Decisión nº 1681 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 20 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, veinte de septiembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: BP02-U-2010-000132

ASUNTO: BF01-X-2010-000022

Mediante escrito de fecha 03 de agosto de 2010, los ciudadanos H.J. BARRIOS GOMEZ Y R.R.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad 8.271.064 y 14.871.442 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Barcelona, Municipio S.B. delE.A., abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.571 y 110.444 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la contribuyente “PARKING PLAZA C.A.” sociedad debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 44, Tomo A-15, de fecha 30 de enero de 2004, registro de información fiscal numero J-31105270-4, representación que consta en instrumento poder debidamente notariado en la Notaria Pública de la ciudad de Lecherías, Estado Anzoátegui bajo el Nº 08, Tomo 139 en fecha 29 de julio de 2010, interpusieron Recurso Contencioso Tributario de Nulidad conjuntamente con Acción de A.C. en contra de la Resolución de Cierre según lo establece la Ordenanza sobre Actividades Económicas sin numero y sin fecha, dictada por la ciudadana Oday Rodríguez, directora de Administración Tributaria del Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui y notificada a su representada en fecha 21 de julio de 2010, de conformidad con lo previsto en el articulo 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales y el articulo 27 de la Constitución Nacional, aduciendo que dicho Acto Administrativo es violatorio de los Derechos y Garantías Constitucionales que se señalan a continuación:

-El derecho al debido proceso, específicamente el derecho a la defensa, cuya base de Derecho Positivo se encuentra en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

-El derecho a la libertad económica prevista en el artículo 113 de la Constitución de 1999.

-El derecho a la propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución de 1.999.

-Violación del artículo 44.3 de la Constitución, que establece la prohibición de penas perpetúas.

I

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

De conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, y según lo dispuso la sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso E.M.M. y M.E.S., las cuales indican que el competente para conocer del amparo cautelar es el competente para conocer del recurso de nulidad por cuanto su naturaleza es eminentemente cautelar y provisional hasta tanto se decida el recurso contencioso tributario, por lo cual, siendo competente este tribunal por la materia y el territorio para conocer el recurso por ende es igualmente competente para conocer del amparo solicitado.

II

PROCEDIMIENTO

La sentencia antes señalada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso M.E.S., indica que el procedimiento a seguir es el contemplado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el proceso establecido en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales es contrario a los principios que informan la institución del amparo, y a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, de lo cual la materia tributaria es una especialidad; vistas la celeridad y inmediatez necesarias para atacar la agresión o la amenaza de violación de un derecho constitucional, desaplica los artículos antes mencionados y establece el proceso de las medidas cautelares ya indicado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, proceso que se seguirá en esta incidencia.

III

ADMISION DEL RECURSO DE NULIDAD

Revisados primia facie el acto recurrido y demás recaudos consignados, en fecha 17 de septiembre de 2010, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 02, este Tribunal admitió el Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución de cierre, sin número y sin fecha, según lo establece la Ordenanza sobre Actividades Económicas, emanada de la Alcaldía del Municipio Turístico El Morro Licenciado Diego Bautista Urbaneja, por no estar inmerso en el resto de las causales de inadmisibilidad, a los solos efectos del pronunciamiento del amparo cautelar, y así se declara.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, que establece:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).

Mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que en una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Al respecto, señaló la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa este Tribunal Superior a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Adicionalmente, nuestro máximo tribunal mediante decisiones reiteradas ha acordado una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por este Tribunal, debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa este Tribunal Superior a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

Debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Examinado el caso de autos, se observa que la accionante, además de la violación de los derechos constitucionales señalados al inicio de la presente decisión, utiliza los siguientes argumentos como fundamento de su solicitud de amparo cautelar:

Al dictar esta resolución ciudadano Juez, la Directora de Administración Tributaria Municpal omite la realización de cualquier procedimiento administrativo, ya que como se puede apreciar del texto de acto administrativo identificado no existe referencia alguna a providencia, acta de requerimiento y acta de recepción que permitan al contribuyente ejercer su legítimo derecho a la defensa, ya que cualquier actividad probatoria o argumentos a su favor se ven impedidos por la ausencia de la respectiva acta de requerimiento y acta de recepción.

…Omissis…

…Como colorario de lo expresado ciudadano Juez, al omitir la Directora Encargada de Administración Tributaria Municipal todo vestigio de un procedimiento de verificación impide al contribuyente ejercer su actividad probatoria, violando de esta forma el debido proceso, específicamente el derecho a la defensa.

Igualmente ciudadano Juez encontramos una violación al derecho al ejercicio a la libre actividad de su preferencia previsto en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al ordenar de forma errónea e irracional el cese de la única actividad comercial de nuestra representada que es el servicio de estacionamiento en base a una supuesta ausencia de Licencia de Actividades Económicas, cuando desde el año 2004 nuestra representada ejerce esa actividad con autorización del Municipio Urbaneja, con un número de Licencia de Actividades Económicas (el número 2824), hecho este que se comprueba en la misma Resolución, viola este derecho constitucional. (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Finalmente ciudadano Juez el hecho de imponer una sanción de cese de actividades indefinida viola de forma directa a la obvio prohibición de penas perpetuas previstas en el artículo 44 ordinal tercero y el derecho a la propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución de 1.999…

…Omissis…

Por otra parte, el acto administrativo denominado “Resolución de Cierre Según lo Establece la Ordenanza Sobre Actividades Económicas” (sin número y sin fecha), emanado de la Alcaldía del Municipio Turístico El Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja”, y el cual es señalado por la accionante en amparo como el acto supuestamente lesivo de sus derechos y garantías constitucionales, indicó expresamente lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que la empresa, PARKING PLAZA, C.A., se encuentra debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Anzoátegui en fecha 30/01/2004, bajo el Nº. 54, Tomo A-02, con el Nº. de RIF: J-31105270-4, con Nº de Licencia 2824, ejerce sus funciones comerciales en el C.C. Plaza Mayor, Edif. 5, Nivel 2, Local N2-07-A, Lechería, Jurisdicción del Municipio Turístico El Morro Lic. Diego Bautista Urbaneja.

CONSIDERANDO

Que la empresa, PARKING PLAZA, C.A., antes identificada, está ejerciendo actividades económicas en la Jurisdicción del Municipio Urbaneja sin la respectiva Licencia Sobre Actividades Económicas según lo establecen los artículos 8º y 9º de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas.

CONSIDERANDO

Que el artículo 111º de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas establece: “Quien ejerza actividades económicas sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas, será sancionado con multa de Setenta y Cinco Unidades Tributarias (75 U.T.), y el cierre inmediato del establecimiento hasta tanto obtenga la licencia”.

RESULEVE

PRIMERO: Visto los considerandos anteriores y de conformidad con lo establecido en los arts. 8º, 9º y 111º de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, esta Dirección de Administración Tributaria en uso de sus atribuciones ORDENA EL CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO Y EL CESE DE LAS ACTIVIDADES DE EMISIÓN Y COBRO DE TICKETS DE ESTACIONAMIENTO DE LA CONTRIBUYENTE: PARKING PLAZA, C.A., anteriormente identificada, procediéndose al libre acceso a las instalaciones del Centro Comercial Plaza Mayor, hasta tanto obtenga la empresa PARKING PLAZA, C.A., la Licencia de Actividades Económicas 2010.

Comparando lo alegado por los accionantes, con lo expuesto en el acto administrativo antes trascrito, este Tribunal observa que la Alcaldía del Municipio Turístico El Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja”, manifiesta en el primer CONSIDERANDO del referido acto administrativo, que la empresa PARKING PLAZA, C.A., además de estar debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y de poseer Nº de RIF: J-31105270-4, está ejerciendo actividades económicas o comerciales en la Jurisdicción del Municipio Urbaneja con la respectiva Licencia Nº 2824. Esta afirmación de la Alcaldía, pareciera hacer presumir que la empresa PARKING PLAZA, C.A., SÍ tiene Licencia de Actividades Económicas para ejercer funciones comerciales o económicas en la Jurisdicción del mencionado Municipio.

En ese sentido, y de acuerdo a lo expresado anteriormente, y a lo manifestado por la propia Alcaldía del Municipio Urbaneja en el primer CONSIDERANDO del acto administrativo cuestionado, y no existiendo otro elemento de convicción que se desprenda del referido acto administrativo que evidencie o demuestre lo contrario, se presume que la empresa PARKING PLAZA, C.A. SÍ tiene la licencia de Actividades Económicas para ejercer actividades comerciales o económicas dentro de la Jurisdicción del Municipio Urbaneja, por lo que el acto administrativo denominado “Resolución de cierre Según lo Establece la Ordenanza Sobre Actividades Económicas”, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de dicho Municipio, al imponer la sanción de cierre y la sanción pecuniaria de 75 Unidades Tributarias, de conformidad con lo previsto en el artículo 111º de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 05/2007 de fecha 30 de marzo de 2007, emanada del Poder Legislativo del Municipio Turístico El Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja”, del Estado Anzoátegui, transgredió el derecho o garantía constitucional previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Libre Ejercicio de la Actividad Económica de su Preferencia, al impedirle con ese cierre (teniendo la Licencia de Actividades Económicas) seguir ejerciendo su actividad económica o comercial habitual, que venía desempeñando antes de la notificación del acto de cierre. Al respecto, dispone el artículo 112 antes señalado, lo siguiente:

Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

Sobre este derecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 462 de fecha 06 de abril de 2001, manifestó lo siguiente:

…tal derecho tiene como contenido esencial, no la dedicación por los particulares a una actividad cualquiera y en las condiciones mas favorables a sus personales intereses; por el contrario, el fin del derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecida. No significa, por tanto, que toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una violación al orden constitucional o amerite la tutela reforzada prodigada por amparo constitucional.

De lo anterior se desprende que si bien la libertad económica no es un derecho absoluto, posee un núcleo esencial que no puede ser vulnerado y, por otra parte, cualquier afectación que se haga de este derecho ha de estar plenamente justificada por la aplicación de una norma legal y estar revestida de criterios racionales, y del acto administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Urbaneja, ya trascrito, no se desprende que la limitante en cuestión esté plenamente fundamentada en una norma legal que permita determinar su incumplimiento por parte de la empresa PARKING PLAZA, C.A. Por el contrario, tal y como ya se indicó, el acto en cuestión afirma que la mencionada empresa tiene Licencia Nº 2824, la cual le permitiría seguir ejerciendo la actividad de su preferencia.

Determinado lo anterior, resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris.

V

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Anzoátegui, Sucre, Monagas, Nueva Esparta y Dependencias Federales, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la acción de A.C. ejercida de forma Cautelar y así se DECIDE, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo denominado “Resolución de Cierre según lo establece la Ordenanza sobre Actividades Económicas”, sin numero y sin fecha, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía Municipio Turístico El Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui en contra de la empresa PARKING PLAZA C.A., identificada con el registro de información fiscal Nº J-31105270-4.

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PROCEDENTE LA SOLICITUD DE A.C., realizada por los ciudadanos H.J. BARRIOS GOMEZ Y R.R.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad 8.271.064 y 14.871.442 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Barcelona, Municipio S.B. delE.A., abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.571 y 110.444 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la contribuyente “PARKING PLAZA, C.A.” sociedad debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 44, Tomo A-15, de fecha 30 de enero de 2004, Registro de Información Fiscal Nº J-31105270-4, consistente en la suspensión de los efectos de acto administrativo “Resolución de Cierre según lo establece la Ordenanza sobre Actividades Económicas”, sin numero y sin fecha; emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía Municipio Turístico El Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui en contra de la empresa PARKING PLAZA C.A., identificada con el registro de información fiscal Nº J-31105270-4.

SEGUNDO

Asimismo, se ordena librar Boletas de Notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Interlocutoria, a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Turístico El Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo, se advierte al Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Turístico El Morro “Licenciado Diego Bautista Urbaneja” del Estado Anzoátegui, que dentro del tercer día siguiente a la constancia en autos de su notificación podrá formular oposición contra el otorgamiento del amparo cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo del Tribunal.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. En Barcelona a los veinte (20) días del mes de septiembre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. P.D.R.P..

El Secretario Acc,

Abg. E.H.

Nota: En esta misma fecha (20-09-2010), siendo las 3:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

El Secretario Acc,

Abg. E.H.