Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 7 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, siete (07) de enero de dos mil diez

199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-001220

PARTE ACTORA: DEAR J.B.E., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.035.507.

PARTE DEMANDADA: FERRETERÍA EPA, C.A., Sociedad inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 41, tomo 33-A-Sgdo., en fecha 28 de abril de 1988, cambiado su domicilio posteriormente a la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, el 24 de febrero de 1992, bajo el Nº 10, Tomo 13-A.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: R.J.M. y J.A.Á., Abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 102.041 y 136.086, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: V.M., D.S., J.P., M.H., C.O., G.D. y L.S.M., Profesionales del Derecho inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.182, 53.414, 60.007, 133.179, 108.299 y 52.157, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Bono vacacional.

SENTENCIA: Definitiva.

I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 03 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 12 de noviembre de 2009 se dictó auto de recibo, y el 01 de diciembre de 2009 se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 15 de diciembre de 2009, a las 02:30 p.m., de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez celebrada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo oral del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la representación judicial de la parte demandada que en el caso de autos la Instancia acordó el recálculo de las prestaciones sociales con base en el salario alegado por el demandante, obviando el hecho de que la remuneración mensual estaba regulada por las disposiciones establecidas para el denominado “salario de eficacia atípica”, habiendo promovido ambas partes recibos de pagos que demuestran tal argumento.

En este mismo orden, el recurrente expresa que el horario cumplido por el demandante fue sólo en turnos diurnos, tal y como consta en autos y que se demuestra a través de las solicitudes de cambio de horario suscritas por el actor, las cuales no fueron valoradas por la Instancia, al considerar que el trabajador laboró en el turno nocturno, condenando al pago del bono nocturno.

Señala que la instancia ordena el pago de horas extras, concepto éste que no fue demandado correctamente, ni probado por el demandante. Igualmente, el A Quo asume que el cargo ejercido por el trabajador fue de Cajero durante toda la existencia de la relación laboral, no siendo cierta tal afirmación.

Se alega que al trabajador se le cancelaron las cantidades equivalentes a sus prestaciones sociales, además de una bonificación especial por la culminación de la relación laboral, de la cual pudiere deducirse cualquier concepto o diferencia derivados de la prestación del servicio.

Por su parte, la representación judicial del actor alega que tal como lo declaró la Instancia, el trabajador laboró desde el inicio de la relación laboral en el turno nocturno, por lo que resulta procedente el pago de horas nocturnas (bono nocturno), generado, y el recálculo del salario base, incluyendo la alícuota de este concepto para el cómputo de las prestaciones sociales. Finalmente solicita sea declarada sin lugar la apelación interpuesta y se confirme la sentencia recurrida.

III

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

Escuchados los alegatos de la parte demandada recurrente, observa este Juzgado que el objeto de la controversia radica en determinar la jornada de trabajo del actor, para posteriormente establecer la procedencia o no del pago del bono nocturno y con ello la existencia de diferencia de prestaciones sociales. Y así se decide.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la representación judicial de la parte actora, que su representado ingresó a prestar servicio para FERRETERÍA EPA, C.A. en fecha 01 de noviembre de 2001, comenzando como ayudante de chofer, posteriormente lo trasladaron para el departamento de construcción, teniendo como último cargo el de cajero, en la tienda del Centro Comercial las Trinitarias, con una jornada laboral de lunes a sábado, desde las 01:45 p.m a 9:15 p.m, laborando dos domingos al mes desde la 01:45 pm a las 8:15 p.m, hasta el 11 de marzo del 2008, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, siendo el último salario devengado la cantidad de UN MIL SESENTA BOLÍVARES (BsF. 1.060) que incluía el 20 % del denominado “salario de eficacia atípica”, conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En razón de ello, procede a demandar a FERRETERÍA EPA, C.A., reclamando los siguientes conceptos y montos:

• Prestación por Antigüedad BsF. 16.018,34

• Diferencia de intereses sobre Prestación de Antigüedad con incidencia del Bono Nocturno BsF. 6.336,70

• Diferencia de Utilidades con incidencia del Bono Nocturno BsF. 6.199,05

• Horas Nocturnas BsF. 19.561,96.

Señala que de los montos descritos hubo una previa deducción de la cantidad recibida por el trabajador, que asciende a BsF. 10.265,70.

DE LA CONTESTACIÓN

La parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Como punto previo alegó la falta de legitimidad del Abogado R.J.M. para interponer demandas contra FERRETERIA EPA, C.A. en virtud de que fue empleado de la empresa y ejerció un cargo de confianza.

Se admitió la existencia de la relación de trabajo con FERRETERIA EPA, C.A., así como la fecha de inicio y de finalización de la relación laboral. Conviene en que al término del nexo laboral se realizó un pago por la cantidad de BsF. 10.265,70, por concepto de prestaciones sociales.

Sin embargo, niega el horario alegado, y que se haya generado además bono nocturno alguno derivado por éste, niega el cargo desempeñado y el salario invocado, así como rechaza que la relación de trabajo haya finalizado por despido injustificado, por lo que manifiesta que nada se adeuda por pasivos laborales.

V

DE LAS PRUEBAS

PARTE ACTORA:

Documentales:

Rielan a los folios 78 al 165 de la primera pieza, recibos de pago de salario quincenal del demandante, en los cuales se refleja el salario devengado por éste quincenal y mensualmente, y las cantidades asignadas por concepto de salario de eficacia atípica, denominado SEA (Ejemplo: folio 95), los cuales al no haber sido impugnados por la demandada, este Juzgado le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

De estas documentales se desprende el salario devengado mensualmente por el actor, cantidad a la cual se le adicionaba un monto por concepto de salario de eficacia atípica, los cuales en su conjunto hacen efectivamente la cantidad de BsF. 1.060, 01; monto éste que deberá ser considerado para establecer en definitiva el salario base para el cálculo de los conceptos demandados, atendiendo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo respecto al salario de eficacia atípica. Así se decide.

A los folios 165 al 170, de la primera pieza, corren insertos informes anuales de prestaciones sociales y de intereses generados por éstos, así como planilla de “finiquito de terminación relación laboral”, los cuales al no haber sido impugnados por la demandada, este Juzgado le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De estos informes se deducen las cantidades acreditadas y pagadas al trabajador por concepto prestación de antigüedad, intereses y utilidades, tomando como salario base el salario devengado mensualmente sin adicionar el recargo por bono nocturno. Y así se decide.

Informes:

Solicitó se librara oficios al Banco Mercantil, pretendiendo probar la existencia de cuentas nómina durante el lapso de noviembre del 2001 a marzo del 2008 a nombre del actor, así como demostrar el estado de cuenta de las mismas, la cual fue contestada con anexos agregados a los folios 139 al 195 de la segunda pieza. Por cuanto las mismas no aportan nada a los hechos a dilucidar por esta Alzada es por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

Exhibición:

• Libro de horas extras, de vacaciones, control de asistencia, recibos de pagos originales y carta de autorización del trabajador en la que consta que la empresa debería depositar en su contabilidad la antigüedad de éste, así como los horarios de trabajo debidamente autorizados por la Inspectoría del Trabajo.

Este Tribunal observa que aún y cuando fueron admitidos todos estos medios de pruebas por el Tribunal de instancia, fue presentado únicamente en la audiencia de juicio el libro de horas extras y la carta de autorización para que la prestación de antigüedad se depositara en la contabilidad de la empresa, no obstante, esta Alzada desecha ambas por impertinentes, la primera por que las horas extras no son punto controvertido, y la segunda por que no aporta nada al proceso. Y así se decide.

• Recibos de pagos originales: este Tribunal observa que en autos corren insertos los recibos solicitados en originales y copias, los cuales fueron consignados por ambas partes, por lo que no aportando nada nuevo a los hechos controvertidos, se desechan los mismos. Y así se decide.

• Carta de autorización emanada del actor para depósito de prestación de antigüedad en la contabilidad de la empresa. Exhibida como fue la instrumental antes referida y sin haberse presentado observaciones al respecto este Tribunal le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

• Control de asistencia, este Tribunal observa que habiendo sido admitido por la Instancia, no fueron exhibidos en juicio, insistiendo el demandante en la exhibición de los mismos, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto el horario alegado por el actor, de lunes a sábado de 1:45 p.m a 9:15 p.m, y los domingos de 1:45 p.m a 8:15 p.m. Y así se decide.

Testimoniales:

Se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos ISMELYS LÓPEZ y VEYMAR ORTIZ, sin embargo, de sus declaraciones se desprende que sus funciones no tenían relación con la administración de la empresa o el control de personal que allí laboraba, por lo que no pueden aportar datos exactos sobre la remuneración percibida por el actor o el horario cumplido por éste. Además de ello, sus dichos versan sobre hechos que no forman parte de la controversia por no estar incluidos en el escrito libelar, por lo que no aportando elementos de convicción alguno para la resolución de la causa, esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desecha las testimoniales evacuadas. Y así se decide.

PRUEBAS DEMANDADA: FERRETERIA EPA, C.A.

Documentales:

Cursan del folio 178 al 199 de la primera pieza, y 2 al 17, 72, 73 y 74 de la segunda pieza, documentales contentivas de notificaciones de inasistencias, solicitudes de permisos y cambio de horario, a las cuales, por no haber sido objeto de impugnación alguna, este Tribunal les otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

De la revisión de dichas documentales se demuestra que efectivamente hubo solicitudes de permiso y cambios de horarios presentados y suscritos por el propio actor, quien en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, manifestó, tal y como consta al folio 30 de la pieza 3, que estas solicitudes eran eventuales, pues su horario siempre fue el denominado “Nº 4”, lo cual fue contradicho por la demandada de manera pura y simple. En este sentido, de la revisión de las fechas en que cada una de estas misivas se presentaron al empleador, se desprende que efectivamente eran eventuales, por lo que no crean en este juzgador la convicción suficiente para determinar que el horario en el cual se desempeñaba el actor era el diurno, tal y como lo afirma la parte demandada. Y así se decide.

Cursa a los folios 18 al 21, y 23, 25, 27, 29 y 31 de la segunda pieza, contratos de trabajo en los cuales se estipuló el cargo a desempeñar por el trabajador, el salario mensual a devengar y las condiciones de trabajo aplicables a la relación, documentos que al ser reconocidos en la audiencia por el propio actor, este tribunal les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

De la lectura de dichos contratos se evidencia que en las cláusulas referentes a las funciones que desempeñaría el actor, el empleador calificaba el cargo de diferentes maneras, por lo cual, al no existir un manual de funciones para cada uno de los cargos referidos, no produce en este juzgador convicción certera para determinar el verdadero cargo desempeñado por la parte actora; sin embargo, a fin de la determinación de este último elemento, esta Alzada pasará a analizar estos contratos conjuntamente con el resto de las pruebas aportadas por las partes, en la parte motiva de la presente decisión.

Ahora bien, de estas instrumentales se desprende que ambas partes pactaron un salario que a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la norma sustantiva laboral, se regiría por las reglas aplicable al denominado “salario de eficacia atípica”, lo cual, siendo que el referido instrumento es ley entre las partes, no debió considerarse este elemento a los fines de calcular cualquier tipo de beneficio laboral que surja de la relación de trabajo. Así se decide.

Respecto a las planillas de modificación de salario insertas a los folios 22, 24, 26, 28, 30 y 32 de la segunda pieza, las cuales fueron desconocidas por el demandante por emanar de un tercero, esta Alzada considera que las mismas no aportan nada nuevo a los hechos controvertidos, por lo que se desechan las mismas. Y así se decide.

Consta en los folios 33 al 71 de la segunda pieza, recibos de pago del salario percibido, en los cuales se refleja el salario devengado por el actor quincenal y mensualmente, y habiendo sido promovidos tales documentales por ambas partes, este tribunal le da pleno valor, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

Riela al folio 75, carta de renuncia original suscrita por el actor. Sin embargo, visto que la misma no aporta nada a los hechos controvertidos se desecha por impertinente. Y así se decide.

Al folio 76 y 77 de la segunda pieza, corre inserto planilla de “finiquito de terminación relación laboral”, y copia del cheque otorgado al trabajador, los cuales al no haber sido impugnados por la demandada, este Juzgado les otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

De ésta se deducen las cantidades pagadas al trabajador por concepto de prestación de antigüedad, intereses y utilidades al momento de la terminación de la relación de trabajo, tomando como salario base el salario diurno devengado mensualmente. Y así se decide.

Al folio 78 al 83 corre inserto constancia de pagos de bonificación especial y copia de los cheques mediante los cuales se hicieron entrega de estas cantidades al actor, documentos que fueron reconocidas por ambas partes, por lo que este Juzgado le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

Dichas documentales prueban que efectivamente la demandada realizó un pago por concepto de Bonificación Especial, alegato que fue aceptado por ambas partes, lo cual, crea para este juzgador plena convicción sobre la cantidad recibida por este concepto por el trabajador.

Corren insertos a los folios 84 al 87, horarios de trabajo correspondientes a “Ferretería EPA”, de los cuales se observa la carencia de sello y firma de la Inspectoría del Trabajo, por lo que al no cumplir con los requisitos legales, se desechan del proceso. Y así se decide.

Informes:

• Oficios al Banco Nacional de Crédito, pretendiendo probar la emisión de cheques emitidos por esta entidad a nombre del actor y debitados de las cuentas corrientes de FERRETERIA EPA, C.A., del cual se recibió del Banco Nacional de Crédito informe detallado con anexos agregados a los folios 23 al 26 de la tercera pieza. Por cuanto las mismas no aportan nada a los hechos a dilucidar por esta Alzada es por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

Inspección:

Se promovió inspección judicial en la sede de la demandada a los fines de dejar constancia de que los horarios correspondientes a los cuatro turnos de trabajo se encuentran publicados en áreas visibles para los trabajadores, cuyas resultas constan en los folios 2 al 5 de la tercera pieza. Dicha prueba, al haber sido ejecutada cumpliendo los extremos de ley, se le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánico Procesal del Trabajo.

Al respecto, consta en el acta levantada, que efectivamente en la sede de la demandada se encuentran publicados ciertos horarios (seis en total), sin embargo, algunos de ellos carecían de sellos y firma por parte del órgano administrativo competente. Igualmente se observa que al momento de practicar la inspección acordada, se dejó constancia de la declaración del ciudadano M.U., en su condición de Gerente de Servicios de Ferretería EPA, cuyos dichos se aprecian en su totalidad dada la naturaleza del cargo que ostenta en el seno de la demandada y su cualidad para fungir de representante de la empresa, hecho éste admitido de manera tácita por la demandada al permitir la atención y representación ante el ejecutante de la inspección.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto, con base en las siguientes consideraciones:

Alega el actor en su escrito libelar que laboró en FERRETERIA EPA, C.A. en el horario de lunes a sábado desde la 01:45 pm a 9:15 pm, y los domingos desde la 01:45 pm a las 8:15 pm, desde la fecha de inicio 01 de noviembre del 2001 hasta el 11 de marzo del 2008, desempeñándose para la fecha de la terminación de la relación de trabajo como “Cajero” y devengando un último salario de Bs F. 1060.

En virtud del horario laborado por el actor demanda el bono nocturno y con ello una diferencia en la prestación por antigüedad, sus intereses, así como en las utilidades anuales, debido a que al momento de su pago no se tomó en cuenta la incidencia del bono nocturno.

En primer término, pasará esta alzada a resolver el alegato respecto a la jornada de trabajo alegada y rechazada por la demandada, toda vez que dependiendo de lo decidido sobre este punto, surgirá la necesidad o no de pronunciarse sobre el resto de los alegatos.

En canto al horario laborado por el trabajador, este Juzgado observa que fue contradicho por la demandada de manera pura y simple. Y siendo revisado el legajo probatorio, se tiene que no quedó probado el horario alegado por la demandada, por lo que se tiene que el horario laborado por el actor es el llamado “turno 4”. Y así se decide.

De los alegatos de las partes, tanto los efectuados en el escrito libelar como en la contestación, así como la Audiencia de Juicio y la celebrada ante esta Alzada, evidencia este Juzgado que ambas partes están contestes en que el salario devengado por el trabajador es el denominado “salario de eficacia atípica”, según lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que siendo éste un hecho no controvertido, debe la Instancia excluir este porcentaje del salario base para el cálculo de los beneficios laborales reclamados, de acuerdo a lo estipulado en la ley adjetiva. Y así se decide.

En cuanto al cargo ejercido por el actor, éste alega que su último cargo fue el de Cajero, al respecto la demandada en su escrito de contestación manifiesta que el cargo laborado fue el de “asesor de clientes” y por cuanto tal afirmación no fue probada en autos, se tiene como cierto lo expresado por el demandante y las consecuencias que de ello se derivan. Y así se decide.

Referente a las horas extras, observa este Tribunal que este concepto no fue demandado ni discutido en juicio, incurriendo el juez en ultra petita al acordarlas, por lo que se hace forzoso para quien juzga revertir lo decidido y declarar improcedente este concepto. Y así se decide.

Con relación al monto cancelado al actor como bonificación especial por la culminación de la relación de trabajo, quien juzga considera que esto constituye una liberalidad del empleador, por lo que siendo un acto de generosidad del patrono cabría aplicar aquí la máxima de que “lo que se da no se quita”, por lo que pretender deducir de dicha bonificación los conceptos y cantidades pretendidas por el trabajador podría convertir este método en un modo perverso de evadir las responsabilidades legales del empleador respecto al trabajador. Y así se decide.

En consecuencia, deberán recalcularse los siguientes conceptos: bono nocturno, y la incidencia del bono nocturno en cuanto a la prestación por antigüedad, la diferencia de intereses de antigüedad, y en la diferencia de utilidades, calculados desde el inicio de la relación laboral. De la cantidad total que resulte deberá deducirse el monto recibido por el trabajador por concepto de prestaciones sociales, alegado en el escrito de demanda.

Intereses moratorios.

Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, hasta la materialización del pago. Y así se decide.

Ajuste por inflación.

La cuantificación de este concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un solo experto, cuyos honorarios serán fijados por el Juez de Ejecución en el acto de nombramiento y cuyo pago estará a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar. Deberá calcular la indexación desde la fecha de la notificación hasta la fecha de materialización del pago. Para este ajuste monetario el experto deberá sustentarse en los índices de precios al consumidor (IPC) fijados por el Banco Central de Venezuela.

VII

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 03 de noviembre de 2009

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte demandada a pagar al ciudadano DEAR J.B.E., el bono nocturno laborado desde el inicio de la relación de trabajo y se ordena recalcular con la incidencia del bono nocturno la prestación de antigüedad y sus intereses, así como la diferencia de utilidades, descontándose al monto final la cantidad cancelada por concepto de prestaciones sociales.

TERCERO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en Costas.

CUARTO

Se MODIFICA la Sentencia apelada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de enero de 2010. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez

Dr. José Félix Escalona

La Secretaria

Abg. Rosalux Galíndez

NOTA: En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Rosalux Galíndez

KP02-R-2009-1220

JFE/mfch