Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio de Portuguesa (Extensión Guanare), de 11 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio De la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa

Guanare, once de febrero de dos mil diez

199º y 150º

ASUNTO: PP01-L-2009-000120

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: A.R.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.880.212.

DEMANDADOS: PREMEZCLADO DUARTE (PREDUCA), y solidariamente a los ciudadanos A.D.M. y M.A.F.D.D., extranjero el primero y la segunda venezolana, mayores de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E-970.695 y 3.980.814 respectivamente.

APODERADOS DEL DEMANDANTE: Abogado L.P.T. y como Abogado asistente N.L.O.F., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 110.678 y 133.685.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados C.M.C. y J.A.V.R., venezolanos, mayor de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nos 48.023 y 46.050 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Se inicia la presente causa con una demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por el ciudadano A.R.V., contra PREMEZCLADO DUARTE (PREDUCA), y solidariamente a los ciudadanos A.D.M. y M.A.F.D.D., extranjero el primero y la segunda venezolana, mayores de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E-970.695 y 3.980.814 respectivamente; demanda presentada en fecha 27/04/2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), asignado al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (f. 2 al 18 primera pieza).

Hechos solicitados a favor del accionante en su escrito de demanda:

• Que comenzó a laborar para la empresa demandada en fecha 21/01/2006, con el cargo de obrero hasta el 28 de enero de 2009, para un tiempo ininterrumpido de 3 años y 7 días; devengando un salario diaria de Bs. 24,53 para el año de 2006; que su jornada de trabajo era de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m.; y los sábados de 08:00 a.m. a 12:00 m.; y que fue despedido injustificadamente.

• Que el pago de sus prestaciones sociales deben pagarse según lo establece la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2003-2006 y 2007-2009; visto que la empresa pertenece al área de la construcción.

• Que su salario diario era el siguiente: 24,53 en el año 2006; de 28,72 en el año 2007; de 41,36 en el año 2008 y de 49,63 en el año 2009.

Reclamando en su escrito libelar los conceptos y montos que a continuación se indican:

• Incidencia por bono vacacional de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2003-2006, la cantidad Bs. 118,50.

• Incidencia por utilidades de conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2003-2006, la cantidad de Bs. 167,62.

• Incidencia por bono de asistencia puntual y perfecta de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2003-2006., la cantidad de Bs. 98,12.

• Días de vacaciones y bono vacacional de conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, la cantidad de Bs. 1.422,74 por el año 2006.

• Días de utilidades de conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, la cantidad de Bs. 2.011,46 por el año 2006.

• Días de antigüedad por la cantidad de Bs. 1.679,40 por el año 2006.

• Incidencia por bono vacacional de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009, la cantidad Bs. 145,40 y Bs. 210,24 correspondientes a los años 2007 y 2008 respectivamente.

• Incidencia por utilidades de conformidad con lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009, la cantidad de Bs. 202,72 y 303,30 correspondientes a los años 2007 y 2008 respectivamente.

• Incidencia por bono de asistencia puntual y perfecta de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos2007-2009, la cantidad de Bs. 114,48 y de Bs. 165,44 correspondientes a los años 2007 y 2008 respectivamente.

• Días de vacaciones y bono vacacional de conformidad con lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, la cantidad de Bs. 1.745,82 por el año 2007 y de Bs. 2.605,68 por el año 2008.

• Días de utilidades de conformidad con lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009, la cantidad de Bs. 2.434,40 por el año 2007 y Bs. 3.639,68 correspondientes a los años 2007 y 2008 respectivamente.

• Días de antigüedad por la cantidad de Bs. 2.665,20 por el año 2007 y de Bs. 3.841,02 correspondientes a los años 2007 y 2008 respectivamente.

• Diferencia salarial por la cantidad de Bs. 1.030, período 21/01/2006 al 31/04/2006; Bs. 891,99 período 01/01/2006 al 31/08/2006; Bs. 1782,94 período 01/09/2006 al 31/04/2007; Bs. 2.967,45 período 01/05/2007 al 31/04/2008; Bs. 3.503,36 período 01/05/2008 al 28/01/2009.

• Por dotaciones de conformidad con lo establecido en la cláusula 56 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009.

• Por feriados de conformidad con lo establecido en la cláusula 34 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009.

• Por despido injustificado de conformidad con lo establecido en al artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 9.609,00.

• Por transporte de los trabajadores de conformidad con lo establecido en la cláusula 17 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009, la cantidad de Bs. 4.380,00.

• Por cesta tickets o prestación alimentaría de conformidad con lo establecido en la cláusula 15 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, 936 días la cantidad de Bs. 25.740,00.

Sumando todos los conceptos la cantidad de Bs. 75.314,40 cantidades que reclama le sean estipulados por la cláusula 46, debido al incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales, los intereses de mora, indexación monetaria, las costas y costos del presente procedimiento, estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 100.000,00.

El accionante fundamentan su pretensión en los siguientes artículos 89, 90, 91, 92, 93 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los artículos 3, 10, 15, 64, 65, 104, 105, 108, 112, 125, 133, 145, 146, 155, 174, 195, 196 211, 212, 223, 224, 225 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo; los artículos 1, 9, 16, 21, 50, 54, 57, 73 y 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; las cláusulas 1, 5 y 10 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2003-2006; cláusulas 1, 2, 3, 4, 14, 15, 36, 42, 43, 45 y 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2006-2009; artículos 1, 2, 3, 5, 6, 9, 10, 123, 124, 126, 127 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; artículos 1.185, 1269, 1271, 1297, 1397 y 1746 del Código Civil y los artículos 174 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente admitida la demanda y cumplida con la notificación de la parte demandada. En fecha 04/02/2009 se inicia la Audiencia Preliminar, la cual hubo de ser prolongada en varias oportunidades para el 11/11/2009 en el cual el Tribunal deja constancia de la comparecencia del accionante y de su apoderados judiciales abogados M.H. y N.O., asimismo deja constancia de la comparecencia de los apoderados de la judiciales de los co-demandados abogados J.A.V. y C.C., que trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes discutiendo y analizando el asunto planteado y utilizando las herramientas propias de la mediación, no se logró un acuerdo en todos los conceptos demandados, sólo un acuerdo parcial en lo que respecta a la relación laboral, fecha de inicio y fecha de terminación de la relación laboral, al acciónate a través de sus apoderados judiciales manifiesta que desiste del procedimiento contra M.A.F.d.D. y V.M.D., mismo que es aceptado por el apoderado de los co-demandados. El Tribunal homologa el desistimiento planteado quedando para discutir en juicio los conceptos restantes en el libelo de la demanda en que no coincidieron las partes. Celebrado este acuerdo parcial las partes no aceptaron al arbitraje que le ofreció formalmente el Juez, como otro medio alternativo eficaz de resolución de conflictos; que las partes no hicieron observaciones sobre algún vicio procesal que pueda estar presente en esta causa, ni el Tribunal encuentra tales vicios. Por consiguiente, según lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, imposible como ha sido la conciliación total en esta causa, se da por concluida la Audiencia Preliminar, ordena incorporar en este mismo acto al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio. Dejándose transcurrir el lapso de la contestación de la demanda (f. 79 al 82 primera parte).

Subsiguientemente en fecha 13/08/2009 el abogado C.M.C.L., titular de la cédula de identidad Nº 9.549.038 actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la empresa PREMEZCLADOS DUARTE C.A., consignó escrito de contestación de la demanda (f. 171 al 179 primera parte) en los siguientes términos:

Hechos que admite:

• Que A.V., inició su relación de trabajo en fecha 21/01/2006, y culminó el 28/01/2009, devengando un salario de Bs. 799,20 mensual y diario de Bs. 26,74 diarios; y se desempeñaba como obrero.

Hechos que rechazó, negó y contradijo

• La aplicación la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela para el cálculo de prestaciones sociales.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al actor para el lapso de 21/01/2006 al 21/01/2007 se le adeude la cantidad de Bs. 5.113,60, por salario básico, alícuota de bono vacacional, alícuota de utilidades, alícuota por de bono asistencia y salario integral, conceptos estos discriminados en el libelo; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al actor para el lapso de 21/01/2006 al 21/01/2008 se le adeude la cantidad de Bs. 6.822,62 por salario básico, alícuota de bono vacacional, alícuota de utilidades, alícuota por de bono asistencia y salario integral, conceptos estos discriminados en el libelo; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al actor para el lapso de 21/01/2008 al 21/01/2009 se le adeude la cantidad de Bs. 10.099,16 por salario básico, alícuota de bono vacacional, alícuota de utilidades, alícuota de bono por asistencia y salario integral, conceptos estos discriminados en el libelo; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 2.605,68 por concepto de 63 días de vacaciones y bono vacacional; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 3.639,68 por concepto de 88 días de utilidades; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 3841,02 por concepto de antigüedad correspondiente al año 2008; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 10.175,74 por concepto de diferencia salarial correspondiente a los periodos señalados en el libelo; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al accionante se le adeude cantidad alguna por concepto de dotaciones; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que las mismas deben ser reclamadas dentro de la elación laboral.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 3.374,28 por concepto de días feriados de correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al accionante se le adeude la cantidad de Bs. 9.609,00 por concepto de despido injustificado ya que fue el accionante quien el 28/01/2009 abandonó el sitio de trabajo.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al accionante se le adeude la cantidad de Bs. 4.380,00 por concepto de transporte a los trabajadores; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al accionante se le adeude la cantidad de Bs. 25.740,00 por concepto de cesta ticket; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho de que al actor se le pagaba tal beneficio a través de la entrega de una tarjeta electrónica de alimentación, expedida o avada por la empresa Sodexho Pass.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que a sus representados les es aplicable la cláusula penal, de conformidad con la cláusula 46 de la Convención Colectiva; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

• Que no es cierto, rechaza, niega y contradice que al accionante se le adeude la cantidad de Bs. 75.314,40 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, así como los montos contenidos en la cláusula 46, calculados estos montos de conformidad con las cláusula contenidas en la Convención Colectiva; ya que a sus representados no se les puede aplicar la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

Inmediatamente en fecha 14/08/2009 consta auto del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en la cual deja constancia que concluida la audiencia preliminar, agregadas las pruebas en la misma fecha y consignando el escrito de contestación a la demanda, ordena remitir el presente expediente Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de está Circunscripción con sede en Guanare (f. 183) recibido en fecha 23/09/2009, por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de está Circunscripción (f. 185) efectuándose la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandante y parte demandada en fecha 30/09/2009 (f. 186 al 190), fijándose la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio para el día 14/01/2010 a las 10:00 a.m. Al inicio de la audiencia de juicio la ciudadana Juez, procedió a instar a las partes a la conciliación o a continuar con las conversaciones pendientes que pudieren tener, a los fines de utilizar los medios alternativos de resolución de conflictos, en virtud de que las partes pueden llegar a un acuerdo en cualquier instancia y grado de la causa, al otorgársele el derecho de palabra a las partes, expusieron sus motivos por las cuales no llegan a un acuerdo, oídas las exposiciones de todas las partes, el Tribunal procede al desarrollo de la misma, y ambas partes exponiendo sus argumentaciones y evacuándose las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y la reproducción audiovisual (f. 85 al 89), y estando dentro de los 60 minutos para decidir la jueza regresa a la sala de audiencia y hace saber a las partes que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ante la imperfección de los elementos de convicción y en aras de garantizar los derechos constitucionales como el debido proceso y el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva. En uso de las facultades del artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordena oficiar a la Cámara Venezolana de la Construcción y a la Cámara Bolivariana de la Construcción, a los fines que informen si la demandada PREMEZCLADO DUARTE (PREDUCA) se encuentra afiliada a las mismas. Se fijo la audiencia por auto separado para el día 21/01/2010 (f. 4 segunda pieza), a las 09:00 a.m., día en que comparecieron ambas partes para la continuación de la audiencia de juicio oral y pública.

ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Fundamentándonos en los principios procesales de la inmediación y oralidad, bases del nuevo proceso laboral, el apoderado judicial del demandante al momento de realizar la exposición de sus hechos lo hace en los siguientes términos que: (transcripción parcial)

• Que luego de la exclusión parcial que se hiciere en la última prolongación de la audiencia preliminar, se pase de manera directa a interponer la presente demanda en contra de la empresa Premezclados Duarte y en ese sentido entonces se demanda prestaciones sociales y otros conceptos laborales por contratación colectiva.

• Que su representado ingreso a laborar en su condición de obrero en la empresa demandada desde la fecha de 21/01/2006 hasta el 28/01/ 2009, fecha está en que fue despedido injustificadamente.

• Que tenía en una jornada de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., y los sábados de 08:00 a.m. a 12:00 m.

• Que devengó los salarios previstos por el Ejecutivo Nacional en lugar de haber devengado los salarios previstos en las respectivas convenciones colectivas del 2003-2006 y de 2007-2009 esta última vigente.

• Que los salarios que debió devengar su representado como salarios básicos diarios son: para el año 2006 de Bs. 24,53 y salario integral para ese mismo año de Bs. 37,32; para el año 2007 de Bs. 28,62 y salario integral de Bs. 43,35; y para el año 2008 salario básico de 41,36 y salario integral de Bs. 64,03; por ello considera que se le adeuda a su representado los siguiente conceptos con fundamento en los instrumentos normativos dentro de la convención colectiva de la construcción en lo que se refiere al año 2003-2006 y 2007-2009, tales como por concepto de bono vacacional y vacaciones la cantidad de Bs. 5.774,24; por utilidad la cantidad de Bs. 8.085,54; por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 8185,62; diferencias salariales desde la fecha del ingreso hasta la fecha del despido injustificado la cantidad de Bs. 10.175,74; por dotación contenida específicamente en la convención colectiva, la cual se le dejo a una experticia complementaria; por días feriados señalados en el libelo de demanda folio 12 al 14 del expediente por la cantidad de Bs. 3.374,28; por despido injustificado Bs. 5.765,40; por indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 3.843,05; por transporte de los trabajadores Bs. 4.380,00; por concepto de cesta ticket Bs. 25.740 dejados de percibir desde el momento del despido hasta la presente fecha a manera de aplicación de la cláusula penal que prevé la convención colectiva en la cláusula 46, que se dejó también a la determinación del cálculo por una experticia complementaria.

• Que todo ello totaliza la cantidad de Bs. 75.314,40 más intereses moratorios e indemnización judicial, por lo que se estimó prudencialmente la demanda en Bs. 100.000, por lo considera que se debe declarar con lugar la presente demanda. Es todo.

Una vez activado el mecanismo de la oralidad y de la inmediación la representación del ente demandado al momento de hacer su defensa expuso que: (transcripción parcial)

• Que como punto de previa consideración y a los efectos de no convalidar cualquier vicio que atente contra al orden público o que pudiera estar afectando este proceso; en representación de la parte accionada solicitaron que el Tribunal se pronuncie sobre la ineficacia de la sustitución del poder efectuada por el abogado Pineda, que consta al folio 235 de la causa, pues consideran que tal poder no cumple con los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil aplicado a normas supletorias en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley adjetiva laboral, ya que la sustituciones de poderes deben cumplir las mismas formalidades del poder, y se observa en el poder sustituido que tal sustitución no cumple con estos requisitos, el cual es que la secretaria suscribirá conjuntamente con el otorgante el poder y certificará su identidad en primer lugar, al final del poder no contiene este siquiera que indica o se señala la secretaria al poderdante y que por atención a ellos certifica su identidad las sustituciones de poderes de conformidad con la Ley adjetiva laboral en su artículo 162, que deben cumplir con los mismos requisitos para el otorgamiento de poder para mayor abundamiento con respecto a ese punto y con respecto a la solicitud efectuada señalan expresamente la sentencia Nº 1.429 del 08/08/2009 con ponencia del doctor A.V., respecto a los requisitos de los poderes apud actas presentados en la URDD laboral.

• Que su presencia como apoderados de la parte demandada no convalida el vicio que se pueda presentar en el presente asunto.

• Que tanto la accionada Premezclado Duarte como su representado ciudadano A.D., no ejercen actividad alguna en el ramo de la construcción.

• Que su actividad se circunscribe a la venta de material para la construcción, para el premezclado, mezcla de piedra, arena y cemento para la construcción de pisos, techos, lozas y placas para la construcción.

• Que dejan constancia que el hoy reclamante o accionante nunca ejerció labor alguna o actividad alguna que suponga labores propias de la construcción, ya que sus actividades se circunscribieron a la limpieza y mantenimiento de tornillos dentro de la sede de su representado, ubicado en el barrio la importancia al lado del mercado municipal, y que también realizaba labores de mantenimiento de la bomba de premezclado en la sede de la empresa.

• Que desea dejar particular constancia de que la accionada además de que no ejerce actividad en el ramo de la construcción no se encuentra afiliada a la cámara de la construcción por lo tanto se debe aplicar en la cláusula 1 en sus literales B Y C de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela del 2007-2009.

• Que rechazan en todas y cada una de sus partes por no ser cierto y de alguna manera temeraria la pretensión del accionante en cuanto a los conceptos reclamados por cuanto el mismo se circunscribe en querer de alguna manera pretender la aplicación del convenio de la cámara de la construcción.

• Que insisten en que se debe aplicar la Ley Orgánica del Trabajo para los conceptos que se vayan a contabilizar en este caso, pues sólo están de alguna manera dispuestos única y exclusivamente a pagar los conceptos que están establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

• Que solicitan como consecuencia la no aplicación de las cláusulas peticionadas en el libelo de demanda de la convención colectiva del trabajo como son la 42, 43, 56, 34, 17 y la 46 por tanto niegan y rechazan absolutamente la pretensión y el monto peticionado de 75.614,40 más intereses e indemnización, así como la estimación de la demanda en Bs. 100.000,00. Es todo.

La representación judicial del accionante ejerce el derecho a réplica en los siguientes términos: (transcripción parcial)

• Que respecto a la sustitución de poder por estar presente el actor téngase como abogado asistente.

• Que los tres argumentos de la contraparte en especifico respecto al primero, que la empresa no se dedica al ramo de la construcción pero si a la venta de material de la construcción, argumento que queda suficientemente desvirtuado con el contenido del artículo 4 establecido en el documento constitutivo de la compañía, de donde se evidencia que se dedica al ramo de la construcción de obras civiles, puentes, túneles entre otras cosas.

• Que está probado en el expediente con respecto el segundo argumento de que su representado era lavador de tornillos, que ejercía labores mecánicas, pues ello es falso por lo que inclusive su representado está presente para que haga la respectiva declaración de partes la cual es discrecional del Tribunal, y en este sentido ahonde respecto a la labor que este obrero realizaba en la empresa que se dedica a la construcción.

• Que respecto al argumento de que la empresa no está afiliada a la cámara de la construcción y que por ese simple hecho entonces no se hace aplicable la convención colectiva, por lo que hace el siguiente análisis: que si se atiende a que todo patrono decida escoger afiliarse o no a la cámara de la construcción y en ese sentido entonces aplica la convención colectiva de la construcción se estaría desvirtuando el carácter normativo y obligatorio de la convención que tiene el mismo nivel de una ley dentro del derecho laboral, en ese sentido pierde fuerza el argumento de la contraparte porque entonces estaría desvirtuando el carácter normativo, característica esencial de toda convención colectiva, por otra parte abonando argumentos en contra de este último argumento de la contraparte, en caso de duda con respecto a la aplicación de una Ley Orgánica del Trabajo respecto a la aplicación de la convención colectiva, el constituyente en el artículo 99 del Texto Constitucional, creó un principio del derecho del trabajo previsto en el artículo 89 numeral 1 ibidem, donde en caso de dudas se aplícala lo más favorezca al trabajador, y en este caso la duda favorece al trabajador, por lo se debe aplicar la convención colectiva de la construcción, caso contrario se debe entender que como no se encuentra escrita en la cámara de la construcción no se puede aplicar la convención colectiva de la construcción, con lo que se estaría desvirtuando el principio de la progresividad, contemplado en el artículo 89 ibidem.

• Que el fundamento legal previsto en el artículo 1 de la convención colectiva, específicamente en el literal “c” donde define la convención colectiva lo que debe entenderse por patrono, desde el punto de vista literal o interpretación literal se consiguen dos supuestos divididos por una pausa por una coma, lo que significa que el primer supuesto aplica a aquellos patronos que se dediquen a la construcción de obras, ejecuten obras de construcción y por otra parte a todos aquellos que estén afiliados a la cámara de la construcción, debiendo ser entendida de manera más favorable al trabajador, que no sean concurrente sino más bien alternativo, ese carácter normativo se extiende a aquellas empresas que ejecuten obras de la construcción o que estén afiliadas a la cámara de la construcción, citando la sentencia número 2.229 de la Sala de Casación Social de fecha 07/06/2007 caso J.M.N. y otros, contra Corporación Rincón y Orinoco expediente Nº 06-1719, con ponencia del Magistrado A.V., donde dejo zanjada la discusión, señalando que en el caso que se solicite la aplicación de la convención colectiva de la construcción tomo lineamiento interpretativo igual debe atender a esa realidad prevista en el objeto social de la empresa y si del objeto social de la empresa se evidencia que se dedica a la construcción entonces la consecuencia jurídica es que se aplica la convención colectiva de la construcción sentencia está que ha sido publicada por el Tribunal Supremo de Justicia en la revista Nº 25 del año 2007. Es todo.

La representación judicial de la parte demandada ejerce el derecho a contrarréplica en los siguientes términos: (transcripción parcial)

• Que ratifica cuando ya ha indicado en cuanto a que su representada no ejerce actividad alguna dentro del ramo de la construcción como bien se ha visto he indicado el apoderado del actor en su exposición al referirse al literal que está dividido por una coma o tiene una coma, uno de los requisitos es que este afiliada a la cámara de la construcción y a su vez que ejerza la actividad, esto del ejercicio de la actividad es determinante, porque es allí donde se evidencia realmente si una compañía ejerce de verdad la actividad o no propia de la construcción y puede ser posible de que se aplique la convención colectiva, por lo que señalan que aunado a todo ello hay que estudiar, considerar y ponderar cual es el trabajo real prestado por aquel trabajador que dice que debe ser aplicado a su persona una convención colectiva, por cuánto es su decir; por lo que ratifican que la actividad realizada por su representada es indiscutiblemente la construcción de Premezclado, y se sabe que el premezclado es una mezcla de piedra, arena y cemento que se utiliza para la construcción de piso, techo, placa y loza tal cual se ha indicado en la contestación de la demanda, ratifican asimismo que el ciudadano demandante presente en audiencia, nunca ejerció otra actividad que no estuviese enmarcada dentro de la sede de la empresa.

• Que respecto al objeto éste no puede ser determinante per se si se demuestra que aun cuando en el objeto se diga que es una empresa dedicada a determinada rama del área comercial, no lo ejerce efectiva y activamente, asimismo indican que el objeto de su representada es el que señala la asamblea extraordinaria de socios y accionista del 10/05/83 que está inscrita en el Registro Mercantil bajo el número 233, expediente Nº 5.648.

• Que respecto al tema de la aplicación de la convención colectiva del trabajo que es tema que ha sido en este asunto aunado a que su representada lleva un procedimiento administrativo ante la inspectoría del Trabajo con sede en Guanare, donde se está decidiendo si le es aplicable o no la cámara de la construcción un pliego conflictivo e inicialmente los trabajadores a través de un sindicato que no está inscrito y consideran es legal y están seguros que la decisión de la Inspectoría del Trabajo va a hacer esa. Además que antes de entrar a la discusión de ese pliego, han alegado precisamente estos puntos a los que se están haciendo referencia, además pues han referencia a decisiones de Tribunales de instancia y Tribunales Superiores del Trabajo, en las cuales se han aplicado los alegatos a que han hecho referencia, tal es el caso del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en el expediente Nº GP022007480, parte demandante A.F. y Ilorazzi Parte demandada Premezclados Decoas C.A., de 06/12/2007, asimismo del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, expediente Nº 14.904, motivo diferencia de prestaciones sociales, parte demandante A.J.D.T.A.E.D.T. y L.D.C. contra Construcciones y Mantenimiento Contec de fecha 04/04/2005 expediente número 2492004; así pues también en el estado Monagas en un Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación Asunto: LP11L20081782, sentencia de fecha 10/02/2009 y por último un Asunto del estado Barinas Nº GP11L2007467 de fecha 01/07/2008, todo esto respecto a los alegatos de la contraparte y han puntual referencia a estas decisiones en instancia y del Tribunal Superior de Carabobo donde han observado los ciudadanos jueces los alegatos que precisamente se han hecho con referencia a la no aplicación de la convención colectiva del trabajo.

La representación judicial del accionante ejerce nuevamente el derecho a réplica en los siguientes términos: (transcripción parcial)

• Que respecto a que corre inserto en el Registro Mercantil, señala que en el expediente no corre inserto ningún otro documento que no sea el documento constitutivo y allí se evidencia el objeto de la empresa.

• Que la carga procesal de la contraparte en probatoria es traer ese respectivo objeto que llaman y fue modificado supuesto procedimiento administrativo que se lleva por ante la Inspectoría del Trabajo como dijo, pues como ha dicho la Sala, no es vinculante algún pronunciamiento del órgano administrativo, sencillamente es meramente aplicación del derecho objetivo ante esta sala y con respecto al cúmulo de sentencias de tribunales de instancia dada por la contraparte ya la exposición fue zanjada con respecto a la Sala de Casación Social es decir aplicación lineal, si se revisa el objeto de la compañía aplica la convención colectiva zanjada la discusión realidad de los hechos.

PUNTO CONTROVERTIDO

Analizados detenidamente las pretensiones contenidas en el libelo de la demanda y los alegatos expuestos por la entidad mercantil demandada en la contestación de la demanda, esta juzgadora infiere que el accionado enervo las pretensiones del accionante negando la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, para el cálculo de prestaciones sociales; así como todos y cada uno de los montos reclamados por el actor, calculados sobre la base del referido contrato colectivo, y las estimaciones realizadas por el accionante, igualmente al señalar que no hubo despido alguno, sino que por el contrario el actor abandono el sitio de trabajo.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En atención al artículo 72 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo lo cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. (Fin de la cita)

En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda, por lo que correspondiéndole al demandado demostrar:

1. La inaplicabilidad de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; así como la no procedencia de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

2. Que no hubo un despido injustificado sino que por el contrario el hoy accionante abandonó su trabajo en la empresa.

   A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

   ACERVO PROBATORIO

   PRUEBAS DEL DEMANDANTE

   DOCUMENTALES

   Promueve la parte demandante, marcado con la letra “A2” copia simple del Registro Mercantil de la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), que corre a los folios 88 al 94. Documental no impugnada por la parte contraria que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa que es un Registro Mercantil de la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), cuyo objeto es todas las actividades industriales y comerciales relativas o conectadas con el ramo de la construcción en general, desde la fabricación de materiales y equipos, y otros similares hasta la tracción de viviendas y edificaciones familiares y comerciales, vías y camino, y mantenimiento de los mismos; inversiones en bienes raíces y la compra venta de inmuebles y propiedad horizontal. Así como que son sus accionistas los ciudadanos V.M.D., A.D.M. y M.A.F.d.D.. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante, marcado con la letra “A” copia de la hoja de trabajadores de la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), afiliados activos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, obtenido vía Internet, que corre al folio 86. Documental no impugnada por la parte contraria que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa que es una planilla del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, contentiva del número patronal P14000502, del la empresa PREDUCA, con un listado de trabajadores asegurados activos en los que figura el hoy accionante ciudadano VIERA ALEXANDER. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante, marcado con la letra “B” copia de la hoja perteneciente al trabajador A.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 17.880.212, afiliado activo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que corre al folio 95. Documental no impugnada por la parte contraria que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa que es una planilla de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, cuyo asegurado es el VIERA A.R., titular de la cédula de identidad V-17.880.212, cuyo estatus a la fecha de impresión 02/03/2009 aparece como activo. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante, marcado con la letra “C” copia de la cédula de identidad perteneciente al trabajador A.R.V., que corre al folio 96. Documental no impugnada por la parte contraria que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa que es copia de la cédula de identidad laminada del hoy accionante ciudadano VIERA A.R.. Y así se aprecia.

   TESTIFICALES

   Promueve el demandante la prueba de testigos de los A.J.H.H., J.R.H.H., J.E.V.T. y A.J.P.R., titulares de las cédulas de identidad Nros: 16.073.628, 12.896.505, 15.399.770 y 10.135.729, respectivamente. Testigos estos que no comparecieron a rendir su respectiva declaración ante la audiencia de juicio oral y pública, razón por la cual ésta sentenciadora no tiene merito sobre que pronunciarse referente a esta probanza. Y así se decide.

   PRUEBA DE INFORMES

   Promueve el demandante, prueba de Informes al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Guanare, para que informe al Tribunal lo siguiente:

1. Si existe en sus libros de registro una empresa de nombre PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), inscrita en ese despacho en fecha 22/10/1999, tomo 11-A, Nº 35.

2. Que informe cual es la razón social, establecida en la cláusula 4ta de dicho registro; asimismo nos remita copia fotostática del registro.

   Probanza admitida según acta de fecha 30/09/2009 (f. 186 al 190 primera pieza,) información requerida con oficio Nº PH02OFO2009000299 (f. 191 al 192 primera pieza), resultas que constan en los autos cursantes a los folios 216 al 233 primera pieza, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo estatutito en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que la empresa Premezclados Duarte C.A., se encuentra inscrita bajo el Nº 35, Tomo 11-A, Expediente Nº 005648, de fecha 22 de octubre de 1999; que su objeto es todas las actividades industriales y comerciales relativas o conectadas con el ramo de la construcción en general, desde la fabricación de materiales y equipos, y otros similares hasta la tracción de viviendas y edificaciones familiares y comerciales, vías y camino, y mantenimiento de los mismos; inversiones en bienes raíces y la compra venta de inmuebles y propiedad horizontal. Así como que son sus accionistas los ciudadanos V.M.D., A.D.M. y M.A.F.d.D.. Y así se aprecia.

   Promueve el demandante, prueba de Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Guanare, para que informe al Tribunal lo siguiente:

1. La relación de los trabajadores activos afiliados de la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA).

2. Nos remita la hoja de servicio perteneciente al trabajador A.R.V., titular de la cédula de identidad Nº 17.880.212, donde aparece sus años de servicio, fecha de ingreso y egreso.

   Probanza admitida por el Tribunal según acta de fecha 30/09/2009 (f. 186 al 1909 primera pieza) información requerida con oficio Nº PH02OFO2009000300 (f. 193 primera pieza,) resultas que constan en los autos cursantes a los folios 205 al 207 primera pieza, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo estatutito en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que el ciudadano VIERA A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.880.212, aparece en el sistema del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con estatus de ACTIVO por la empresa PREDUCA, Nº Patronal P14000502, de fecha de ingreso 21/01/2006; con un total de semanas cotizadas de (194). Y así se decide.

   PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA PREMEZCLADOS DUARTE C.A.

   DOCUMENTALES

   Promueve la co-demandada marcados con la letra “A1 a la A22”, recibos de pago de los salarios devengados por el accionante que corre a los folios 107 al 128. Documentales no impugnadas por la parte contraria que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa que son recibos de pagos hechos en el año 2008 al ciudadano A.V., por los montos señalados en cada uno de ellos. Y así se aprecia.

   Promueve la co-demandada marcados con la letra “B1 a la B2”, anticipos de prestaciones sociales otorgados accionante que corre a los folios 129 y 130. Documental no impugnada por la parte contraria que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa que son planillas de liquidación o anticipo de prestaciones sociales hechos al ciudadano A.V., por los montos señalados en cada una de ellas. Y así se aprecia.

   Promueve la co-demandada marcados con la letra “C1 a la C6”, recibos de pago de las utilidades, las vacaciones, anticipo a cuenta de prestaciones sociales, que corre a los folios 131 al 136. Documental no impugnada por la parte contraria que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa que son planillas de liquidación, pago de utilidades y anticipo de prestación de antigüedad hechos al ciudadano A.V., por los montos señalados en cada una de ellas. Y así se aprecia.

   Promueve la co-demandada marcado con la letra “D”, tarjeta electrónica de alimentación expedida a nombre del accionante por “Sodexho Pass” Venezuela C.A, bajo el Nº 6281 1505 4842 1841, que corre al folio 137. Documental no impugnada por la parte contraria que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa que es una tarjeta electrónica Sodexho Pass de alimentación, en la cual se lee el nombre del ciudadano A.V., así como el nombre de la empresa demandada Premezclado Duarte. Y así se aprecia.

   Promueve la co-demandada marcados con la letra “E1 a la E3”, comprobantes de préstamos de dinero sucritos por el accionante, que corre a los folios 138 al 140. Documental no impugnada por la parte contraria que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa que son recibos de control de egresos, por concepto de préstamos realizado al ciudadano A.V., por las cantidades en ellos señalados. Y así se aprecia.

   Promueve la co-demandada marcados con la letra “F”, contrato de adhesión empresa cliente, suscrito el día 22/03/2007 entre la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA) y la sociedad mercantil “Sodexho Pass” Venezuela C.A, que corre a los folios 141 al 143. Documental no impugnada por la parte contraria que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se observa que es un contrato de adhesión empresa cliente, entre Shodexo y Premezclado Duarte, de fecha 22/03/2007, contratado el producto de Tarjeta de Alimentación Pass. Y así se aprecia.

   PRUEBA DE INFORMES

   Promueve la parte demandada, prueba de Informes a la empresa “Sodexho Pass” Venezuela C.A”, para que informe al Tribunal lo siguiente:

1. Si en fecha 22/03/2007 fue sucrito un contrato de adhesión empresa cliente con la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), debidamente legalizada mediante formal inscripción efectuada en el Libro de Registro de Comercio llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, anotada bajo el Nº 35, tomo 11-A, de fecha 22/10/1999.

2. Si dicho contrato de adhesión empresa cliente entre “Sodexho Pass” Venezuela C.A” y la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), tuvo por finalidad de suministrar tarjetas electrónicas de alimentación Sodexho a favor del cliente, y que serian para la utilización de los beneficiarios trabajadores), para recibir de los establecimientos comidas o alimentos.

3. Si el objeto principal de dicho contrato de adhesión empresa cliente, fue la implementación del sistema de alimentación a favor de los trabajadores de la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA).

4. Si entre los trabajadores de la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), se encontraba una tarjeta electrónica de alimentación, suministrada al ciudadano A.R.V., titular de la cédula de identidad Nº V-17.880.212.

5. Si al ciudadano A.R.V., titular de la cédula de identidad Nº V-17.880.212., le fue otorgada una tarjeta electrónica de alimentación personalizada bajo el Nº “6281 1505 4842 1841”.

6. Remitir copia certificada del contrato de adhesión, en la que de respuesta cierta, clara, precisa y concisa sobre los puntos indicados.

   Probanza admitida por el Tribunal según acta de fecha 30/09/2009 (f. 186 al 1909 primera pieza) información requerida con oficio Nº PH02OFO2009000301 (f. 194 al 195), resultas que constan en los autos cursantes a los folios 237 al 244 primera pieza, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa 1.) Que la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A., tiene suscrito un contrato de adhesión con la empresa SODEXHO PASS VENEZUELA C.A., desde el 22/03/2007, debidamente legalizada mediante formal inscripción efectuada en el Libro de Registro de Comercio llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, anotada bajo el Nº 35, tomo 11-A, de fecha 22/10/1999. 2.) Que el contrato de adhesión entre “Sodexho Pass” Venezuela C.A” y PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), establece claramente la finalidad del otorgamiento del beneficio de alimentación, sistema que consiste en el suministro de tickets o cupones y/o tarjetas electrónicas de alimentación Sodexho, a favor del cliente, y para la utilización de los beneficiarios, para recibir de los establecimientos comidas o alimentos. 3.) Que el objeto principal del contrato de adhesión entre SODEXHO PASS VENEZUELA C.A y PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), establece claramente la implementación del sistema de alimentación a través del Producto Tarjeta Electrónica a favor de los trabajadores de la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA). 4.) Que entre los trabajadores a los cuales la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), otorgó el beneficio de alimentación a través de tarjeta electrónica de alimentación, se encuentra el ciudadano A.R.V., titular de la cédula de identidad Nº V-17.880.212, período comprendido desde el 23/04/2007 al 29/01/2009. 5.) Que la empresa PREMEZCLADO DUARTE C.A. (PREDUCA), otorgó el beneficio de alimentación a través de tarjeta electrónica de alimentación personalizada bajo el Nº 62811505 48421841, al ciudadano A.R.V., titular de la cédula de identidad Nº V-17.880.212, la cual fue activada en fecha 30/04/2007, y ha tenido un total de veinte (20) abonos, dinero que ya fue dispuesto por el beneficiario. Y así se aprecia.

   TESTIFICALES

   Promueve la parte co-demandada la prueba de testigos de los ciudadanos L.A.T.N. y COLBERTT PINARDI C.P., titulares de las cédulas de identidad Nros 5.132.791 y 7.226.124, respectivamente.

   Testigo L.A.T.N., titular de la cedula de identidad Nº 5.132.791, quien previo juramentado de Ley, responde a la parte que lo promueve lo siguiente: (transcripción parcial)

   • Que trabaja en Premezclados Duarte, manejando una camioneta y comprando repuestos.

   • Que conoce al actor, de cuando trabaja éste en la empresa.

   • Que el actor realizaba trabajos de mantenimiento a una bombeadora de concreto en la empresa.

   • Que la empresa se dedica a vender concreto solamente.

   • Que no tiene conocimiento de que la empresa haya realizado obras de construcción.

   • Que no tiene conocimiento de que el actor haya realizado trabajos de construcción fura de la empresa.

   • Que él recibe el beneficio de alimentación o cesta tickets.

   Seguidamente el apoderado judicial de la parte demandante hace uso de su derecho a repreguntar al testigo.

   • Que actualmente trabaja en la empresa.

   • Que trabaja en la empresa desde el mes de marzo de año 2009.

   • Que maneja una camioneta y compra repuestos para la empresa.

   • Que el actor trabajaba en el taller de la empresa y que él se la pasa casi todo el día en la calle por lo que no pude saber que hacen las demás personas.

   Testigo Colbertt Pinardi C.P., titular de la cedula de identidad Nº 7.226.124, quien previo juramentado de Ley, responde a la parte que lo promueve lo siguiente: (transcripción parcial)

   • Que maneja la parte administrativa de la empresa y tiene dos años trabajando allí.

   • Que la empresa se dedica a suministro y venta de materiales para la construcción, en este caso concreto específicamente.

   • Que conoció al actor trabajando dentro de la empresa, y que el mismo se desempeñaba realizando el mantenimiento y servicio de la bombeadora que descarga el concreto en las construcciones.

   • Que el premezclado es un compuesto de arena, piedra y cemento.

   • Que en ningún momento la empresa se dedica a la construcción, sólo a la venta de material para la construcción.

   • Que el actor ejercía sus funciones dentro de la empresa.

   Seguidamente el apoderado judicial de la parte demandante hace uso de su derecho a repreguntar al testigo.

   • Que la maquina bombeadora es utilizada para verter el concreto en las construcciones de aquellas personas que van a la empresa a comprar el concreto.

   Deposiciones estas que esta sentenciadora no le merecen valor probatorio por cuanto ambos testigos aun prestan servicios efectivos para la empresa accionada. Y así se decide.

   PRUEBAS DE LOS CO-DEMANDADOS V.M.D. y M.A.F.D.D.

   Promueven los co-demandados, escritos de promoción de pruebas, la falta de cualidad pasiva de sus representados por no tener vinculación alguna con la sociedad mercantil demandada y mal podrían ser demandados solidariamente porque no tienen ninguna relación con PREMEZCLADO DUARTE (PREDUC

   1. C.A., por no ser accionista, ni miembros de la junta directiva, responsabilidad alguna derivada de la relación laboral que le unió con la Sociedad Mercantil PREMEZCLADO DUARTE (PREDUCA) C.A; menos aún tener ante el accionante el carácter de patronos por cuanto entre ellos y el accionante no existió relación laboral y los accionados. Quien juzga atisba de las actas procesales que en fecha 06/ 08/2009 (f.79 al 82) se evidencia acuerdo parcial en el cual la parte actora desiste de la demanda en cuanto a los co-demandados V.M.D. y M.A.F.d.D., por lo cual el Tribunal no tiene meritos que valorar. Y así se decide.

      Asimismo acompaña al escrito de promoción de pruebas Acta Constitutiva- Estatutos Sociales de Sociedad Mercantil PREMEZCLADO DUARTE (PREDUC

   1. C.A; Asamblea General Ordinarias de Accionistas de la Compañía PREMEZCLADO DUARTE (PREDUCA) C.A y Acta N° 17 DE LA Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la Compañía PREMEZCLADO DUARTE (PREDUCA) C.A. Quien juzga atisba de las actas procesales que en fecha 06/ 08/2009 (f.79 al 82) se evidencia acuerdo parcial en el cual la parte actora desiste de la demanda en cuanto a los co-demandados V.M.D. y M.A.F.d.D., por lo cual resulta inoficioso el evacuar la prueba. Y así se decide.

      DECLARACIÓN DE PARTE

      En este estado, la Juez en uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le formula algunas preguntas al accionante ciudadano A.R.V., con relación a la prestación de servicios, en la presente causa respondiendo: (transcripción parcial)

      • Que no recuerda la fecha en que comenzó a trabajar en la empresa, pero que si sabe que son tres años que trabajó para ellos.

      • Que no recuerda la fecha culminó la relación de trabajo.

      • Que él no se retiró de la empresa, que él llegó a trabajar un lunes y se monto en la camioneta par ir a una construcción de un puente, y el chofer de la camioneta que lleva los obreros de la construcción le dijo que se bajara y que esperara al señor Duarte que necesitaba hablar con él, que lo espero hasta medio día y luego se fue a su casa comer, después regresó a la 01:00 p.m. y el vigilante no lo dejo entrar.

      • Que luego el chofer regreso a la empresa buscar cabillas y otro material y le preguntó que qué pasaba con él, y el chofer le respondió que no sabía que esperara al señor Duarte.

      • Que volvió varios días seguidos a la empresa y nadie le daba razón, e incluso pidió que le dieran algo en donde dijera porque el señor Duarte no lo quería en la empresa.

      • Que él ganaba 180,00 Bs. semanales.

      • Que como la empresa fabricaba puentes él marraba cabillas, batía pega y todo lo de la construcción que hace un obrero.

      Declaración de parte que ésta sentenciadora confiere valor probatorio como demostrativo de que el accionante prestó sus servicios en forma personal como obrero, en la fecha indicada en su libelo de demanda, y que no lo dejaron entrar más a la sede de la empresa, que devengaba 180,00 Bs. semanales. Y así se aprecia.

      PRUEBAS DE OFICIO

      Probanza requerida por quien juzga de conformidad con el artículo 5 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en uso de las facultades que confiere el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando a la CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN según oficio PH02OFO2009000321 (f. 255 al 256 primera pieza) informe sobre la afiliación o no de la empresa demandada PREMEZCLADOS DUARTE (PREDUCA) a esa cámara. Se evidencia que corren insertas a los folios 270 al 272 primera pieza, resultas de la información requerida a la Cámara Venezolana de la Construcción, y que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo estatutito en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que la empresa Premezclados Duarte (PREDUCA) no aparece registrada como afiliada de la Cámara Venezolana de la Construcción. Y así se aprecia.

      Probanza requerida por quien juzga de conformidad con el artículo 5 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en uso de las facultades que confiere el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando a la CÁMARA BOLIVARIANA DE LA CONSTRUCCIÓN según oficio PH02OFO2009000321 (f. 257 al 258 primera pieza) informe sobre afiliación o no de la empresa demandada PREMEZCLADOS DUARTE (PREDUCA) a esa cámara. Pedimento ratificado según acta de fecha 30/11/2009 (f. 264 primera pieza). Esta sentenciadora atisba que no consta en los autos resulta alguna de la solicitud que fue hecha a la Cámara Bolivariana de la Construcción, razón por la cual no tiene merito alguno sobre el cual pronunciarse al respecto. Y así se decide.

      Realizadas las anteriores valoraciones este Tribunal pasa a pronunciarse bajo las siguientes:

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Ahora bien, antes de que esta juzgadora se pronuncie sobre el fondo de la causa, estima necesario abordar el punto previo traído por la representación judicial del accionado en la audiencia oral y pública de juicio; en cuanto a la ineficacia de la sustitución del poder efectuada por el abogado Pineda, que consta al folio 235 de la causa, pues consideran que tal poder no cumple con los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil aplicado a normas supletorias en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley adjetiva laboral.

      En tal sentido se cita la atiente al otorgamiento de poderes dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual estable:

      Las partes podrán actuar en el proceso mediante apoderado, debiendo estar éstos facultados por mandato o poder, el cual deberá constar en forma auténtica.

      El poder puede otorgarse también apud-acta, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta conjuntamente con el otorgarte y certificará su identidad

      .

      Así también, para abonar lo estatuido en el artículo antes transcrito, se observa lo atiente al otorgamiento de poderes conforma a la dispuesto en algunos de los artículos del Código de Procedimiento Civil:

      Artículo 151: El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o auténtica. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.

      Artículo 152: El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.

      Ahora bien, al adminicular los artículos citados con el poder sustituido cursante en autos al folio 235 de la primera pieza, se observa que efectivamente la sustitución de poder deben cumplir las mismas formalidades esenciales tal es el caso que la debe la secretaria suscribirlo conjuntamente con el otorgante el poder y certificará su identidad en primer lugar, observándose que el poder sustituido no contiene la debida certificación de identidad, por lo cual resulta el mismo a todo evento ineficaz.

      En este orden de ideas, si bien es cierto que el referido poder resulta ineficaz por no cumplir cabalmente con las formalidades exigidas por la Ley, no es menos cierto que en la sala de audiencia se encontraba presente el accionante, razón por la que esta juzgadora tiene al abogado N.O., como abogado asistente del actor. Y así se decide.

      En otro orden de ideas, visto que la demandada alega que no le es aplicable la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; así como la no procedencia de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar sobre la base de la referida convención colectiva, así como que no hubo un despido injustificado sino que por el contrario el hoy accionante abandonó su trabajo en la empresa.

      En tal sentido, se hace preciso abordar el primero de los alegatos de la demandada para exencionarse, donde se traba la litis; por lo que estriba el asunto en cuanto a establecer cuál debe ser el régimen laboral a aplicar en el caso de autos, en razón de que el actor pretende y exige la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; mientras que la demandada señala que el régimen aplicable no está regulado por cualquier convención colectiva alguna de trabajo, sino que por el contrario lo que debe de aplicársele es la Ley Sustantiva Laboral.

      Así las cosas, del libelo presentado por la parte actora se atisba que parte de la base jurídica de su petitorio está fundamentado en la convención colectiva que rige al sector de la construcción, razón por la que considera esta juzgadora hacer un análisis de la normativa establecida en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela y el ámbito de aplicación de esta norma, primeramente la de 2003-2006 y de seguido la correspondiente al los años 2007-2009.

      En cuanto al ámbito personal de validez de esta convención 2003-2006, se establece en la Cláusula 2 lo siguiente:

      Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta convención, todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador que forme parte del mismo, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme el artículo Nº 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador

      .

      En cuanto a esta cláusula, para su mejor comprensión, es necesario observar a la cláusula 1 de la referida Convención Colectiva, pues allí se establecen definiciones o conceptos tales como “partes” y “trabajadores” de la siguiente forma:

      “Para la más fácil y correcta aplicación de esta Convención Colectiva, las expresiones que de seguidas se indican tienen el siguiente significado:

      (omissis)

      B.- Empleador: Las empresas constructoras propiamente dicha afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.

      (omissis)

      F.- Partes: Son partes de esta Convención Colectiva de trabajo, las Cámaras, las Federaciones y los Sindicatos, en representación de los empleadores y de los trabajadores previstos en las definiciones.

      G.- Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. 1.-Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: es aquel que ejecuta su trabajo por unidad de tiempo, por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de esa convención colectiva. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previsto en la presente convención colectiva y en la ley orgánica del trabajo vigente.

      Ahora bien, la norma que antecede parece ser muy amplia en cuanto a los trabajadores beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, ya que en la definición de trabajador establece a todo trabajador que realice alguna de las labores previstas en el tabulador de oficios y salarios. Sin embargo, en la cláusula 5 de esta convención establece expresamente el ámbito de aplicación de la misma, en los términos siguientes:

      La presente Convención Colectiva de Trabajo, se aplica a toda empresa o empleador del sector de la construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores establecidos en esta Convención Colectiva en todo el territorio nacional.

      En el mismo orden de ideas, pero esta vez referente en la convención colectiva vigente, es decir 2007-2009, se establecen las siguientes definiciones:

      “A. Convención: Este término se refiere a la presente Convención Colectiva, negociada por las Partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución No. 5.017 de fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

   2. Cámara(s): La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los Empleadores, afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención.

   3. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

   4. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

   5. Representante(s) Sindical(es): Este término se refiere a los miembros de las Juntas Directivas o Comités Ejecutivos de las Federaciones o los Sindicatos, o a cualquier otra persona especialmente autorizada por ellos.

   6. Representante(s) Patronal(es): Este término se refiere a los miembros de su Junta Directiva y a cualquier otra persona especialmente autorizada por las Cámaras.

   7. Federación: Este término distingue a las siguientes Federaciones: Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS), la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (FUNTBCAC), la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN), la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES), en representación de sus Sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la presente Convención.

      En cuanto al ámbito de aplicación de la convención colectiva bajo análisis, se cita lo dispuesto en su cláusula 3, que establece:

      La presente Convención se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional.

      De lo expuesto se observa:

      1. Que las Convenciones Colectivas fueron suscritas en el marco de una Reunión Normativa Laboral, para la rama de actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, con un ámbito de validez nacional;

      2. Que las cláusulas 01 de ambas convenciones establecen las definiciones para logra una mejor compresión de las mismas, tal es el caso de Cámara: La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de los empleadores afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención Colectiva. Empleador: Las empresas constructoras propiamente dicha afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente. Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. y

      3. Que prevén el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva: “…se aplica a toda empresa o empleador del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores que la misma contiene.

      Ahora bien, siendo que el punto central y neurálgico es el determinar la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, y en consecuencia la procedencia o no de los conceptos reclamados, es necesario traer al caso de marras extractos la ponencia “Panorama Actual del Derecho Colectivo del Trabajo” del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la que señala:

      “…una de las formas de lograr la celebración de una convención colectiva es mediante una reunión normativa laboral, ésta se convoca o reconoce entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios sindicatos de patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio en una misma rama de actividad, con alcance local, regional o nacional, del sector público o del sector privado y siempre con intervención de la autoridad administrativa, en forma tripartita: trabajadores-autoridad administrativa-patronos.

      La reunión normativa laboral puede ser, convocada o reconocida, de oficio o a petición de parte, por la autoridad administrativa. En el primer supuesto se ordena la convocatoria con la finalidad de uniformar las condiciones de trabajo en una determinada rama de actividad reguladas por convenciones colectivas vigentes, cuando el interés público así lo impone. En este caso se pueden clasificar los patronos en grupos de acuerdo con sus características comunes: capital de la sociedad, número de trabajadores, ubicación geográfica, entre otras, tomando también en cuenta las condiciones de trabajo fijadas por las convenciones colectivas vigentes. En el segundo supuesto una organización sindical solicita la convocatoria y si cumple los requisitos de ley la autoridad administrativa la acuerda para que se realice en un lapso breve, dando aviso público de la decisión. (Fin de la cita).

      En referida ponencia, se destaca que el efecto jurídico más importante de la reunión normativa laboral, es que ésta obliga a las partes a suspender la tramitación de todos los pliegos de peticiones o las negociaciones de convenciones colectivas en curso, hasta tanto concluya la reunión, agregando que:

      Para poder ser adoptada se requiere, en primer lugar, que en la reunión normativa laboral hayan participado la mayoría de sindicatos tanto de trabajadores como de patronos; en segundo lugar, que haya sido solicitada por la propia reunión o por alguno de los sindicatos que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral y que se le dé la oportunidad a todos los sindicatos de presentar sus objeciones en un plazo razonable; y, en tercer lugar, que no haya objeción alguna o que de haberla esta haya sido desestimada por la autoridad administrativa.

      También es importante señalar que pueden otros sindicatos en cualquier momento adherirse a la reunión, lo que origina para los adherentes los mismos efectos jurídicos que corresponden a los participantes originarios en la reunión. (Fin de la cita).

      Por otra parte, los efectos jurídicos producidos por la convención colectiva celebrada en la reunión, recaen sobre todos los sindicatos de trabajadores y patronos convocados o reconocidos, hayan o no asistido a las sesiones de la reunión. Pero si algún sindicato que hubiere asistido a más de la mitad de las sesiones no estuviere de acuerdo con la convención colectiva suscrita, se puede negar a firmarla y ésta no será extensiva a él.

      En todo caso para que los efectos jurídicos de una convención colectiva aprobada en una reunión alcancen a otros sindicatos extraños a aquella, basta que estos se adhieran a la misma, a través de un acuerdo previo y la correspondiente solicitud ante la autoridad administrativa, sin perjuicio que por efecto de las nuevas adhesiones se pueda cumplir con el requisito de la mayoría exigida por la ley y se pueda solicitar y estimar de extensión obligatoria la convención colectiva.

      Al respecto de la convocatoria la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 534 establece cuanto sigue:

      Se considerará legalmente obligado por la convención colectiva suscrita en la Reunión Normativa Laboral, al patrono o sindicato de patronos y a los sindicatos, federaciones y confederaciones sindicales de trabajadores que, convocado de conformidad con el artículo 530 de esta Ley, no hubiere concurrido a dicha reunión. Quienes hubiesen concurrido están en la obligación de asistir regularmente a las deliberaciones.

      Cuando alguno o algunos de los asistentes que hayan concurrido a más del cincuenta por ciento (50%) de las sesiones no estuviere de acuerdo con el convenio a que hayan llegado los demás, lo hará constar en acta, pudiendo abstenerse de firmar la convención colectiva y quedar en situación análoga a la de los no convocados y tendrá el derecho a oponerse a la extensión de la convención.

      La constancia en acta a que se refiere el aparte anterior deberá contener la especificación de las cláusulas con las que no esté de acuerdo y las razones que tuviere para su oposición.

      (Fin de la cita).

      Por consiguiente, de conformidad con las consideraciones previamente realizadas se considerará obligados por la convención por rama o industria, el patrono que convocado legalmente no hubiere concurrido a las deliberaciones y también aquel que siendo llamado hubiere concurrido al más del 50% de las sesiones.

      Abonando lo expuesto, respecto a la aplicabilidad de la convención colectiva, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral, La Sala de Casación Social en fallo del 12 de Junio del 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, señalo:

      …que una contratación colectiva conforma un acuerdo voluntario entre las partes para las cuales se aplica tal cuerpo normativo; por lo tanto, está fuera del alcance de una Juez aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta

      . (Fin de la cita).

      Ahora bien, en el caso bajo el examen, es necesario resaltar que una contratación colectiva como la de la industria de la construcción, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social Mediante resolución N° 5.017 de fecha 5 de Enero del 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.599 de fecha 08 de Enero del 2007, obliga, únicamente a las empresas y a las organizaciones sindicales de trabajadores de la respectiva rama que figuraron en el texto de la convocatoria o que se adhirieron con posterioridad a la reunión normativa laboral.

      En refuerzo de lo anterior, no existe a la fecha decreto alguno emanado del Ejecutivo Nacional que declare el efecto extensivo de las convenciones colectivas objeto de análisis de conformidad con el Decreto Ley 440, para que en consecuencia puedan aplicarse las cargas obligacionales a toda empresa o cualquier empleador que las mencionadas convenciones imponen.

      En tal sentido, el decretar el efecto extensivo impondría un minucioso estudio al considerar su declaratoria sobre todo en atención al principio de la proporcionalidad, por ello que la misma convención se encarga de discernir a quien debe aplicarse la misma, cuando señala expresamente quien debe ser considerado como “Empleador”, pues sólo se aplica a aquellos empleadores que estén afiliadas en la cámara de la Construcción para el momento de la reunión normativa laboral o aquellas que lo hayan hecho con posterioridad.

      Alusivo al la aplicabilidad o inaplicabilidad del efecto extensivo tratado de manera precedente, es pertinente señalar lo que apunta el autor A.A.S. en su obra “Contratación Colectiva; Sistemas De Composición De Los Conflictos Colectivos” Página 235 y siguientes, cuando se señala:

      El Contrato colectivo por rama de actividad económica, se sitúa exclusivamente en el campo personal de quienes fueron convocados para la convención obrero patronal; ámbito que, sin embargo, puede verse reducido por la libertad que el DL 440 concede a esos convocados para suscribir o no el contrato colectivo que negocie la convención. Se vería deteriorada la finalidad principal de DL 440 de uniformar las condiciones de trabajo en una determinada rama económica dentro de un territorio también determinado, si el interés del Estado puesto de manifiesto en los fundamentos DL 440, se deja a la voluntad de los participantes en la convención. Por ello y para evitar un riesgo de tal naturaleza, el estado se atribuye el poder de ordenar la aplicación del contrato colectivo negociado por la convención obrero-patronal a la totalidad de las empresas no convocadas o que convocadas no lo hubieran suscrito, que pertenezcan a la rama económica delimitada por el contrato colectivo y cuyas actividades se encuentren dentro del territorio fijado por el mismo, para ser aplicado a la totalidad de trabajadores que le presten servicios a esas empresas. (Fin de la cita).

      Esta Facultad excepcional, la confiere Decreto Ley 440 al Ejecutivo Nacional, a quien encarga de declarar la extensión por medio de decreto que firme el Presidente de la República y apruebe el C.d.M., previa consideración del informe razonado que presente el Ministro del Trabajo, tal como lo prevé el referido decreto.

      De lo anterior, se observa que de existir la declaratoria de la extensión de la convención colectiva de la Industria de la Construcción sustituiría en todo cuanto contrato individual o incluso colectivo existiera, siempre que el contrato individual o colectivo sustituido sea menos favorable al trabajador, es aquí donde se cumple el adagio “tener cuerpo de contrato pero con alma de ley”.

      Continúa explicando el mismo autor “Arrias Salas” sobre los efectos del decreto de extensión de la Convención Colectiva de la manera siguiente:

      El Decreto de extensión surte el mismo efecto del contrato colectivo por rama de actividad económica, en el sentido que se aplica forzosamente a todos los trabajadores comprendidos dentro de dicha rama cuyas actividades se desarrollan en el territorio que aquél se le haya determinado. Sustituye pues, el decreto de extensión toda cláusula de contrato individual de trabajo o de contrato colectivo de trabajo ordinario que sea menos favorable que la existencia dentro del contrato colectivo extendido por decreto.

      (Fin de la cita).

      En este orden de ideas, se debe acotar que cuando una Convención Colectiva es declarada de extensión obligatoria, se aplica a todas las empresas y trabajadores de la rama de actividad industrial de que se trate, para la cual se declara extendida, -en el caso de marras- la convención colectiva que solicita el actor le sea aplicada, misma que le brinda diferencias de beneficios laborales demandados, es como se ha indicado, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos; vigentes para los periodos 2003-2006 y 2007 2009, por lo que hay que destacar, que sólo fue extendida según Decreto N° 3.018 la convención del período 1998 al 2001, no así estas últimas señaladas.

      Por otra parte, la convención colectiva de la cual el actor dice ser beneficiario, está suscrita entre la Cámara de la Construcción y la Federación de Trabajadores ya mencionada, y quien juzga al determinar el alcance de cada uno de estas partes intervinientes en el señalado pacto colectivo, toma en consideración que la convención precisa dentro de sus denominaciones como Cámara a aquellas empresas de construcción propiamente dichas, afiliadas o que se afilien a ellas. Y define como Empresas de Construcción propiamente dichas, a todas aquellas afiliadas a la cámara y las que no lo son, pero que en ambos caso ejecuten obras dentro del marco de la industria de la construcción.

      Adminiculando todo lo anterior con cuanto cursa en autos, se estima que para que la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción sea aplicable a una relación laboral es requisito sine quanon que el empleador deba estar afiliado a la Cámara de la Construcción o un organismo similar y que la actividad principal de ésta sea el de la construcción y que el trabajador realice algunos de los oficios previstos en el tabulador de oficios y sueldos a estos empleadores.

      En tal sentido, esta sentenciadora observa en primer lugar, que no consta en autos que la parte demandada haya sido convocada de conformidad al artículo 530 de la Ley Orgánica del Trabajo a suscribir el contrato colectivo celebrado en la rama de la construcción, así como tampoco quedo demostrado que se haya adherido de forma alguna, con posterioridad a la celebración de la reunión normativa laboral, a la convención colectiva, en consecuencia no puede entenderse obligada a cumplir con los beneficios laborales en ella establecidos.

      En conclusión, habiéndose establecido que la demandada no está afiliada a ninguna de las cámaras de la construcción, y siendo un requisito esencial de aplicabilidad que los trabajadores se encuentren afiliados al Sindicato, Federación o Confederación Sindical que celebra la reunión normativa laboral, no puede esta juzgadora aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas que se establecen en una Reunión Normativa Laboral, si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta. En consecuencia este declara improcedente la solicitud de la parte actora de aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2003-2006 y 2007-2009; siendo en criterio de quien juzga que lo que al caso de marras debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

      Por otra parte, el actor reclama se le cancelen las indemnizaciones que le correspondieren por cuanto fue despedido injustificadamente de la empresa pues - a su decir -, no se le permitió más el acceso a las instalaciones de la empresa. Establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, que el patrono cualquiera sea su presencia subjetiva de la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba en las causas del despido.

      Ahora bien, en el presente caso, el alegato de la accionada es el de que el actor no fue despedido injustificadamente, sino que por el contrario éste abandonó el trabajo, por lo que tal hecho debió ser demostrado por parte demandada, haciendo uso de los medios probatorios que a bien tuviere; por lo que además debe observarse que de autos no se desprende ningún elemento que haga presumir tal hecho. En consecuencia se considera procedente el pago de tal concepto. Y así se decide.

      En el marco de las consideraciones anteriores y oídas las partes en la evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio este Tribunal concluye:

1. Que la relación laboral se inició en fecha 21/01/2006, y que la misma terminó en fecha 28/01/2009, así como que el cargo que ocupaba era el de obrero.

2. Que el salario integral para el cálculo de los conceptos es el salario base más las incidencias correspondientes de utilidades, bono vacacional y horas extras.

3. Que la relación concluyó por despido en forma injustificada, por lo que le es procedente el pago de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. Que la accionada no se encuentra afiliada a la Cámara de la Industria de la Construcción, al no constar en autos prueba alguna que lo indique.

5. Que no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que corresponde el pago de las indemnizaciones laborales de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido se precisan los conceptos que se acuerda otorgar al accionante:

   Cálculo de Antigüedad

   Fecha ingreso: 21/01/2006

   Fecha egreso: 28/01/2009

   3 Años 0 Meses 7 Días

   Prestación de Antigüedad e Intereses Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Mes/Año Salario Diario Base Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Incidencia de Horas Extras Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Anticipos Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés

   Feb-06 14,23 0,59 0,28 15,10 - - 12,76 28 -

   Mar-06 14,23 0,59 0,28 15,10 - - 12,31 31 -

   Abr-06 14,23 0,59 0,28 15,10 - - 12,11 30 -

   May-06 15,52 0,65 0,30 16,47 5 82,34 82,34 12,15 31 0,85

   Jun-06 15,52 0,65 0,30 16,47 5 82,34 164,68 11,94 30 1,62

   Jul-06 15,52 0,65 0,30 16,47 5 82,34 247,03 12,29 31 2,58

   Ago-06 15,52 0,65 0,30 16,47 5 82,34 329,37 12,43 31 3,48

   Sep-06 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,62 419,99 12,32 30 4,25

   Oct-06 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,62 510,61 12,46 31 5,40

   Nov-06 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,62 601,23 12,63 30 6,24

   Dic-06 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,62 8,74 683,10 f 12,64 31 0,09

   Ene-07 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,62 99,36 12,82 31 1,08

   Feb-07 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,86 190,22 12,92 28 1,89

   Mar-07 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,86 281,08 12,53 31 2,99

   Abr-07 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,86 371,93 13,05 30 3,99

   May-07 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,00 480,93 13,03 31 5,32

   Jun-07 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,00 589,92 12,53 30 6,08

   Jul-07 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,00 698,92 13,51 31 8,02

   Ago-07 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,00 807,91 13,86 31 9,51

   Sep-07 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,00 916,91 13,79 30 10,39

   Oct-07 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,00 1.025,90 14,00 31 12,20

   Nov-07 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,00 1.134,90 15,75 30 14,69

   Dic-07 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,00 0,65 1.243,24 16,44 31 0,01

   Ene-08 20,49 0,85 0,46 21,80 7 152,59 153,25 18,53 31 2,41

   Feb-08 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,28 262,53 17,56 28 3,54

   Mar-08 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,28 371,81 18,17 31 5,74

   Abr-08 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,28 481,09 18,35 30 7,26

   May-08 26,64 1,11 0,67 6,71 35,13 5 175,63 656,72 20,85 31 11,63

   Jun-08 26,64 1,11 0,67 28,42 5 142,08 798,80 20,09 30 13,19

   Jul-08 26,64 1,11 0,67 1,15 29,57 5 147,83 946,62 20,30 31 16,32

   Ago-08 26,64 1,11 0,67 6,18 34,59 5 172,97 1.119,59 20,09 31 19,10

   Sep-08 26,64 1,11 0,67 5,81 34,23 5 171,13 1.290,72 19,68 30 20,88

   Oct-08 26,64 1,11 0,67 4,70 33,11 5 165,56 1.456,28 19,82 31 24,51

   Nov-08 26,64 1,11 0,67 4,84 33,26 5 166,29 1.622,57 20,24 30 26,99

   Dic-08 26,64 1,11 0,67 6,06 34,48 5 172,38 640,71 1.154,25 19,65 31 10,69

   Ene-09 26,64 1,11 0,67 28,42 9 255,74 896,45 19,76 28 13,59

   Totales 171 3.977,04 3.080,59 276,53

   Corresponde al trabajador el pago de la Prestación de Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, en la cantidad de 171 días calculados en base al salario diario integral (detallado en el cuadro anterior mes a mes) para cada periodo, resultando Bs. 3.977,04, cantidad a la cual se deducen los anticipos recibidos por el trabajador durante la relación de trabajo tal como consta a los folios 129, 130 y 133 pieza I de la presente causa los cuales alcanzan un monto de Bs. 3.080,59, quedando a favor del trabajador una diferencia de Bs. 7.897,14, Y en ese monto se ordena su pago.

   De igual forma fueron calculados los intereses generados sobre la prestación de antigüedad en la cantidad Bs. 276,53, Y así se decide.

   Vacaciones y Bono Vacacional:

   Años Salario Vacaciones Total Bono Vacacional Total

   2007 26,64 15,00 399,60 7,00 186,48

   2008 26,64 16,00 426,24 8,00 213,12

   2009 26,64 17,00 452,88 9,00 239,76

   Sub Total 48,00 1.278,72 24,00 639,36

   TOTAL VACACIONES Y BONO VACACIONAL 1.918,08

   ANTICIPOS RECIBIDOS 1.748,72

   DIFERENCIA 169,36

   En cuanto a las vacaciones y bono vacacional fueron calculados tomando en consideración los Artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y el tiempo de servicio del trabajador, resultando Bs. 1.918,08, cantidad a la cual se deducen los anticipos recibidos por el trabajador durante la relación de trabajo tal como consta a los folios 129, 130 y 131 pieza I de la presente causa los cuales alcanzan un monto de Bs. 1.748,72, quedando a favor del trabajador una diferencia de Bs. 169,36, por concepto de vacaciones y bono vacacional. Y así se establece.

   Utilidades:

   Años Salario Utilidades Total

   2006 26,64 13,75 366,30

   2007 26,64 15,00 399,60

   2008 26,64 15,00 399,60

   Totales 43,75 1.165,50

   Anticipos Recibidos 941,82

   Diferencia 223,68

   Se efectúo el cálculo de las utilidades de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondiendo al trabajador 43,75 días, en la cantidad de Bs. 1.165,50, cantidad a la cual se deducen los anticipos recibidos por el trabajador durante la relación de trabajo tal como consta a los folios 129, 130 y 131 pieza I de la presente causa los cuales alcanzan un monto de Bs. 941,82, quedando a favor del trabajador una diferencia de Bs. 223,68, por concepto diferencia en el pago de las utilidades causadas durante la relación de trabajo. Y así se decide.

   Indemnización por despido Injustificado:

   90 días x Bs. 28,42 = Bs. 2.557,44.

   Indemnización Sustitutiva del Preaviso:

   60 días x Bs. 28,42 = Bs. 1.704,96.

   Beneficio Ley Programa Alimentación para los Trabajadores: Corresponde al trabajador el pago de este concepto en base al 0,25 de la Unidad Tributaria Vigente, desde el inicio de la relación laboral hasta marzo 07, calculados de la siguiente manera:

   MES TOTAL DÍAS U.T VIGENTE 0,25% U.T TOTAL

   enero-06 9 55,00 13,75 123,75

   febrero-06 24 55,00 13,75 330,00

   marzo-06 27 55,00 13,75 371,25

   abril-06 25 55,00 13,75 343,75

   mayo-06 25 55,00 13,75 343,75

   junio-06 26 55,00 13,75 357,50

   julio-06 24 55,00 13,75 330,00

   agosto-06 27 55,00 13,75 371,25

   septiembre-06 26 55,00 13,75 357,50

   octubre-06 25 55,00 13,75 343,75

   noviembre-06 26 55,00 13,75 357,50

   diciembre-06 25 55,00 13,75 343,75

   enero-07 26 55,00 13,75 357,50

   febrero-07 22 55,00 13,75 302,50

   marzo-07 19 55,00 13,75 261,25

   Total 4.895,00

   Resultando por este concepto la cantidad de Bs. 4.895,00, a favor del trabajador. Y en ese monto se ordena su pago.

   Suman los conceptos detallados anteriormente Bs. 10.723,42, cantidad sobre la cual se calcularan los Intereses de Mora y la Indexación o Corrección Monetaria, pero excluyendo de la cantidad ordenada a pagar los intereses sobre la prestación de antigüedad Bs. 276,53, = Bs. 10.446,89.

   En lo atinente a la aplicabilidad de la cláusula penal solicitada por el accionante en su escrito libelar, esta Tribunal declara improcedente este pedimento por cuanto no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

   Referente al concepto dotaciones solicitado por el accionante en su escrito libelar, esta Tribunal declara improcedente este pedimento por cuanto no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

   Respecto al concepto transporte de los trabajadores solicitado por el accionante en su escrito libelar, esta Tribunal declara improcedente este pedimento por cuanto no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

   En relación a feriados solicitados por el accionante en su escrito libelar, este Tribunal declara improcedente este pedimento por cuanto el actor no logro demostrar que haberlos laborados. Y así se decide.

   Respecto al pago por diferencia salarial solicitado por el accionante en su escrito libelar, esta Tribunal declara improcedente este pedimento por cuanto no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

   En cuanto a la indexación o corrección monetaria reclamada por los accionantes, el Tribunal acatando la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia 1.841 de fecha 11/11/2008 (caso J.S. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia. C.A) con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, ordena su cálculo sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al trabajador el cual deberá efectuarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo demandada hasta su materialización. En lo que respecta al resto de los conceptos ordenados a pagar se ordena el cálculo de la indexación desde el 20/05/2009 fecha de notificación del demandado hasta su materialización, entendiéndose por esta la oportunidad de pago efectivo, excluyendo en ambos casos los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir: por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por acuerdo entre las partes y por vacaciones judiciales. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Procesal Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a los intereses de mora, se ordena el pago calculado precedentemente para cada trabajador, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la decisión, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el calculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización.

   Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir por vacaciones tribunalicias.

   Totalizando los conceptos a favor del demandante la cantidad de Bs. 10.723,42 que a continuación se detallan:

   Concepto Asignación

   Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 896,45

   Vacaciones y Bono Vacacional 169,36

   Utilidades 223,68

   Indemnización por despido Injustificado 2.557,44

   Indemnización Sustitutiva del Preaviso 1.704,96

   Beneficio Ley Programa alimentación para los Trabajadores 4.895,00

   Intereses sobre la Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 276,53

   Total 10.723,42

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas en la motiva, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano A.R.V. contra PREMEZCLADO DUARTE (PREDUCA), motivo: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, se condena a la demandada pagar al demandante la cantidad de DIEZ MIL SETENCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.10.723,42), por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Audiencias, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los once (11 ) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010).

La Jueza de Juicio

Abg. Anelin L.A.H.

La Secretaria

Abg. J.C..

En igual fecha y siendo las 10:13 a.m., se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. Conste.

Abg. J.C.

ALAH/jrbarazartec…