Decisión nº 663 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 30 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, treinta de noviembre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL: BP02-U-2007-000272

ASUNTO: BF01-X-2007-000067

Visto el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C. interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha nueve (09) de noviembre de 2007, por la ciudadana WESLEY BEJARANO LEE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.288.461, actuando en su Apoderada Judicial de la contribuyente sociedad mercantil “TOYOTA DE VENEZUELA, C.A.”, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha ocho (08) de septiembre de 1992, bajo el N° 37, Tomo Primero, Libro VIII, antes denominada C.A., TOCARS, originalmente inscrita por ante el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 1957, bajo el Nº 37, Tomo 36 y modificado su documento Constitutivo Estatutarios en fecha 27 de octubre de 1989, inserto bajo el Nº 38, Tomo 31 A Pro-, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-0036684-5, con domicilio fiscal en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui y recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha doce (12) de noviembre de 2007, contra cuatro (04) Avisos de Cobros S/N, los cuales imponen cancelar las cantidades de TRES MIL TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.035.204.448,80); UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 1.857.135.873,11); DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.450.572.730,78) y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.636.445.727,38); todos por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar emitidos por la Dirección general de Economía y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre; en el cual solicita la contribuyente TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., antes identificada, en relación a la solicitud de A.C. este Tribunal Superior a los fines de de realizar un pronunciamiento de Ley, observa:

Alega la contribuyente TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., en su escrito libelar:

Las medidas cautelares tienen una clara conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya consagración trae como consecuencia en que todo ciudadano tenga derecho a la tutela cautelar. El ejercicio de este derecho ha sido delimitado por el legislador, reconociéndose la posibilidad de que en algunos casos la tutela sea procedente cuando se violen derechos constitucionales por la actuación administrativa, por lo que es indispensable, por lo mínimo, contener uno de sus elementos fundamentales: la ejecutoriedad.

Si el acto no surte efectos, éste no podrá aplicarse, por tanto no se habrá vulnerado el ordenamiento jurídico constitucional y legal. En este sentido, la tutela cautelar común es la suspensión de los efectos del acto, pero no impide el petitorio o el otorgamiento por parte del juez de cualquier otra medida que permita garantizar los derechos o las legalidades cometidas por la actuación administrativa.

….omissis….

En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como órgano jurisdiccional de alzada de los Tribunales con competencia contencioso-tributario ha establecido lo siguiente:

Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “MAVESA, C.A.,”, bajo la ponencia del Magistrado Emiro García Rosas) (Subrayado por mi representada).

En el presente caso, de ejecutarse los Avisos de Cobro objeto del Recurso Contencioso Tributario, se estarían violando, por los motivos que se explicarán de seguidas, derechos constitucionales, lo cual hace necesaria la puesta en funcionamiento del poder cautelar que constitucionalmente es asignado al juez contencioso tributario, para así garantizar la situación de mi representada a través de la urgente suspensión de los efectos del acto administrativo hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso.

1. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA PROPIEDAD (ARTICULO 115 DE LA CONSTITUCIÓN)

Tal como se ha explicado con detalle a los largo del presente escrito, a través de los Avisos de Cobro impugnados se le pretende exigir a nuestra representado el pago de NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 979.358.780,07), por concepto de obligaciones tributarias supuestamente pendiente en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas.

Ahora bien, la pretensión contenida en dichos actos administrativos de exigir el referido tributo implica una flagrante vulneración al derecho de propiedad de mi representada, por tratarse de un gravamen calculado sobre la base de la aplicación de normas contenidas en una Ordenanza que no estaría vigente para el ejercicio fiscal del 2007, con lo cual se estarían materializando violaciones al principio de no retroactividad contemplado en el artículo 24 de la Constitución y a las reglas de aplicación temporal de la ley tributaria, recogidas en el artículo 8º del Código Orgánico, situación que se traduce a su vez en una lesión al derechote la propiedad de la compañía a la que se estaría detrayendo una cantidad de dinero que no está obligada a pagar según la recta de aplicación de la Ley.

El derecho a la propiedad ha sido reconocido por el Constituyente en el artículo 115 del Texto Fundamental, a favor de las personas naturales y jurídicas que residen en la República. Este derecho cobra significado sobre todo ante las acciones de la Administración, en virtud de que la misma debe sujetar su actuación, en primer lugar, al bloque de la legalidad o al Derecho y en segundo lugar al respecto de las situaciones jurídicos subjetivas de los particulares.

…omissis…

En el caso bajo análisis, ya hemos indicado que la actuación del Municipio se deriva de la pretensión de aplicar la Ordenanza publicada en Gaceta Municipal en fecha 29 de diciembre de 2006, la cual estaba sometida a una vacatio legis de ciento veinte (120) días, lo cual supone que la misma no entró en vigencia sino hasta el 29 de abril de 2007. Tal circunstancia a su vez significa que dicha Ordenanza no sería aplicable al ejercicio fiscal 2007, ya que habría entrado en vigor ya encontrándose en curso en dicho ejercicio, lo que activa la consecuencia jurídica prevista en el mencionado artículo 8º del Código Orgánico Tributario, esto es, que la nueva Ordenanza no sería aplicable sino a partir del ejercicio fiscal del 2008.

Lo anterior implica, a su vez, que el ejercicio fiscal estaría regido por la Ordenanza de 1997, pues sería éste el texto normativo que estaba vigente en el momento en que se presentó la Declaración Jurada de Ingresos Brutos (ver anexo marcado “D”)encaminada a recoger la base imponible para calcular el tributo del ejercicio de 2007 (base imponible representada por los ingresos brutos percibidos entre el 1º de octubre de 2005 y el 30 de septiembre de 2006), con fundamento en lo cual mi representada pagó, anticipadamente todo el impuesto correspondiente al ejercicio fiscal 2007, por un total de SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 7.774. 465. 204,14), lo cual ocurrió en fecha 29 de enero de 2007 (ver anexos “D” y “F”).

En consecuencia, independientemente de las disposiciones transitorias contenidas en los artículos 93 y 96 de la Ordenanza de 2006, las cuales, además de ser sumamente confusas, son inconstitucionales, lo cierto es que habiéndose pagado el impuesto en su integridad sobre la base de la declaración presentada con base en los ingresos obtenidos en el periodo octubre 2005-septiembre 2006, y teniendo en cuenta, además, la circunstancia de que la Ordenanza de 2006 no habría entrado en vigencia sino en el mes de abril de 2007, no existe ninguna obligación para mi representada de efectuar declaraciones o pagos adicionales al ya realizado en fecha 29 de enero de 2007.

De ejecutarse los actos administrativos impugnados y obligársele a mi representada a pagar la enorme cantidad de dinero que se le pretende exigir, se estaría materializando un cercenamiento inconstitucional de su patrimonio y, por ende, de su derecho de propiedad, al despojársele de una suma que no podría ser exigida por el Municipio, ya que excede del deber de contribuir que tiene la empresa con ese ente local en materia de impuesto sobre actividades económicas, pues dicho deber de contribuir ha de derivarse, forzosamente, de la aplicación de los instrumentos normativos que resulten aplicable temporalmente al ejercicio gravable.

Por todos los motivos expuestos, considera mi representada que existen suficiente razones para presumir que las prestaciones exigidas en los Avisos de Cobro impugnados, motivo por el cual solicito la protección constitucional cautelar de los intereses de mi representada, a través del derecho de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado hasta tanto se dicte una sentencia de fondo, suspensión ésta que de acordarse con el carácter urgente en virtud de los intereses en juego y de la urgencia que ha de dársele a la tutela de los derechos constitucionales de las personas naturales y jurídicas residentes en el territorio de la república.

VIOLACIÓN AL DERECHO DE LA L.E. (ARTICULO 112 DE LA CONSTITUCIÓN).

En el presente caso, a través de actos administrativos a través de los cuales se pretende exigir el pago de unas cantidades de dinero que resultan –como vimos- improcedentes, se amenaza a mi representada con la aplicación del artículo 86, literal b), de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar, de fecha 29 de octubre de 2006, lo cual acarrearía la suspensión de la licencia de la empresa y el cierre de su establecimiento, hasta por un lapso de dos (02) meses -o hasta tanto no sean pagados los trimestre supuestamente adeudados

Ahora bien, como se ha reseñado antes, el artículo 86 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar sería inaplicable, en primer lugar, por cuanto mi representada ha cumplido cabalmente con sus obligaciones tributarias con el Municipio, siendo que la pretensión de cobrar unos trimestre adicionales, de conformidad con una disposiciones normativas que no son aplicables al ejercicio fiscal 2007, es contraria a Derecho, de modo que la sanción que impedirían a mi representada continuar efectuando sus actividades carecería de toda justificación, conforme se ha venido explicando a lo largo de este escrito.

De este modo, de concretarse definitivamente dicha orden de clausura, como en efecto ocurriría en forma inminente si no se detiene la actuación del Municipio, a mi representada se le estaría cercenando de manera ilegítima su derecho constitucional a la libertad económica, púes se le impediría la realización de sus actividades lucrativa como consecuencia de la supuesta falta de cumplimiento de obligaciones tributarias inexistente y que, en todo caso, han sido determinadas aplicando una Ordenanza que no está vigente para el ejercicio fiscal 2007.

Así pues, la violación del derecho a la libertad económica se materializa por cuanto la inminente ejecución de la amenaza contenido en los Avisos de Cobro recurridos le impediría a mi representada el ejercicio de su actividad comercio-industrial en el Municipio Sucre del Estado Sucre sin una justificación legal válida, ya que la clausura de su establecimiento y la suspensión de la licencia (esto es, la imposibilidad de que la empresa efectúe legítimamente su actividad), por un lapso tan extenso como dos (02) meses o, al menos, mientras no se verifique el pago de las supuestas deudas pendientes (lo cual representaría un obstáculo para el ejercicio del derecho a la defensa de mi representada, quien vería condicionada su decisión de discutir o no la intimación que se le hecho), acarrearía para TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., un perjuicio de incalculables proporciones, ocasionado por una actuación claramente antijurídica de la Municipalidad.

En este sentido, hay que hacer énfasis en que en realidad la clausura y suspensión de la licencia tiene un carácter desproporcionado, por cuanto prever el cierre de la compañía por dos (02) meses ocasionaría daños irreparables que podrían llegar, incluso, al cese definitivo de sus actividades en virtud de la insostenible situación económica que ello generaría. Esta circunstancia es inadmisible, por cuanto la pena de clausura es una de las sanciones más graves que puede sufrir una persona jurídica, y por tanto, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley. Esto es incluso reconocido por el legislador nacional al dictar el Código Orgánico Tributario, el cual ciertamente prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero las restringe a un brevísimo número de días. A tal efecto, remitimos a este Tribunal, a título ilustrativo, a la lectura de los artículos 101 y 102 del Código Orgánico Tributario, que prevén clausuras de no mas de cinco (05) y tres (03) días respectivamente.

Por tal razón, solicito a este Tribunal que decrete amparo constitucional a favor de mi representada, a fin de proteger cautelarmente el derecho a la libertad económica, reconocido en el artículo 112 de la Constitución, el cual está siendo trasgredido por una amenaza de suspensión de licencia y clausura condicionada al cumplimiento de unas obligaciones tributarias carentes a base legal.

Ahora bien, establece el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

En el caso bajo estudio la recurrente ha optado por el ejercicio de A.C. como Medida Cautelar, en tal sentido ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa en sentencia dictada en fecha 5/11/2003, Caso: ROLAMARGON C.A.:

En tal sentido, esta alzada comparte la decisión asumida por el a quo cuando acertadamente desestimó la petición de improcedencia sobre la base del anterior criterio esbozado por la Sala Constitucional, reiterativo a su vez, de la extensa jurisprudencia dictada sobre el particular por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, ya que si bien resulta un hecho cierto que uno de los requisitos de procedencia más resaltantes de la acción de amparo es su inmediatez, esto es, que, a los efectos del restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, el juez de amparo debe verificar que no exista otro medio procesal ordinario adecuado para ello, también resulta cierto que aún existiendo dicho medio, si el mismo se muestra inoperante para restablecer la situación por causar el acto o hecho lesivo un gravamen inmediato o irreparable a través de dichas vías ordinarias concebidas para la protección de los derechos invocados por el accionante, puede acudirse a la vía de la acción de amparo.

Asimismo, pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.

Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.

En cuanto a la desaplicación de los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pedida por la accionada sobre la base de lo dispuesto en la decisión N° 402 dictada por esta Sala Político Administrativa en fecha 20 de marzo de 2001, en el caso M.E.S.V., y que fuera desechada por el a quo en su decisión, esta Sala estima pertinente señalar que a pesar de lo afirmado por el juzgador de instancia en cuanto a que la jurisprudencia en nuestro país no ostenta carácter vinculante, debe tenerse en consideración la finalidad última de ésta como fuente no sólo de inspiración normativa sino orientadora del ordenamiento jurídico; en efecto, por medio de ella se busca que los particulares obtengan un mínimo de certeza jurídica respecto de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, razones por las cuales constituye una herramienta fundamental del derecho, garantista de la estabilidad de los pronunciamientos judiciales.

Ahora bien en el caso de autos se observa que el juez en su pronunciamiento se apartó del criterio sentado por esta Sala en su decisión N° 402 del 20/03/01, que advirtió la incompatibilidad del tratamiento dado a la acción de amparo ejercida en forma conjunta, con la intención del Constituyente materializada en los artículos 26, 27, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisando el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida en esos términos, para concluir, visto el carácter cautelar impreso a dicha acción al ser ejercida conjuntamente, en la necesidad de desaplicar los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y lograr así el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

En consecuencia, para apartarse de tal criterio jurisprudencial, el sentenciador basó su decisión en la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional del artículo 27 del texto constitucional, contenida en la sentencia del 1° de febrero de 2000, caso J.A.M.B. y en la preservación del derecho a la defensa tanto de la accionante como de la accionada; siguiendo de esta forma, el procedimiento descrito en dicho fallo distinto del esbozado en la decisión de esta Sala, supra citada, para los amparos cautelares. Sin embargo, tal como fue señalado si bien el a quo se apartó de la jurisprudencia de esta Sala, tramitando la acción como si fuera un amparo autónomo, lo que sin duda retardó más el procedimiento a los fines del restablecimiento de la situación infringida, tal circunstancia no constituye, en opinión de esta suprema instancia, una violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes. Así se decide.

Establece el artículo 5º de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su segundo aparte, el cual debe ser interpretado conforme a lo establecido en el artículo supra señalado, establece: “ …cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares … podrá formularse ante Juez Contencioso Administrativo competente, …conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de anulación de actos administrativos … En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaría, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dura el juicio”.

El Derecho a ser Amparado, es un Derecho Legítimo, cuando se ejerce un amparo constitucional de pretensión cautelar, se está frente a una solicitud de fuerza reforzada cuyo fin que persigue es la protección reforzada de los derechos constitucionales a través de un procedimiento que a tenor de lo dispuesto en la norma debe ser expedito, no sujeto a formalidad.

Establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “ Toda persona tiene derecho de acceso a los Órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Se trata de una norma constitucional que consagra la garantía de la prontitud para obtener la decisión correspondiente (celeridad procesal), el Estado venezolano es conforme a la vigente Constitución, un Estado de Derecho y de Justicia, pasando a ser de un Estado “Formal” de Derecho, en el que privan la dogmática y la exégesis positivista de la norma, con prescindencia de la realidad en la que se aplica y de los factores humanos involucrados; a un Estado de Justicia material, en el que ésta –La Justicia- se constituye en un valor que irradie toda actividad de las Instituciones Públicas.

La existencia de este Derecho Constitucional a obtener una Tutela Judicial Efectiva exige a los Órganos Jurisdiccionales, atender las pretensiones o solicitudes de los administrados o justiciables, a través de un pronunciamiento activo y oportuno, existiendo allí la relación de la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues habrá materialización de justicia cuando esta es impartida en forma oportuna y equitativa.

En tal sentido, se le otorga al Juez el poder cautelar y por ello nuestro máximo tribunal ha dicho que: “… la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso …”

Se entiende que la Tutela Judicial efectiva es concretizar en este caso en forma anticipada la Protección de derechos Constitucionales, lo cual acarrea una obligación para el Estado, representado por la potestad jurisdiccional; Por lo tanto visto que en el presente caso existe una amenaza de ejecución del acto administrativo denunciado de inconstitucionalidad, la cual puede ser materializado en cualquier momento, visto que se encuentra vencido el plazo otorgado a la contribuyente para que pague el monto determinado por el ente fiscal municipal, en virtud de la tutela judicial efectiva este tribunal estima necesario, emitir su pronunciamiento cautelar, otorgando seguridad jurídica a las partes, en el sentido que visto el carácter cautelar de la decisión el mismo puede ser modificado en el transcurso del proceso, en la misma medida que las condiciones y circunstancias varíen dada la mutabilidad de las medidas cautelares. Así se declara.

Por otro lado, en virtud del contenido del artículo 23 de nuestra Carta Magna concatenado con el artículo 27 ejusdem, establece el Derecho que tiene toda persona ha ser amparada por los Órganos de Administración de Justicia, y en virtud del criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pasa este Tribunal Superior, a evaluar la procedencia de las pretensiones de amparo cautelar, Fomus Bonis Iuris sobre cualquier otro requisito, pues en este caso estamos frente a una posible violación a derechos tutelados de manera reforzada a través del derecho constitucional al Amparo, previsto en el artículo 27 Constitucional y Así se decide.

Alega la contribuyente TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., como primer punto la violación al Derecho de Propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se trata de un derecho que no posee carácter absoluto, pudiendo ser objeto de restricciones que obedezcan a interés de razón pública o social.

El ejercicio del Poder tributario se encuentra supeditado a limitaciones establecidas en la Carta Magna, y debe ser considerada apegada al bloque de la legalidad, a fin de evitar que el Tributo adquiera un carácter ilegitimo y el acto de imposición se convierte en una trasgresión al derecho de propiedad.

En el caso bajo análisis el Municipio Sucre del Estado Sucre exige a la contribuyente recurrente mediante Avisos de Cobro el pago de las cantidades de TRES MIL TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.035.204.448,80); UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 1.857.135.873,11); DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.450.572.730,78) y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.636.445.727,38); todos por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar emitidos por la Dirección General de Economía y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre supuestamente causado por la contribuyente recurrente.

De la revisión del escrito libelar y de los recaudos consignados, y sin que tal análisis suponga un adelanto del criterio del Tribunal sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, pues esta situación debe ser objeto de minuciosa revisión en la sentencia definitiva, se observa que existen indicios que sugieren que el Municipio Sucre del Estado Sucre, al efectuar su determinación oficiosa sobre base presuntiva, pretende atribuir a TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., la cancelación de impuesto que no le corresponden, en tal sentido y ratificando la observación de que la presente decisión no prejuzga sobre lo que será decidido mediante la sentencia definitiva, considera este Tribunal Superior, que existe una grave presunción de que se podría estar violando el derecho de propiedad de la contribuyente TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., si se permite la ejecución del acto administrativo impugnado. En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, acogiéndose al criterio esgrimido por el Tribunal Supremo de Justicia, y en virtud del Poder Cautelar otorgado al juez, a los fines de impartir una Tutela judicial Efectiva , constituyendo un deber ineludible del estado procurarla, viéndola así concretizada en la tutela anticipada de derechos Constitucionales una obligación para el estado, en especial para el juez, es criterio de este Tribunal Superior, que al no impartir una protección cautelar que atienda de manera expedita y ajustada a derecho las pretensiones cautelares, sin que ello signifique un pronunciamiento que prejuzgue la sentencia definitiva, se estaría conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva.

Alega igualmente la contribuyente la violación al Derecho de la L.E., indicando:

…En el presente caso, a través de actos administrativos a través de los cuales se pretende exigir el pago de unas cantidades de dinero que resultan –como vimos- improcedentes, se amenaza a mi representada con la aplicación del artículo 86, literal b), de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar, de fecha 29 de octubre de 2006, lo cual acarrearía la suspensión de la licencia de la empresa y el cierre de su establecimiento, hasta por un lapso de dos (02) meses -o hasta tanto no sean pagados los trimestre supuestamente adeudados

Ahora bien, en cuanto a la violación de los derechos constitucionales alegados por la recurrente, observa quien aquí decide en lo que respecta al derecho a la L.E., que es necesario analizar la naturaleza y fundamento jurídico del mismo en el presente caso, ya que el quebrantamiento al derecho a la libertad económica de la contribuyente recurrente y que la actuación del Municipio, se aparto completamente de lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario, el cual tipifica “…ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor, asimismo, cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por periodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del periodo respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo; es decir, la Ley no tiene retroactividad y así se encuentra conculcándose el derecho a la libertad económica y al debido proceso. En consecuencia, este principio constitucional, relacionado con el fondo y la forma de la actuación del ente fiscal en el procedimiento administrativo, de conformidad con la normativa vigente relativa al procedimiento administrativo establecida en el Código Orgánico Tributario, en concordancia con la Ordenanza de Impuesto correspondiendo del Municipio Sucre, a fin de que la contribuyente opusiera su defensa en contra los reparos o ejerciera su derecho a la defensa.-

Visto que existe una amenaza de ejecución del acto administrativo denunciado de inconstitucionalidad, la cual puede materializarse en cualquier momento, y con el fin de cumplir con el deber de protección anticipada, en virtud de la tutela judicial efectiva, considera forzoso el otorgar la medida cautelar solicitada.

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: MEDIDA CAUTELAR, por lo que se ordena mientras dure el presente procedimiento la SUSPENSIÓN de los Acto Administrativo contenido en los Avisos de Cobros S/N, la cuales impone cancelar las cantidades de TRES MIL TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.035.204.448,80); UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 1.857.135.873,11); DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.450.572.730,78) y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.636.445.727,38); todos por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar emitidos por la Dirección general de Economía y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Sucre. Así se decide.

Conforme a lo establecido en el artículo 29 de la ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el presente mandato debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.

Asimismo, se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente Decisión Definitiva a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior y de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Barcelona, treinta (30) de del mes de Noviembre del dos mil siete. Años: 197º de la independencia y 148º de la Federación.

El Juez Suplente Especial,

Dr. J.L. PUENTES TORRES.

La Secretaria Acc,

Abg. ARLENIS DURÁN.

NOTA: En esta misma fecha, siendo las 02:47 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria Acc.,

Abg. ARLENIS DURÁN.

JLPT/AD/gi