a señalar que la jurisprudencia ha considerado que la inexistencia del procedimiento administrativo previo a la emanación de un acto e incluso la inexistencia del propio acto administrativo que sirve de título ejecutivo para la realización de una actuación material, constituye una vía de hecho, lesiva del derecho a la defensa. En este sentido, podemos mencionar que la Sala Político Administrativa en sentencia 681 de 17 octubre de 1996, caso "L.J.A.M.", estableció que:

   " En efecto, del texto del propio acto impugnado no se demuestra que hubiese sido seguido, para su emisión, un procedimiento previo que permitiese a la actora, quien resultó afectada en su situación jurídica, el ejercicio de su derecho a la defensa. Debe recordarse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo acto administrativo debe contener una breve relación de lo sucedido, donde debería indicarse el procedimiento administrativo, seguido. Al contener tal expresión el acto en cuestión, si bien por ese hecho no debería procederse a su anulación, sí al menos debería surgir como presunción para el juzgador constitucional de amparo de la inexistencia de tal procedimiento administrativo -garantía del derecho a la defensa-, más cuando resulta casi imposible para el accionante traer pruebas que demuestren un hecho -negativo- como ése y, en principio, debería considerarse que las afirmaciones de las partes contenidas en la demanda -en virtud de la orden legal de probidad y lealtad procesales- resultan ciertas, aunque sean contradichas luego en el proceso, más cuando de acciones de a.c. se trata".

   En la decisión parcialmente transcrita, se deja claramente establecido que dentro de las consideraciones del acto administrativo, debe estar reseñada de manera sucinta, el trámite procedimental seguido por la Administración para dictar el acto, y concluye que de no ser así, es forzoso presumir la inexistencia del procedimiento administrativo y en consecuencia la violación del derecho a la defensa.

   Cabe preguntarse ¿si toda vía de hecho constituye una violación del derecho a la defensa? Como su nombre lo indica, la vía de hecho se contrapone a la vía de derecho, ésta supone que la autoridad pública actúa con estricto sometimiento a la Constitución y a las leyes, en tanto que aquella (la via de hecho) implica la realización de una actuación material en infracción grosera del bloque de la legalidad, pues la ausencia de acto administrativo previo a dicha ejecución, la emanación de éste sin procedimiento administrativo alguno o que aun existiendo éste no se le hubiese brindado la oportunidad de audiencia a los interesados, no sólo comporta un vicio de legalidad grave, sino que supone una disminución realmente grave y trascendente de la garantía de la defensa e incluso un posible ataque a otro derechos o libertades constitucionales.

   Lo expuesto nos permite sostener que toda vía de hecho supone - en principio- la violación de libertades y derechos constitucionales, y dentro de éstos, se puede lesionar el derecho a la defensa en caso de que la actuación administrativa se produzca sin la audiencia previa del interesado, durante la tramitación del procedimiento administrativo, única garantía con la cual cuentan los interesados para presentar todos sus alegatos o pruebas, antes de la emisión del acto administrativo, tal es el caso del Estado de Cuenta presentado a la presunta agraviada Compañía Sociedad Mercantil BRAHMA DE VENEZUELA S.A., nuestra Constitución por primera vez se introduce expresamente en la constitución el derecho al debido proceso en “sede administrativa”, lo que permitirá incoarlo sin necesidad de interpretarlo como una derivación del debido proceso judicial. En todo caso debe entenderse que el debido proceso per se debe estar presente en todas aquellas situaciones donde exista relaciones jurídico-administrativas donde de alguna forma se vaya a producir una incidencia administrativa que afecte la esfera de derechos y garantías del justiciable. Clarificado lo anterior, ha quedado demostrado a través de los hechos comunicacionales emitidos por el ciudadano C.R., El Estado de Cuenta la perturbación, como la retención del camión que le distribuye la mercancía y de la mercancía misma, se demuestra lo alegado por el presunto agraviado; Así se declara.

   Ahora bien, con respecto a lo señalado por la Representación de la parte presunta agraviante, a que no existe una imputación o multa por parte de la Alcaldía contra la empresa brahma, ya que la imposición de esta multa publicada mediante resolución nro. 008-2009 fue hecha exclusivamente a la contribuyente Inversiones Cass C.A., identificada con el nros de RIF J-30895979-0 con domicilio fiscal avenida Carúpano zona industrial el peñón, lo cual quiere decir que dicha multa fue dirigida a una Empresa que tiene su propia personalidad jurídica y también consiste en un acta fiscal Nro 020 2009, dirigida a la misma empresa Inversiones Cass, la cual se refiere a la aplicación de retención preventiva de las especies gravadas, en este caso el vehículo camión con las respectivas mercancías de cerveza, dicha empresa esta inscrita en la alcaldía del municipio sucre con una dirección ubicada en el centro Comercial Ara nave F local 112-118 valencia, consigno en este acto la providencia administrativa y la resolución Nº 008-2009, este Tribunal observa: Corre inserto a los folios Nros. 78 al 82 fotografías impresas, consignadas por la Sociedad Mercantil Compañía Brama Venezuela, S.A., donde se evidencia el camión objeto de los hechos perturbatorio alegados por el presunto agraviado, donde se lee “ 0800-Brahama”, el hecho de la propiedad del camión no es el objeto de discusión pues queda evidenciado de los alegatos y de los recaudos consignados que el mismo pertenece a Inversiones Cass, C.A., compañía con personalidad jurídica distinta a la de la contribuyente Compañía Brahma de Venezuela S.A., pues lo que se discute es la vulneración de los derechos constitucionales alegados, no obstante no entiende este administrador de justicia bajo que figura jurídica se retiene el camión identificado en autos, y la mercancía, camión propiedad de Inversiones Cass C.A. la cual posee un contrato de exclusividad con la presunta agraviada, así las cosas, también es posible, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de A.s.D. y garantías Constitucionales, que el ejercicio de acción de amparo no solamente contra actos o hechos concretos, sino también contra amenazas ciertas e inminentes de violaciones. En efecto, esta disposición establece:

   Artículo 2.- La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.

   Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente.

   La misma Ley, en su artículo 6, numeral 2º, establece una causal de inadmisibilidad referente a la amenaza, señalando que no se admitirá la acción de amparo cuando la amenaza “no sea inmediata, posible y realizable por el imputado”. Con lo cual, dentro de esta causal de inadmisibilidad se perfila la característica de la amenaza tutelable o protegible mediante acciones de a.c..

   Es evidente, que la acción de amparo no sólo se preocupa por defender las lesiones presentes de derecho constitucional, sino que también le interesa el futuro. Sin embargo, estos eventos futuros tienen que tener conexión cierta y verídica con el presente, es decir, la acción puede evitar la concreción de hechos lesivos próximos a ejecutarse, los cuales indudablemente vulnerarían derechos fundamentales, pero no puede ocuparse el amparo para proteger futuros remotos.

   En este sentido es importante destacar lo afirmado por el autor Sagues, el amparo actúa en principio ante la transgresión de un derecho constitucional; pero también, en circunstancias excepcionales, cuando hubiera contra tal derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente.

   La jurisprudencia de nuestro M.T. ha venido señalando, en relación con la procedencia de la acción de amparo contra amenazas, lo siguiente:

   “Ahora bien, esta Sala ha venido señalando cuáles son los requisitos que debe reunir cualquier amenaza que atente y conculque derechos fundamentales, así, de una interpretación concordada con el ordinal 2º del artículo 6º de la misma Ley Orgánica de Amparo se estima que la amenaza que hace procedente la acción de a.c. es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado.

   En efecto, se ha reiterado que “solo la amenaza, es decir, el daño que prontamente va a concretarse, sea inmediata, posible y realizable por la persona a quien se le imputa la acción de amparo podrá admitirse, tramitarse y, de ser el caso, declararse procedente. Estos requisitos indudablemente deben ser concurrentes, según puede inferirse de la conjunción copulativa “y”, la cual los agrupa o reúne.”

   Es necesario que la violación de estos derechos y garantías constitucionales sea una consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión objeto de la acción, sin que sea posible que se le atribuyan o imputen al agente perturbador menciones o resultados distintos a los que en sí mismo produce o pueda producir. La violación a los derechos debe ser producto del acto, hecho u omisión perturbadores que es el caso bajo marras. Así las cosas queda demostrado la violación al derecho a la L.E. consagrado en el artículo 112 de la Constitución que posee la presunta agraviada Compañía Brahma de Venezuela S.A. sobre la mercancía retenida por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre.

   • VIOLACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD (ARTÍCULO 115 DE LA CONSTITUCIÓN

   Alega la accionante en Amparo que en el presente caso, partiendo de la pretensión de exigir el pago de unas cantidades de dinero que ni siquiera han sido determinadas, como se ha insistido a lo largo del presente escrito, siguiendo los procedimientos establecidos para determinar obligaciones tributarias, el Municipio Sucre del Estado Sucre, de la forma mas burda y grosera, pretende amenazar a mi representada con una serie de acciones que irían desde la “detención” y “confiscación” de los camiones que distribuyen la cerveza y malta fabricada por la empresa, hasta el cierre de su establecimiento y la revocatoria de las licencia de licores y de industria y comercio, circunstancia que significarían pura y sencillamente, un impedimento total para el ejercicio de la actividad económica de la empresa en el Municipio Sucre del Estado Sucre.

   Alega la presunta Agraviante, que “ cabe destacar en este punto el cual es muy importante destacar que no existe una imputación o multa por parte de la Alcaldía contra la empresa brahma, ya que la imposición de esta multa publicada mediante resolución nro. 008-2009 fue hecha exclusivamente a la contribuyente Inversiones Cass C.a., identificada con el nros de RIF J-30895979-0 con domicilio fiscal avenida Carúpano zona industrial el peñón, lo cual quiere decir que dicha multa fue dirigida a una Empresa que tiene su propia personalidad jurídica y también consiste en un acta fiscal Nro 020 2009, dirigida a la misma empresa Inversiones Cass, la cual se refiere a la aplicación de retención preventiva de las especies gravadas, en este caso el vehículo camión con las respectivas mercancías de cerveza, dicha empresa esta inscrita en la alcaldía del municipio sucre con una dirección ubicada en el centro Comercial Ara nave F local 112-118 valencia, consigno en este acto la providencia administrativa y la resolución Nº 008-2009, en copia certificada y muestra a efectum videndi la original, Consigno asimismo la planilla de declaración de Inversiones Cass, constante de 6 talones de factura , solicito quede asentada que la empresa Cass, esta inscrita en el municipio como transporte de Carga. …” (Subrayado y negrita del tribunal)

   Respecto al derecho de propiedad tanto la jurisprudencia como la doctrina, han señalado que si bien se trata de un derecho sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general, dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o reglamentario, no pudiendo establecerse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta este derecho, en el presente caso no se evidencia la restricción del derecho de propiedad alegada, pues como se ha dicho tanto por la parte presunta agraviante como por la presunta agraviada, el camión retenido no pertenece a la presunta agraviada . Pues si bien es cierto que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre, a retenido la mercancía propiedad de la presunta Agraviada, trastocando la actividad económica de la accionante. Así se declara.

   En consecuencia, por cuanto quedó debidamente demostrada la pretensión de la agraviada en lo que respecta al debido proceso, y a la l.e. y Derecho de propiedad pues al no haber cumplimiento del contenido de la norma señalada up supra, no opera el Estado de Derecho que garantiza nuestra Carta Magna, quedando la misma en estado de indefensión al no permitírsele una mejor defensa de sus intereses, ni mucho menos, comprobar la existencia de la obligación tributaria, suprimiéndose el procedimiento administrativo correspondiente que permitiría esclarecer la supuesta falta de pago; es por lo que este Tribunal debe declarar CON LUGAR la presente Acción de A.C. y así queda establecido.-

   D E C I S I Ó N.

   Con base a los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el presente acción de A.C. con Medida Cautelar Provisionalísima, interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (U.R.D.D) Civil, por el Abogado G.D.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro., V- 8.399.128, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.761, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente Sociedad Mercantil BRAHMA DE VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09-12-1955, bajo el Nº 12, Tomo 23-A, cuya reforma estatutaria consta en asiento inscrito en la oficina de Registro Mercantil citada, bajo el Nº 44, Tomo 145-A-Pro, en fecha 10-16-1997, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE. Así se decide.- En consecuencia ordena:

PRIMERO

A la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre, cumplir de acuerdo al procedimiento administrativo contemplado en la Ordenanza Municipal de Impuesto sobre actividades de Industria, Comercio, Servicio conexos o Índole similar del Municipio Sucre del Estado Sucre, dando acatamiento a la norma de remisión establecida en los artículos 188 al 191 del Código Orgánico Tributario vigente.

SEGUNDO

Se ordena la Entrega de la mercancía perteneciente a la contribuyente Compañía BRAHMA DE VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09-12-1955, bajo el Nº 12, Tomo 23-A, cuya reforma estatutaria consta en asiento inscrito en la oficina de Registro Mercantil citada, bajo el Nº 44, Tomo 145-A-Pro, en fecha 10-16-1997, y hacer la entrega de la misma a su representante legal, restituyéndose de esta manera la situación jurídica infringida, a tenor de lo alegado por la parte Agraviada en su escrito libelar, folio Nro. 16, lo cual fue probado en autos.

TERCERO

Se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre, abstenerse de proferir amenazas a través de los medios comunicación, y utilizar las vías administrativas y judiciales, a los fines de la recaudaciones pertinentes, respetando de esta manera las garantías Constitucionales y el debido proceso. Asimismo se ordena no perturbar el Libre Ejercicio de la Actividad Económica de la Compañía BRAHMA DE VENEZUELA S.A., bajo el marco de la normativa legal, la constitución y las leyes.

CUARTO

Se ordena librar Boletas de notificación a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, Veinte (20) de octubre del año dos mil nueve (2009) .Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Suplente Especial;

Dr. J.L.P.T. .

La Secretaria ;

Dra. R.C..

Nota: En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley, siendo las 11:00 a.m. Conste.

La Secretaria ;

Dra. R.C..

JLPT/RC/cg.