Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Enero de 2009

EXP. N° 08-2383

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

CARACAS

En fecha 18 de diciembre de 2008, se recibió del Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar Innominada de suspensión de los efectos, por la ciudadana D.L.E.R., portadora de la cédula de identidad Nro. 14.472.047, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 97.036, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Ministerial Nº 6.143 de fecha 02 de octubre de 2.008 (notificada en la misma fecha), emanada del ciudadano R.H.W. en su carácter de Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través de la cual procedió a removerla del cargo de Directora de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, Grado 99.

I

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal revisar que la presente querella no esté incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por cuanto se observa que la misma no se encuentra incursa en ninguna de las causales, es por lo que se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide.-

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

Señala que en atención a lo dispuesto en los artículos 1º y 5º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, considera que con el acto administrativo que la remueve fueron violentados una serie de derechos constitucionales, los cuales la colocan en un estado de indefensión por su condición de trabajadora en estado de gravidez, y que tales derechos se encuentran consagrados en los artículos 76, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto al artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el mismo se encuentra vinculado con el derecho de la madre de permanecer en el trabajo y continuar percibiendo su remuneración durante un tiempo determinado, con lo que se persigue que por lo menos durante todo el periodo de gestación y primer año de vida del infante, este tendrá la garantía que su madre contará con un empleo que le permitirá su sano desarrollo durante todo este período, y por ello, cualquier actuación que impida a la madre en gestación (como señala que es el presente caso) el gozar de un empleo, constituiría un grave atentado a ese dispositivo. Asimismo señala que esa norma encuentra su desarrollo y ampliación en lo contemplado en el Título VI De la Protección Laboral de la maternidad y la familia de la Ley Orgánica del Trabajo especialmente los artículos 379, 383 y 384, en el Título III, Capítulo II De los Derechos de los Funcionarios o Funcionarias Públicos, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 29 y en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Posteriormente cita a la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (Caso M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

(…) por supuesto también debe abarcar los supuestos de Funcionarios de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo, debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post natal. En otras palabras la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…)

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Indica que de conformidad con la jurisprudencia transcrita, resulta evidente que el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, debía dejar transcurrir íntegramente luego del momento del alumbramiento, el período de un (1) año establecido en la Ley para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, siendo que más bien en su caso se procedió a la remoción aún cuando se encuentra protegida por inamovilidad laboral, en virtud del embarazo de 23 semanas esto es aproximadamente poco mas de cinco meses y medio (5 1/2), que tiene para la fecha, lo cual según señala es un hecho absolutamente visible y verificable para quien la observa, amén de que hace aproximadamente tres (3) meses atrás había notificado de su situación a su superior inmediato Director General de Relaciones Laborales, a través de informe médico y ecografía fetal, mediante la cual notificaba su estado de gravidez, expedido por quien es su médico tratante la Dra. BETHANIA ALLER M.S.D.S. 57.630 y C.N.E.M. 15.905.

Posteriormente transcribe parcialmente sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital de fecha 14.06.2006 (Caso Janitza R.H.M.), y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 01.06.2000 (Caso I.V.C.), para fundar su posición.

Seguidamente señala que el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través del acto administrativo objeto del presente recurso, violentó el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia de conformidad con el numeral 4º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda medida o acto del patrono o patrona contrario a la Constitución es nulo y no genera efecto alguno y así pide sea declarado el acto administrativo que ordenó su irrita remoción.

Luego indica que la violación de su derecho al trabajo, lleva consigo la consecuente conculcación de su derecho a la percepción de un salario suficiente en las mismas condiciones de tiempo que su derecho al trabajo y estabilidad absoluta en el trabajo, consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual a su vez trae como consecuencia que no será posible la obtención de un salario que pueda cubrir las necesidades básicas derivadas en virtud de la gestación, tales como una sana y balanceada alimentación, medicinas, control médico, exámenes de laboratorio y demás gastos que obviamente sólo con la obtención de un salario digno y justo podría sufragar.

Y por último solicita que conforme a lo anterior, su solicitud sea admitida, procesada y su situación jurídica infringida sea reestablecida.

Al respecto este Tribunal observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, estableció en cuanto a la tramitación del a.c., que este debe reunir los siguientes requisitos:

…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…

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En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza “cautelar” y “preventiva”, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de nulidad.

En este orden de ideas, se observa que en el caso de autos, del escrito libelar y de las pruebas aportadas en el expediente, se desprenden elementos suficientes que hacen presumir la factibilidad de que no se pueda garantizar para el presente caso, el derecho a la Protección a la Maternidad (artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que determina a su vez el elemento del fumus bonis iuris, esto es, porque la querellante encontrándose en estado de gravidez (cuestión que se desprende de Informes Médicos que fueron consignados ante el Director General de Relaciones Laborales el 09.07.2008 y el 31.07.2008 a los Directores General de Relaciones Laborales y Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) fue notificada de un acto de remoción de fecha 02.10.2008, y que concatenado al periculum in mora determinan que efectivamente existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar, concluyendo este sentenciador que se desprende del escrito libelar y de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente se constata de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituye la presunción grave de amenaza de violación del derecho o garantía que se reclama, en virtud de lo cual este Juzgador estima que están dados los requisitos exigidos para la procedencia del a.c. solicitado, restableciendo la situación constitucional infringida, sin que tal pronunciamiento implique prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada.

Asimismo, estima quien decide que de no otorgarse la presente medida cautelar de amparo, podría causarse un perjuicio (afectación de la garantía de la Protección a la Maternidad que da la Constitución en su artículo 76), en caso que la decisión de fondo sea favorable a sus pretensiones, razón por la cual se declara PROCEDENTE la acción de a.c. solicitada y en consecuencia se acuerda: a) sí aún no se ha dictado Acto Administrativo que retire de la Administración Pública a la querellante, como consecuencia de la Remoción que se solicita la nulidad, se abstenga el órgano querellado de materializarlo y se reubique a la ciudadana D.L.E.R. (recurrente) de manera cautelar al cargo de Abogado II que ejercía en el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social antes de ser designada Directora de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado (según riela al folio 48), o a otro similar o de superior rango, siéndole asignados todos los beneficios sociales y de sueldo correspondientes a dicho cargo; o b) en el caso de que la querellante haya sido objeto ya de un acto de retiro, con motivo del acto de remoción que se impugna, se ordena al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social se reincorpore a la ciudadana D.L.E.R. (querellante), en el cargo de Abogado II o a otro similar o de superior rango a éste. Así se declara.-

Este Tribunal indica que de suspenderse el procedimiento por causa imputable al actor, será revocada la medida otorgada. Líbrense oficios a la Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, sobre el A.C. acordado por este Tribunal.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS SOLICITADA

Indica que con motivo de garantizar la tutela judicial efectiva, de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita subsidiariamente la suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 6143 de fecha 02.10.2008, emanada del Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, para evitar en relación al periculum in mora, perjuicios irreparables en contra de su persona y consecuentemente del bebé que para los actuales momentos se encuentra en gestación, perjuicio de carácter económico y laboral principalmente, pero que podría convertirse en problemas de salud.

Asimismo señala en relación al fumus boni iuris, es decir los fundamentos del buen derecho, que se materializa en la supuesta arbitrariedad cometida por el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, púes incurrió según señala la parte recurrente, en una evidente inobservancia de las normas que protegen a la maternidad y a la familia, y procedió a removerla sin cumplir con las formalidades previas para tal actuación.

Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales y legales denunciados por la querellante más allá de lo acordado en el a.c., esto es suspender los efectos de un acto de remoción, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar la medida cautelar innominada solicitada con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación de la solicitante, para de esta manera verificar si lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida en esos términos.

Igualmente debe señalar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no sólo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo.

A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sin aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.

En este orden de ideas, se observa, que en el caso de autos, no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar y no observa este sentenciador que se pueda desprender del escrito libelar ni de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente no se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituya la presunción grave de violación del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, lo que conlleva a este Juzgado a declarar IMPROCEDENTE la misma, y así se decide.-

Dado que la presente querella ha sido admitida, se ordena la citación de la Procuradora General de la República, para que de conformidad con lo establecido en los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación anexándole copia certificada del escrito recursorio, de la presente decisión y de todos los anexos de la misma, una vez sean provistas las copias por la querellante, e infórmese al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, anexándole copia certificada del escrito libelar y de la presente decisión. Solicítese el expediente administrativo del querellante de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales deben constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas dentro de un plazo de quince (15) días continuos a partir de su citación. Líbrense oficios.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1- ADMITE la querella interpuesta por la ciudadana D.L.E.R., portadora de la cédula de identidad Nro. 14.472.047, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 97.036, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Ministerial Nº 6.143 de fecha 02 de octubre de 2.008 (notificada en la misma fecha), emanada del ciudadano R.H.W. en su carácter de Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través de la cual procedió a removerla del cargo de Directora de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, Grado 99.

En consecuencia, se ordena citar a la Procuradora General de la República e informar al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

2- PROCEDENTE el a.c. solicitado, y en consecuencia se acuerda:a) sí aún no se ha dictado Acto Administrativo que retire de la Administración Pública a la querellante, como consecuencia de la Remoción que se solicita la nulidad, se abstenga el órgano querellado de materializarlo y se reubique a la ciudadana D.L.E.R. (recurrente) de manera cautelar al cargo de Abogado II que ejercía en el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social antes de ser designada Directora de la Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado (según riela al folio 48), o a otro similar o de superior rango, siéndole asignados todos los beneficios sociales y de sueldo correspondientes a dicho cargo; o b) en el caso de que la querellante haya sido objeto ya de un acto de retiro, con motivo del acto de remoción que se impugna, se ordena al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social se reincorpore a la ciudadana D.L.E.R. (querellante), en el cargo de Abogado II o a otro similar o de superior rango a éste.

3- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, conforme a la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente sentencia a la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los siete (07) días del mes de enero del año dos mil nueve (2.009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS BELTRÁN FERMÍN PURROY

En esta misma fecha, siendo las diez y treinta ante meridiem (10:30 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO

CARLOS BELTRÁN FERMÍN PURROY

EXP. 08-2383.