Decisión nº 1816 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 4 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, cuatro de febrero de dos mil once

200º y 151º

ASUNTO: BF01-X-2011-000001

Visto el escrito de Suspensión de los Efectos del Acto Impugnado consignado conjuntamente al escrito libelar cursante a los folios veintitrés (23) al veinticinco (25), del mismo, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 27 de octubre de 2010, por la abogada M.E.Z.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.283.278 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.214, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Sociedad Mercantil SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 02 de marzo de 1978, bajo el Nº 2188, Tomo 26, cuyos estatutos reformados debidamente inscritos ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 15 de diciembre de 2005, bajo el Nº 10, Tomo 63-A-Pro, en contra de las Resoluciones Nº 1988/2010 de fecha 13 de septiembre de 2010, que declaró inadmisible el Recurso Jerárquico y Nº 3142 de fecha 22 de septiembre de 2010, mediante la cual se le intima a la contribuyente mencionada al pago de derechos pendientes, multa e intereses por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 391.759,67), por concepto de Impuestos de Actividad Económica causados, dicha cantidad se desglosa en las siguientes cantidades: DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 227.028,72), por concepto de reparo causado, CIENTO CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 141.892,95), por concepto de multa y VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 22.838,00), emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio J.A.S. del estado Anzoátegui.

Por auto de fecha 01 de febrero de 2011, se agregó escrito consignado por la apoderada judicial de la recurrente, mediante el cual ratificó la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

Estando este Tribunal Superior en la oportunidad procesal para decidir sobre la Suspensión de los Efectos del Acto Impugnado en el presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la contribuyente Sociedad Mercantil SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A., pasa a decidir y, a tal efecto observa que:

En el caso de autos alega el abogado recurrente:

“…Invoco como presunción grave de fumus boni iuris, el valor probatorio que deriva de las Resoluciones Nros. 1988/2010, de fecha 13 de septiembre de 2010, 3142/2010, de fecha 22 de septiembre de 2010, 1404/2010 de fecha 22 de junio de 2010, y, 2337/2010, de fecha 22 de agosto de 2010, anexas al presente escrito, todas las cuales, tienen como destinataria a mi representada SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A. (Resaltado de la recurrente)

“…Invoco como presunción grave de fumus boni iuris, el valor probatorio que deriva de la C. deL. deF. (No Domiciliado), emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio J.A.S., de la cual, es titular mi representada…omisis…y de la que deriva su condición de contribuyente no domiciliado, cuya actividad fue clasificada como Actividad Comercial de todo lo relacionado con la Construcción.

Incovo como presunción grave de fumus boni iuris, el valor probatorio que deriva de la Solvencia expedida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio J.A. Sotillo…omisis…de la que deriva que mi representada SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A., ha liquidado impuesto por la actividad económica de construcción a la satisfacción del Municipio J.A.S.. (Resaltado de la recurrente)

“…Invoco como presunción grave de fumus boni iuris, el valor probatorio que deriva del Acta de Inicio de Obra levantada entre PDVSA y mi representada…omisis…en la que se identifica la obra a ejecutarse en jurisdicción del Municipio J.A.S., como “MOVIMIENTO DE TIERRA Y MUROS DE CONTENCIÓN EN LOS DIQUES DE LOS TANQUES DE ALMACENAMIENTO DE CRUDOS”, la cual, evidentemente, no es una actividad dirigida a coadyuvar en el proceso de industrialización o producción de hidrocarburos, sino, únicamente, dirigida a crear un muro de protección en el acceso a los tanques.

“…Invoco como presunción grave fumus boni iurus, el valor probatorio que deriva de la Resolución Nº. 2337/2010, de fecha 22 de agosto de 2010, mediante la cual, se desestimó la solicitud impugnatoria de mi representada por no haber sido acreditada la firma de quién ejerció el recurso, ello en flagrante violación a lo dispuesto en el artículo 50 LOPA.

…En lo tocante al periculum in damni, se invoca esta categoría jurídica, con fundamento en la Sentencia Nº. 0607, de fecha 3 de junio de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, el periculum in damni es un requisito concurrente a ser demostrado por quién impetre tutela cautelar en el Contencioso Tributario…omisis…invoco a efectos probatorios la Resolución Nº. 3142/2010, mediante la cual, se emplaza a mi representada SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A., a liquidar en un lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de su notificación, las cantidades arbitraria e ilegítimamente determinadas por concepto de diferencial de impuesto, multa e intereses…

Ahora bien, luego de revisados los alegatos anteriormente expuestos por el abogado recurrente, observa este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario que:

El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas cautelares in limine litis a los fines de salvaguardar el derecho de la parte que lo solicita cuando es inminente el daño que un acto pueda causar, actuando de manera presuntiva pudiendo su decisión desvirtuarse por las incidencias del proceso. Ha sido pacífica la jurisprudencia en considerar que, la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, como consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, la decisión que acuerde la medida debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio para el recurrente, debiendo concurrir los requisitos de procedencia.

En este sentido, establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 263, lo siguiente:

Artículo 263.La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido en el caso que su ejecución, pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Subrayado y Negritas de este Tribunal Superior).

Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho.

Se observa que la representación de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que en el presente recurso solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto a los fines de evitar que la ejecución de dichos actos administrativo-tributarios impugnados, puedan causar graves perjuicios a su representada.

Este Tribunal Superior comparte el criterio establecido y reiterado en varias oportunidades por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la concurrencia de los supuestos necesarios para que se de la Suspensión de los Efectos del acto Administrativo, como es el caso de la Sentencia Nº 00607, de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Sociedad Mercantil Deportes El Marquez, C.A., Vs. El Fisco Nacional:

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que: “….el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

….omissis……

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente del daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la preposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser validos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.

Por lo anteriormente trascrito y dando continuidad al criterio firmemente sentado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de Suspensión de los Efectos y de los supuestos necesarios para el mismo, este sentenciador concluye que la citada contribuyente sociedad mercantil SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A., no fundamenta su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, por cuanto, no proporciona al Tribunal razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que acrediten tal solicitud, siendo una carga del accionante que no puede ser suplida por este órgano jurisdiccional.

En efecto, la recurrente se limita a señalar como periculum in damni, lo siguiente “…invoco a efectos probatorios la Resolución Nº. 3142/2010, mediante la cual, se emplaza a mi representada SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A., a liquidar en un lapso de cinco (59 días hábiles contados a partir de su notificación, las cantidades arbitraria e ilegítimamente determinadas por concepto de diferencial de impuesto, multa e intereses, so pena de ser sometida a juicio ejecutivo de cobro de impuestos municipales.” (Resaltado de la recurrente)

Sin embargo, la recurrente no indica cuál es el daño inminente que le causa el emplazamiento que hace la Resolución Nº 3142/2010, en el punto SEGUNDO de su decisión.

Por lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior declara IMPROCEDENTE la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Impugnado interpuesto, por la abogada M.E.Z.T., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente sociedad mercantil SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A., contra las Resoluciones Nº 1988/2010 de fecha 13 de septiembre de 2010, que declaró inadmisible el Recurso Jerárquico y Nº 3142 de fecha 22 de septiembre de 2010, mediante la cual se le intima a la contribuyente mencionada de al pago de derechos pendientes, multa e intereses, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio J.A.S. del estado Anzoátegui. Y en consecuencia NIEGA la misma. Así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Asimismo, se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo se ordena notificar a la contribuyente sociedad mercantil SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A., y al Alcalde y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio J.A.S. del estado Anzoátegui, de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los cuatro (04) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Dr. P.D.R.P..

El Secretario,

Abog. H.A..

Nota: En esta misma fecha (04/02/2011), siendo las 03:25 p.m.., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

El Secretario,

Abog. H.A..

PDRP/HA/ad.-