Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 25 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 25 de Abril de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2007-002420

ASUNTO : LP01-R-2008-000045

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO: G.I.A.

DELITO: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO.

DEFENSA PUBLICA: ABOGADA F.Q.

FISCALÍA DECIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MÉRIDA.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la sentencia correspondiente, luego de haber celebrado la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de del Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por los Abogados L.A.C. Y E.F., en su carácter de Fiscales de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA, dictada en fecha 28 de Enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por la cual se ABSOLVIO al ciudadano: G.I.A.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En escrito de interposición de recurso de apelación de sentencia, los Abogados L.A.C. Y E.F., en su carácter de Fiscales de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA, dictada en fecha 28 de Enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, exponen lo siguiente:

.“ … El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el recurso de apelación contra sentencias definitivas "sólo podrá fundarse" en los motivos allí establecidos, pues según los principios de impugnabilidad objetiva y agravio establecidos en el artículo 432 y 436 del propio Código son éstos los único motivos por los que se puede apelar; en tal sentido y dando cumplimiento con lo exigido en el articulo 453, señalamos a continuación los motivos y fundamentos de la Apelación:

DE LOS HECHOS

En fecha tres (15) de noviembre de 2007, tuvo lugar el inicio de la Audiencia Oral y Pública seguida en contra del ciudadano G.I.A., a quien ésta Representación de! Ministerio Público fe imputó la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, al tiempo de declararse aperturado el debate, el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público Abg. L.A.C., expuso su acusación, de seguidas la Defensora Pública Penal F.Q. explana los alegatos de defensa en favor de su patrocinado; posterior a ello, se culmina la recepción de pruebas, posteriormente en fechas 27-11-07, 03-12-07,12-12-07, le es recibida declaración de los testigos; y en fecha 17-12-2007 se recibe declaración del acusado G.I.A., y se da inicio a la fase de las conclusiones, se confinó el derecho a replica y por ende se ejerció la contrarréplica; acto seguido, el Tribunal unipersonal, se pronuncio por la absolución del ciudadano G.I.A., siendo publicada la sentencia en fecha veintiocho (28) de Enero del año dos mil ocho (2008).

DEL DERECHO

De la norma prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende:

Artículos 447: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su Continuación..."

Estima esta Representación del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante sentencia, es admisible conforme a derecho no soto porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque con mentado recurso se busca sancionar las infracciones de carácter normativo en las que la recurrido incurrió.

En tal sentido, siendo que la decisión dictada por este Tribunal Unipersonal N° 02 en funciones de Juicio, tiene como consecuencia la culminación del proceso penal y por cuanto, es de la consideración de este Representante del Ministerio Público que la misma no se encuentra ajustada a derecho por ser violatoria de los preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, se sustenta esta Apelación en contra del fallo recurrido en la infracción de los motivos previstos en el artículo 452 ordinales 2° y 4°, los cuales constituyen:

A.- VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTICULO 277 DEL CÓDIGO PENAL, MOTIVO ESTE PREVISTO EN EL ORDINAL 4° DEL ARTICULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

En fecha 13 de julio de 2007, ésta Representación Fiscal interpuso Escrito de Acusación en contra el ciudadano G.I.A., en el cual se le imputaban los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los articulo 31 segundo aparte, y articulo 46 numeral 5 de la ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano en perjuicio de la HUMANIDAD y el ORDEN PUBLICO.

Acusación que fue admitida en su totalidad en audiencia de juicio oral y público de fecha 15 de noviembre de 2007 (inicio), como consta en el Capitulo de Pronunciamientos Preliminares emitidos por la Juez de Juicio N° 02 del Circuito Judicial del Estado Mérida.

Es el caso, que esta calificación jurídica se mantuvo en el transcurrir del ¡uicio, constituyéndose en objeto principal de discusión del debate; admitiéndose y evacuándose pruebas, con el fin de determinar la responsabilidad penal del encausado de autos, en este sentido, resulta incongruente que en el contenido de la sentencia recurrida la Juez no se pronunciará sobre éste particular, contraviniendo e! articulo 364 numera 2° del Código Organito Procesal Penal que señala,

"Articulo 364. Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá: ... 2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio..."

En atención a lo antes expuesto, la imputación referida al OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, no fue aclarada y decidida en la sentencia, por ende no se determinó en la misma la responsabilidad o no del ciudadano G.I.A.; incurriendo en un vicio de forma por no haber congruencia entre la acusación y la sentencia recurrida, vulnerando de esta manera el Principio del Debido Proceso, consagrado en el articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, sé inobservo el contenido del articulo 277 del Código Penal vigente, que establece la sanción por la comisión de éste delito, a saber,

Articulo 277:" El porte, la detención o el ocultamiento de las armas de fuego a que se refiere el articulo anterior, se castigará con condena de prisión de tres a cinco años".

B.- CONTRADICCIÓN MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, PREVISTO EN EL ORDINAL 2° DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

La motivación de la sentencia requiere como elemento fundamental, la descripción detallada, precisa y terminante del hecho que el tribunal da por probado, con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. La calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, tiene que ser congruente con el hecho que se da por probado, y éste, a su vez, con el hecho imputado.

Basándose en esto, se puede observar del texto de la sentencia recurrida, la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia absolutoria dictada a favor del ciudadano GOLFREDOIZARRA ALARCÓN.

De conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la infracción del ordinal 2° del artículo 452 ejusdem por Contradicción manifiesta en la motivación de la Sentencia, fundamentado en que la Juez de Juicio N° 02 incurre en contradicción en la motivación de la sentencia at establecer en el capitulo denominado "Del Análisis, Comparación y Valoración de las Pruebas":

"1. En cuanto a la declaración de los testigos contestes MAVELY COROMOTO CONTRERAS SALAZAR y M.J.A.T., expertos toxicólogos (...) quienes fueran las personas encargadas de la realización de tres experticias (química, barrido y toxicológica) sobre las evidencias (...) incautadas y en quien, el tribunal no advirtió interés alguno respecto a las partes en sus dichos, lo cual -en principio- imprime credibilidad a su relato.

(...) la prueba se le realizó a una persona de sexo masculino de nombre Wolfredo ¡zarra Alarcón, raspado de dedos, sangre y orina- Dio resultado positivo para la sangre en marihuana y negativo para el alcohol, dio positivo en orina para marihuana y negativo para alcohol y en el raspado de dedos arrojo positivo para marihuana, de acuerdo a lo explicado sobradamente por las expertas lexicológicas. (...)Lo que constituye una prueba que por si sola no atribuye al acusado alguna responsabilidad, tampoco excluye su participación__en los hechos a el imputado y así se declara" (subrayado de los fiscales)

Considerando, como bien lo ha expresado la Juez, al decir "que éstas pruebas por si sola no atribuye al acusado alguna responsabilidad", no es menos cierto que, tampoco excluye su participación en los hechos a él imputado. Esta contradicción se acentúa cuando en la parte final del referido capitulo se señala,

"En suma, del acervo probatorio destaca que las declaraciones de los funcionarios y testigos del procedimiento merecen fe, en razón de que al momento de declarar lo hicieron de manera segura, sin dubitaciones; su relato se presenta congruente y armónico en su contenido, es decir, no presenta inconsistencias ni contradicciones de importancia que le resten verosimilidad. Además sus dichos están ge acuerdo con los resultados de las experticias practicadas va sobre la sustancia incautada". (Subrayado de los fiscales)

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 086 de fecha 11-03-03, ponente: Dra. B.R.M. deL., ratifica los parámetros aplicables en la valoración de las pruebas y el deber del juzgador de emitir una sentencia motivada conforme a derecho, a saber;

"...De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el Juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas verosímiles, concordantes o no, y de allí establecerlos hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto' (subrayado de los fiscales)

De lo antes transcrito se puede concluir que, resulta contradictorio que la Juez de Juicio N° 02, no haya realizado la labor impuesta por el legislador en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la apreciación de las pruebas, requisito indispensable en la motivación de la sentencia.

Considera ésta Representación Fiscal, que la Juez debió no solo valorar las pruebas toxicológicas que explican y comprueban que el ciudadano G.I.A., manipuló una de las sustancias estupefaciente incautada en su domicilio (marihuana), esto demuestra que éste conoce del manejo, compra y consumo de sustancias ilegales, en consecuencia surgen ciertas interrogantes tales como, ¿Como una persona consumidora no se dio cuenta de la existencia de la sustancia estupefaciente de volumen considerable, ubicada debajo de una de las camas?. ¿Por qué se le da valor relevante al dicho del acusado de autos y no a las pruebas toxicológicas que se concatenan con las declaraciones de los testigos?. ¿Por qué la colectividad indica al acusado como distribuidor de sustancia estupefacientes, precisando su nombre y dirección, situación que dio origen a la orden de allanamiento'?.

Del análisis exhaustivo de la sentencia en comento, se observa que no existe una relación concisa, clara y vehemente de los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se apoya la juez unipersonal al tiempo de dictar el fallo, donde no valora ni concatena la totalidad de las pruebas aportadas.

Dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal: " Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad", salvo los autos de mera sustanciación.".(negritas y subrayado nuestro)

En el caso de marras no existe la concurrencia del requisito antes señalado y mal puede entonces determinarse un fallo absolutorio con las solas fundamentaciones de hecho, tal inobservancia por parte de la Juez conlleva a oscuridad en la decisión recurrida.

En consecuencia, la posición asumida por la juez unipersonal desvirtúa lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Sentencia N° 167 de fecha 23 de Abril del año 2007, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, publicada en "Maximario Penal", Primer Semestre 2007". Rionero y Bustillo, 2007 Pagina 357, la cual establece:

"Al respecto la sala de Casación Penal ha establecido que: "...el objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, va que solo a través efe este razonamiento podrá establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, ¡a motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes que estas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones...". (Sentencia N° 460 del 19 de Julio de 2005.). (Subrayado de los Fiscales)

C.- VIOLACION DE LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA N.J., PREVISTO EN EL ORDINAL 4° DEL ARTICULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

De conformidad con lo establecido en et artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la infracción del ordinal 4° del artículo 452 ejusdem, por VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTICULO 328 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; lo cual se advierte al realizar un estudio detallado de la decisión recurrida.

El numeral 1° del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instituye:

"Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso".

En concordancia con esta norma el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

"Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código v que no este expresamente prohibido por la lev". (Subrayado de los Fiscales)

Con relación a este particular, Delgado Salazar (2007, pp.68) en su obra "Las Pruebas en el P.P.V.", indica:

"Se consagra así el principio de la legalidad de las pruebas y consiste en que solo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medio cuya obtención se haya realizado con sujeción a las realas que la lev establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que serla ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada". (Subrayado de los Fiscales)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia N° 728 de fecha 25 de abril de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, cual debe ser la interpretación y la debida aplicación del referido articulo, en los términos siguientes;

Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciara fundadamente sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal. Ordinariamente, únicamente serán evacuadas en el juicio oral y publico los medios de prueba que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razón por ¡a cual, en la primera fase del proceso penal las partes recolectaran, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado..."(Subrayado de los Fiscales)

En este orden de ideas, es necesario transcribir parte de la motivación de la sentencia recurrida, como ilustración a la honorable Corte de Apelaciones, que se relaciona directamente con la violación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber,

"El tribunal quiere hacer la siguiente aclaratoria, ciertamente esta limitada para valorar como testigo al ciudadano D.A., no fue promovido ni por la defensa ni por la fiscalía, pero conciente de esa limitación, no es un hecho nuevo, D.A. fue mencionado desde la fase de Control, aprehensión en flagrancia, luego a lo largo del juicio oral y publico, por las dudas presentadas quería como dice Santis Meléndez, acallar mi conciencia, esta reflejado en actas este testimonio, no es un invento de los testigos del procedimiento, por lo tanto al valorar la juez el dicho, la declaración de D.A., refuerza más esta tesis, el testigo reveló que tenia conocimiento del arma, conocía que estaba debajo del colchón, lugar donde fue hallada por tos funcionarios y testigos anteriormente comentados. Esta persona consume droga, tiene una actitud bohemia, se pregunta esta juzgadora si esta persona tenia acceso a la casa, específicamente a la cama que manifestaron los testigos, que el acusado de autos les decía que eso no era de él, que allí dormía otra persona, lo que aumenta más las dudas que favorecen al acusado". (Subrayado de los Fiscales)

Del texto anterior, se desprenden varios hechos que constituyen un quebrantamiento de normas constitucionales y procedimentales, en detrimento de quien recurre a la misma, tales como;

1.- La Juez en funciones de Juicio N° 2, incorporó al debate oral y publico una prueba testimonial fuera del lapso establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos de procedimiento ordinarios y en procedimiento abreviado lo que prescribe el artículo 373 como fue en el presente caso, es decir que en este procedimiento especial se debe aplicar i las normas del procedimiento ordinario, y es al inicio de la Audiencia Oral y Pública que debió la parte defensora haber promovido dicha testimonial, lo cual no lo hizo, tal inobservancia es asumida claramente por ésta juzgadora cuando en el texto de la sentencia señala, "ciertamente esta limitada para valorar como testigo al ciudadano D.A., no fue promovido ni por la defensa ni por la fiscalía, pero conciente de esa limitación, no es un hecho nuevo". Es evidente que tal trasgresión, esta viciada de nulidad, conforme al contenido del articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 12,19,197,198, 199ejusdem.

La Ley establece que excepcionalmente el Juez podrá ordenar de oficio la incorporación de una prueba en la etapa de juicio, siempre y cuando en el curso del mismo surjan circunstancias o hechos nuevos, como lo prevé el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal posibilidad de excepción no tiene cabida en la presente causa, por cuanto, la incorporación de la declaración del ciudadano D.A., como bien lo dice la Juez, no es producto de un hecho nuevo, en contrario, se vislumbra como una violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, todos estos derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, Delgado Salazar (2007,pp.133), indica;

"...no les es dado en principio a los jueces ordenarla practica de oficio de prueba y so/o podrán hacerlo excepcionalmente, como lo pauta el articulo 359:

"Excepcionalmente, e/ tribunal podar ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, sí en el curso de la audiencia sumen hechos o circunstanciad nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidara de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes." (...) Por supuesto, como ¡a misma norma lo expresa, es una facultad muy excepcional, cuando los nuevos hechos surgidos en esa audiencia realmente lo justifiquen, para lo cual el Juez debe actuar prudencialmente y con sujeción al principio de imparcialidad, siendo clara dicha norma enseñar en su ultimo aparte "El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes"

Así, consideramos que ese artículo 359 se debe erigir, además cómo norma rectora del principio de abstención del Juez en la búsqueda de la prueba en este sistema fundamentalmente acusatorio, estableciendo el carácter excepcional de esa iniciativa probatoria, como arbitro imparcial y advirtiendo que debe evitarse no reemplazar por ese medio la actuación propia de las partes. (Subrayado de los Fiscales) 2.

La Juez en funciones de Juicio N° 02, valoró una prueba (Declaración de D.A. que fue incorporada a! juicio oral y publico, sin haber cumplido las formalidades de ley, sustentando la sentencia recurrida en un elemento que se incorporó al debate oral y publico, en contravención al articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone;

Articulo 197: "Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código (...) Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito". (Subrayado de los Fiscales)

Esta irregularidad se advierte, cuando en la sentencia recurrida se indica "por lo tanto al valorar la juez el dicho, la declaración de D.A., refuerza más esta tesis...". Es así, como se genera otro motivo para solicitar la nulidad de la sentencia, en razón de la trasgresión del articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que claramente erige la norma rectora de (as nulidades, y que a continuación se transcribe;

Artículo 190: "No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..,". (Subrayado de los Fiscales)

A este respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 468 del 14 de noviembre de 2006, con ponencia de M.M.M., se ha pronunciado con relación a la valoración de la prueba de la siguiente manera:

"...La Sala observa, que en el presente caso, las mencionadas pruebas documentales valoradas por el Tribunal de Juicio y con las cuales sustento el fallo de condena, no eran susceptibles de ser apreciadas como elementos probatorios según el articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fueron promovidas por el Representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio, ni por la Defensa antes de la celebración de la audiencia preliminar. En tal sentido, no existen pruebas documentales que hayan sido admitidas por el tribunal de control en la oportunidad respectiva o por el órgano jurisdiccional al inicio del juicio oral, que pudieran haber sido controvertidas por las partes durante el debate, creando así indefensión al ciudadano acusado y la inmotivación del fallo de condena. (...) en el caso "sub índice" se vulneraron los principios fundamentales al debido proceso relativos al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 (numeral 1) y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela". (Subrayado de los Fiscales)

Por analogía, el contenido de la jurisprudencia antes mencionada, es aplicable a las pruebas testimoniales, que es el caso que nos ocupa, para demostrar que la manera en que fue incorporada la prueba testifical del ciudadano D.A., la convierte en una prueba ilegal, en consecuencia, mal podría la Juez valorar y sustentar su decisión en un elemento viciado de nulidad absoluta, irregularidad que fue objetada oportunamente por esta Representación Fiscal en la continuación de la Audiencia Oral y Publica de fecha 12 de diciembre de 2007.-

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Con bases a las flagrantes violaciones incurridas a las normas previstas en el texto adjetivo penal, por parte de la sentencia recurrida, solicitamos a la respetable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que anule la susodicha sentencia y ordene la celebración del Juicio Oral y Público, ante un Tribunal del mismo Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, distinto del que la pronunció, toda vez que si la Juez Unipersonal en funciones de juicio N° 02, cuya sentencia objeto del presente Recurso de Apelación, se hubiera producido conforme a la valoración de las pruebas en acatamiento a la sana critica, observando para ello las reglas de la lógica, específicamente de las deposiciones de los testigos presenciales, de los funcionarios actuantes funcionarios y de los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, hubiesen llegado a la conclusión de que el acusado G.I.A., fue el autor responsable de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento Ilícito de Armas de Fuego, las penas pautadas en los articulo 31 segundo aparte de la Ley [Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia i Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal.

PETITUM

En consecuencia, habiendo quedado establecido en forma precisa el motivo y sus fundamentos, así como la correspondiente solución que se pretende, en el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto contra la sentencia definitiva aquí impugnada, el cual pedimos a la honorable Corte de Apelaciones, se admita y lo declare con lugar y a tal efecto reiteramos que anule la susodicha sentencia y orden la celebración del Juicio Oral y Público, ante un Tribunal del mismo Circuito Judicial Penal del Estado Mérida distinto del que la pronunció, tal como lo dispone el primer aparte del articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. …

.

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 28 de Enero de 2008, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

“ …CAPITULO II

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO

De acuerdo a la acusación interpuesta por la representación fiscal (f. 59 al 67) ejerciendo la acción penal en nombre del Estado Venezolano, según el vigente Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) y admitida en la audiencia de juicio oral y público (procedimiento abreviado: flagrancia) iniciada el día 15 de Noviembre de 2007(F.91 al 94); el hecho objeto del proceso es el siguiente:

La Representación Fiscal le atribuye al imputado G.I.A., el hecho de haber sido aprehendido aproximadamente a las 07:15 a.m. del día 10-06-2.007, dentro de la vivienda sin número, situada en la esquina de la Calle Doña Olimpia, frente a la Capilla El Carmen, Mucutuy, Estado Mérida, luego de que una comisión integrada por cuatro (04) funcionarios adscritos a la Estación de Seguridad Parroquial Mucutuy de la Sub-Comisaría Policial nro. 06 de la Dirección General de Policía del Estado Mérida practicara una visita domiciliaria en la citada residencia, dando cumplimiento a una orden de allanamiento expedida en fecha 09-06-2.007 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control nro. 01 de éste Circuito Judicial Penal, donde el notificado; ciudadano G.I., encontrándose sólo en el inmueble, permitió el acceso de los funcionarios policiales actuantes, quienes se hicieron acompañar por dos testigos instrumentales, dicho ciudadano fue asistido por el ciudadano J.T., quien fue ubicado como persona de confianza por la hermana del imputado, inmediatamente, procedieron a practicarle una inspección personal, no encontrándole nada en su ropa o adherido a su cuerpo, luego se inició la revisión del inmueble, aproximadamente a las 07:10 p.m., comenzando por el tercer cuarto frente a la sala de recibo a mano izquierda, allí se encontró debajo del colchón de una cama individual de madera, un arma de fuego, tipo escopeta, de color plateado, con empuñadura de madera, marca Beretta, calibre 16, serial nro. 11336, debajo de la citada cama se localizó en el piso, un envoltorio grande de material plástico de color blanco, embalado con cinta transparente, contentivo de una bolsa plástica de color negro, que a su vez contenía setenta y cuatro (74) envoltorios de material plástico de color naranja atado a sus extremos con hilo pabilo de color blanco con un polvo de color beige de presunta droga, los cuales fueron contados en presencia de los testigos y de la persona de su confianza, mostrándosele el contenido de uno de esos envoltorios a los testigos, siendo que éste manifestó que allí dormía una persona de nombre D.A., continuando la revisión, en una pared que divide la sala de recibo y el comedor, se encontró un implemento denominado “pipa”, contentivo de restos vegetales de presunta Marihuana, no encontrándose más nada dentro de la residencia, lo que ameritó que quedaran detenidos y fueran puestos a la orden de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, luego de imponérsele de sus derechos como imputados”

Calificación Jurídica de los hechos

El hecho antes indicado fue expuesto verbalmente por el representante del Ministerio Público en la oportunidad de hacer su intervención en la audiencia de juicio oral y público (16/10/2007), donde además ratificó su solicitud de condena contra el acusado G.I.A., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Delito previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En dicha oportunidad, tratándose de un procedimiento abreviado (flagrancia)- el Juez unipersonal, admitió la acusación fiscal por los hechos y con la calificación jurídica de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes (artículo 31, segundo aparte de la nueva Ley de la materia); las pruebas ofrecidas por las partes en los términos referidos en el acta de juicio (F.91 al 94)).

Esta es la base fáctica sobre la cual versó el debate contradictorio de las partes, constituyendo para el Tribunal, el “thema decidendum” en la presente causa. Así se declara.

CAPITULO III

HECHOS QUE

EL TRIBUNAL ESTIMA PROBADOS

Quedó demostrado en el debate, que dentro de la vivienda sin número, situada en la esquina de la Calle Doña Olimpia, frente a la Capilla El Carmen, Mucutuy, Estado Mérida, luego de que una comisión integrada por cuatro (04) funcionarios adscritos a la Estación de Seguridad Parroquial Mucutuy de la Sub-Comisaría Policial nro. 06 de la Dirección General de Policía del Estado Mérida practicara una visita domiciliaria en la citada residencia, dando cumplimiento a una orden de allanamiento expedida en fecha 09-06-2.007 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control nro. 01 de éste Circuito Judicial Penal, donde el notificado; ciudadano G.I., encontrándose sólo en el inmueble, permitió el acceso de los funcionarios policiales actuantes, quienes se hicieron acompañar por dos testigos instrumentales, dicho ciudadano fue asistido por el ciudadano J.T., quien fue ubicado como persona de confianza por la hermana del imputado, inmediatamente, procedieron a practicarle una inspección personal, no encontrándole nada en su ropa o adherido a su cuerpo, luego se inició la revisión del inmueble, aproximadamente a las 07:10 p.m., comenzando por el tercer cuarto frente a la sala de recibo a mano izquierda, allí se encontró debajo del colchón de una cama individual de madera, un arma de fuego, tipo escopeta, de color plateado, con empuñadura de madera, marca Beretta, calibre 16, serial nro. 11336, debajo de la citada cama, al moverla se localizó en el piso, , un envoltorio grande de material plástico de color blanco, embalado con cinta transparente, contentivo de una bolsa plástica de color negro, que a su vez contenía setenta y cuatro (74) envoltorios de material plástico de color naranja atado a sus extremos con hilo pabilo de color blanco con un polvo de color beige, que resulto ser COCAINA, los cuales fueron contados en presencia de los testigos y de la persona de su confianza, mostrándosele el contenido de uno de esos envoltorios a los testigos, siendo que éste manifestó que allí dormía una persona de nombre D.A., continuando la revisión, en una pared que divide la sala de recibo y el comedor, se encontró un implemento denominado “pipa”, contentivo de restos vegetales de presunta Marihuana, no encontrándose más nada dentro de la residencia.

Al ciudadano G.I.A., la fiscalía del Ministerio Público no pudo demostrar la responsabilidad de los hechos imputados, ello por el principio in dubio pro reo, la duda favorece al reo, duda razonable que se estableciera con la declaración de los testigos que a continuación el Tribunal refiere con las pruebas traídas al debate oral y público.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la Audiencia Oral y Pública de Juicio, fueron realizadas las pruebas admitidas con los resultados siguientes:

I

TESTIFICALES y EXHIBICIÓN DE OBJETOS Y DOCUMENTOS A LOS DECLARANTES

1) Declaración de al experta, SOLEYMA G.S., actualmente se desempeña como funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizó la experticia de mecánica y diseño de arma encontrada, manifestó: “ratifico el contenido y firma de la experticia de mecánica y diseño de fecha 11-06-2007, inserta al folio 35 y vuelto, la cual realicé a una escopeta del calibre 16 con inscripción donde se leyó vereta, se constató que tenía buen estado de funcionamiento con un disparo de prueba. A las preguntas realizadas por las partes, la testigo contestó: cuando se realizó la experticia no tenía cartucho.

2) Declaración de al experto, M.J.A.T., quien se desempeña como funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestó: “ratifico el contenido y firma de la experticia realizada en fecha 11-06-2007, insertas al folio 36 y 37 y su vuelto, se le aplicó un barrido a una evidencia que llegó al laboratorio, tuvo un peso de 29 gramos 600 miligramos de cocaína y 5 gramos de materia vegetal, se le realizó barrido a una pipa y se encontraron residuos de marihuana, al ciudadano se le tomó prueba de sangre donde se obtuvo positivo en barrido de dedos, sangre y orina. A las preguntas realizadas por las partes , la testigo contestó, Establezca su contenido, peso y material encontrado. R- 29g.600mg de cocaína base para bazuko y 5 gramos de materia vegetal, se hizo un barrido a una pipa de fabricación casera y habían residuos de marihuana. La Prueba de raspado de dedos, sangre y orina se le tomó al ciudadano Wolfredo Izarra Alarcón, cuando se habla de resultados positivos del raspado de dedos, porque manipuló marihuana, con tres días de anticipación, y cuando es en la sangre y la orina es de 10 a 24 horas; El resultado dio positivo para marihuana solamente. Para la cocaína dio completamente negativo. El material vegetal no fue encontrado dentro de los 74 envoltorios, me los presentaron en dos trozos diferentes. En la pipa se encontraron residuos de marihuana. Se deja constancia que no hay una prueba para determinar si se ha manipulado cocaína, así mismo como es un polvo muy fino y a veces inconscientemente se inhala, por lo que puede salir el metabolismo alterado.

3) MAVELY COROMOTO CONTRERAS SALAZAR, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.485.826, fecha de nacimiento 16-01-1957, de 50 años de edad, actualmente se desempeña como funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserto al folio 36 y 37 y su vuelto de la presente causa, manifestó: “ratifico contenido y firma del acta”. La Fiscalía pregunta, es una experticia de química botánica, se observa un envoltorio y dentro de este 74 envoltorios con un peso de 36 g600mg, una porción pequeña de restos vegetales y una pipa. Luego del análisis dio un peso neto de 29g.600mg de cocaína base para bazuko y 5 gramos de materia vegetal de cualquier planta, a la pipa de fabricación casera se encontraron residuos de marihuana. Se cumplió completamente con la cadena de custodia. La prueba se le realizó a una persona de sexo masculino de nombre Wolfredo Izarra Alarcón, raspado de dedos, sangre y orina. Dio resultado positivo para la sangre en marihuana y negativo para el alcohol, dio positivo en orina para marihuana y negativo para alcohol y en el raspado de dedos arrojó positivo para marihuana. La Defensa, se realizó una serie de preguntas, se deja constancia de las siguientes respuestas: no es posible que saga positivo un resultado de cocaína por el polvillo que se inhala manipulando la misma, eso sucede cuando se manipula grandes cantidades. Vegetal inerte es cuando no es marihuana sino cualquier otra planta. En la pipa encontramos residuos de marihuana. El material vegetal se encontraba por fuera del polvo blanco encontrado.

4) Declamación del experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Y.A.F.P., fue impuesto de la inspección que riela al folio 38, y luego de ello ratificó su contenido y firma de dicha inspección y de seguido expuso:

Ese entonces se constituyó una comisión y en la cual fui como funcionario investigador.” A las preguntas realizadas por las partes, la testigo contestó: La inspecciòn fue en la esquina de la Calle Doña Olimpia, frente a la Capilla del Carmen, allí en la entrada del inmueble nos atendió una ciudadana y la vivienda está integrada por tres habitaciones y en una de ellas había dos camas, donde igualmente había material de herrería, en dicha habitación habían herramientas, las cuales manifestó el imputado que le pertenecían, no consiguò ningún tipo de evidencia, ya se la habían llevado, la fachada estaba revestida pero no recuerdo el color, está la entrada y de lado derecho estaba un área verde y del lado izquierdo un corredor pequeño que da a las habitaciones, al entrar al cuarto si efectivamente habían dos camas, las cuales estaban ordenadas.

5) funcionario J.A.M.S., se desempeña como funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimanalísticas como Inspector, inserto al folio 38 de la presente causa, manifestó: “ratifico contenido y firma de la inspección ocular realizada en la vivienda donde procedió el allanamiento”. A las preguntas realizadas por las partes, la testigo contestó: la dirección donde se realizó el allanamiento fue en Mucutuy, frente a la capilla El Carmen, es como una calle, en toda una esquina, eso fue el 11-06-2007 a las 6:30p.m., en la casa se encontraron herramientas para soldar, el allanamiento se realizó por motivos de drogas. y se deja constancia de las siguientes respuestas: es difícil entrar a la vivienda saltando la pared porque es muy alta, unos 2 o 3 metros. De la entrada del portón a la casa es cerca unos dos pasos. Había más viviendas cerca de la que yo le realicé la inspección. Es todo. El tribunal preguntó y se deja constancia de la siguiente respuesta: la casa estaba totalmente deshabitada. Se hace llamar al funcionario.

6) J.R.M.M., actualmente se desempeña como Funcionario adscrito a la Fuerzas Armadas Policiales de Mérida, destacado en la Comisaría N° 4 Canaguá, quien en esta audiencia viene a ratificar la orden de allanamiento, manifestó: “eso fue el día 10-06-2007, una orden de allanamiento donde le di cumplimiento, comenzamos a las 6:35 a.m la casa queda ubicada Calle Doña Olimpia, frente a la Capilla del Carmen Parroquia Mucutuy Arzobispo Chacón, donde se encontraron 74 envoltorios de droga, en la casa que se le hizo el allanamiento a nombre del ciudadano W.I.A., donde a el se le informó de la orden de allanamiento A las preguntas realizadas por las partes contesto. la fecha fue el día domingo 10-06-2007, a las 6:35 a.m. en la calle Doña Olimpia frente a la Capilla del Carmen, parroquia Mucutuy, Arzobispo Chacón; utilizamos dos testigos y la orden iba dirigida al señor Wolfredo Izarra Alarcón, en el momento que yo le leí la orden al señor Wolfredo y él me dijo que como testigo buscarán a su hermana B.I., la señora llegó y dijo que ella sola no que buscarán a otra persona y buscaron a un señor que se llama J.T.. El cabo que revisó todo fue R.E., yo fui como Jefe de la comisión, la evidencia se encontró debajo de una cama en un cuarto, envuelta en un papel transparente, aparte de los envoltorios se encontró una escopeta calibre 16 que estaba debajo del colchón y el señor Wolfredo dijo que no era de él. Los testigos observaron el procedimiento. Eel señor Publio se encontraba en la Plaza Bolívar y se le pidió la colaboración como a las tres de la mañana y estuvo con nosotros hasta el momento del allanamiento y al señor Leiby Pernía lo conseguimos en un velorio en Chacantá lo conseguimos como a media noche, lo trasladó una unidad que traía otra comisión a cargo del sargento A.M., luego en el momento del allanamiento él era seguridad en la calle. La droga se encontraba por debajo de la cama y por debajo del colchón se encontraba el arma. El acta que se levantó a mano la suscribieron tanto los testigos como los funcionarios actuantes. En el momento que se hizo al allanamiento era muy temprano, allá es un pueblito, todo es lejos alrededor lo que hay es viviendas. Para llegar de Chacantá al lugar donde se realizó el allanamiento hay una hora y pico. Es todo.

7) Funcionario actuante W.A. ROJAS ROSALES, adscrito a la Fuerzas Armadas Policiales de Mérida, destacado en la Comisaría N° 4 Canaguá, ratifico la firma y contenido de la orden de allanamiento, manifestó: “el día 10-06-2007 día domingo, cumpliendo funciones del Juez para realizar una orden de allanamiento en la casa del señor Wolfredo Izarra, calle, Doña Olimpia, llegamos al sitio como a las 6:35, se le leyó la orden de allanamiento al ciudadano, él se negó a firmar o a recibir, se le dijo que llamara a alguien de confianza, llamó a la hermana y fue como a las 6:50 que se llevó a cabo el procedimiento. A las preguntas realizadas por las partes respondiò : “eso fue el 10-06-2007, a las 6:35 a.m. en la calle Doña Olimpia, frente a la capilla del Carmen, la comisión fue recibida por el acusado. El arma se encontró debajo del colchón, la pelota se encontró en la pata de la cama. Las características de lo que cayó a la pata de la cama era una pelota envuelta en cinta pegante transparente, después tenía un papel de color blanco, luego una bolsa de color negro y dentro se encontraban los 74 envoltorios pequeños de presunta droga, el señor Wolfredo se defendía, dijo que eso no era de él, en una media pared se encontró un implemento de metal color paleteado que recibe el nombre de pipa, la misma contenía residuos de restos vegetales de presunta droga y no se encontró mas nada. Asistieron dos personas de su confianza, su hermano de nombre B.I. y otro ciudadano de nombre J.T.. El procedimiento terminó aproximadamente a las 10:15 a.m., para el momento del procedimiento me encontraba en la Parroquia Mucutuy. Hicimos la visita domiciliaria por el clamor de algunos ciudadanos de la comunidad que decían que el señor Wolfredo era o es consumidor o distribuidor de drogas. El funcionario Neomar Contreras sirvió de secretario ahí en la casa se hizo un acta a mano y de igual manera la firmaron los ciudadanos testigos luego la pasamos a la computadora, la orden en si fue un día antes. El procedimiento estaba a cargo del cabo Primero J. ramón Molina. .los testigos fueron el ciudadano Leiby Molina, él se encontraba en la Parroquia Chacantá y la comisión policial le pidió el favor de que sirviera de testigo y el otro ciudadano es P.S., él vive en el sector la Joya y los otros dos testigos eran los de confianza del ciudadano, su hermana y el señor J.T.. La comisión policial que venía de Chacantá trasladó al ciudadano Leiby y la comisión estaba al mando del sargento A.M.. El señor Publio se encontraba alrededor de la Plaza Bolívar aproximadamente como a las 6:15 a.m. y le pedimos el favor de que sirviera de testigo en el procedimiento y el que le solicitó el favor fue el sargento Meza. El sargento Meza era el encargado de la comisión y fue él el que mandó a llamar al comando al señor Publio. No tengo conocimiento a que hora ubican al ciudadano Leiby, él llegó con la comisión de Canaguá antes de las 6:00 a.m., como a las 4:00 a.m. Cuando empezamos el procedimiento estaban presentes la Sra. B.I., J.T., P.S. y Leiby Molina y los funcionarios R.E., Neomar Contreras y mi persona. En la parte de afuera se encontraba el sargento segundo A.M.. La pelota se encuentra en una cama individual, cuando el funcionario empieza a revisar y levanta el colchón encuentra el arma de fuego y en el piso se encuentra la pelota. En el lugar del procedimiento se tomó nota de todo lo que pasó y luego en el Comando se transcribió en la computadora en presencia de los testigos.

8) Funcionario actuante Y.C.M., manifestó: “…conformó comisión policial en compañía de dos testigos con la finalidad de realizar allanamiento en la casa de G.I., se tocó la puerta y se le informó que podía buscar un abogado que lo asistiera, y dijo que llamaran a su hermana, igual pidió que hubiera otro testigo y se hizo comparecer, luego se repartieron las funciones entre los funcionarios, y se dio inicio al allanamiento, y se llegó al tercer cuarto al final del pasillo, a mano izquierda del cuarto había una cama y debajo del colchón había una escopeta de cañon largo, y después en la parte de debajo de la cama en una pata había una pelota en papel blanco y con una bolsa negra y en la misma habían 74 envoltorios amarrados con pabilo eran con un polvo de color beige, se terminó de revisar la vivienda y no se encontró más evidencias. A las preguntas realizadas por las partes, contesto: ¿Fecha, hora y lugar del allanamiento? – 10 de junio de este año, en la calle S.E., en una casa sin numero. - ¿Cuántos funcionarios integran la comisión? – cuatro .- ¿Cómo se encontraba vestido GOLFREDO? – con un short de bluejean. - ¿Cómo esta constituida la vivienda? – tres piezas, comedor cocina, baño y zonas verdes. ¿Qué hizo usted en la comisión? – fui secretario que tomaba nota de lo que se iba revisando, y yo iba al lado del funcionario que estaba revisando, y las evidencias fueron encontradas en el tercer cuarto al final del pasillo y el arma se encontró en la cama a mano izquierda y la bolsa estaba en la pata, el paquete estaba envuelta en cinta transparente y primero tenía un papel blanco luego una bolsa negra y dentro los envoltorios, además había ropa, zapatos y ropa, las camas estaban destendidas y había ropa por el piso. ¿Qué componían las otras dos habitaciones? – en una habían motos, y en la otra no había nada. ¿dentro de la vivienda había solo una habitación para el descanso? – si. - ¿a que horas terminó el allanamiento?– como a las ocho. ¿por qué se hace el allanamiento? – por investigación que se hizo. - ¿Quién se encargó de la revisión del inmueble? – el cabo segundo R.E.R. y de la cadena de custodia el Cabo Segundo W.R.. - ¿en la vivienda había otra persona aparte de GOLFREDO? – NO. MANIFESTÓ EL FUNCIONARIO que está adscrito a Canagua que está a hora y media de Mucutuy. ¿Dónde se integra la comisión? – en Managua y nos trasladamos para Mucutuy. - ¿ubicaron ustedes a algunos testigos del procedimiento? – si por el camino de Canagua a Mucutuy por la vía y se ubicaron dos testigos y a uno en la entrada hacia Chacantá y el otro como a 15 minutos entrando a Mucutuy. - ¿estaba alguno de esos testigos aquí cerca de la sala? – si. ¿en que lugar de chacantá encontraron al testigo? – estaba en la entrada y estaba esperando carro. -¿recuerda usted el nombre de esa persona? – no recuerdo. - ¿estos dos testigos, las trasladan en alguna unidad de ustedes– íbamos en la unidad patrullera. - ¿una vez que están en Mucutuy que hacen ustedes? – llegamos a Mucutuy y tocamos la puerta y nos abrió GOLFREDO, quien abrió la puerta y se le indicó que se iba a hacer un allanamiento, y él dejó pasar a la comisión, luego se leyó la orden de allanamiento a los testigos que iban con nosotros y después se volvió a leer en presencia de la hermana y el señor que llegó con ella y llegaron como a los siete minutos. - ¿podría indicar cómo estaban las camas? – estaban desordenadas. - ¿Qué declaración hizo el GOLFREDO? – pues no recuerdo, pero en la pata de la cama en el piso estaba el paquete, y al moverse la cama y levantarse el colchón la pelota salió, en ese momento estaba la hermana del imputado.- ¿Dónde levantan el acta? – en la casa y ahí fue firmada por los testigos.

9) Funcionario R.E.R.C. a quien se le tomó el juramento de ley y luego de ello expuso: “Soy funcionario actuante y se practicó un allanamiento en casa del ciudadano Izarra, se le tocó la puerta, nos abrió se le leyó la orden y se le dijo que podía buscar a un abogado o familiar de confianza, se hizo comparecer a su hermana como a las seis y media, se comenzó con el procedimiento y se comenzó por la parte izquierda donde estaba una cama y se encontró una escopeta y en la parte posterior de la misma cama se encontró un envoltorio con papel blanco y debajo una bolsa negra, y en presencia de los testigos se encontraron 74 envoltorios de presunta base, se prosiguió con el procedimiento y no se encontró ninguna otra evidencia. En una pared medianera entre la sala y la cocina, se encontró una pipa con residuos de presunta marihuana, luego en el segundo cuarto no se encontró evidencia alguna. En el tercer cuarto se revisó y no se encontró nada. Interrogó la Fiscalía - ¿precise la fecha? – 10 de junio a las seis y media en Mucutuy. - ¿a que hora comenzó el registro?- como a las seis y media y mi función era hacer la revisión. ¿en que lugar se encontró la evidencia? – en el tercer cuarto y allí se encontró el arma una escopeta calibre 16, color plateado, se encontró una pelota enbalada en hoja blanca, y luego un papel negro y dentro los 74 envoltorios, en ese momento estaban los testigos y el señor IZARRA, ahí había ropa, zapatos, las camas e instrumentos de herrería. ¿Qué manifestó GOLFREDO al hallarse las evidencias? – en el momento no capté lo que se dijo. ¿cómo era la pipa? – era una pipa atornillable con restos de presunta marihuana. El procedimiento terminó como a las siete y media. - ¿Dónde se firmó el acta? – en el sitio del allanamiento? - ¿en que momento se ubica a la señora BELKIS? – luego que se le lee el acta al GOLFREDO y se le indicó que podía haber una persona de su confianza, ella estuvo en el momento en el que se hallaron las evidencias. Interrogó la Defensa - ¿Dónde estaba adscrito usted ese día? – en la comisaría 4 de Managua, allí se integró la comisión con cuatro funcionarios y de allí nos trasladamos a Mucutuy y llegamos al comando. - ¿en que lugar ubicaron a ustedes a los testigos? – ubicamos a un testigo ahí en la plaza Bolívar, y al otro fue la comisión que bajando de Managua lo encontraron. - ¿Cuál otra comisión? – la comisión que integrábamos nosotros. ¿Cuándo encontraron al otro testigo? – cuando bajábamos de Canagua y la hallamos en la entrada a Chacantá. - ¿al ingresar a la vivienda entraron por la puerta principal? – tocamos la puerta y fuimos atendidos por el investigado. - ¿Quién ubicó a la señora Belkis? – uno de los funcionarios. - ¿Quién fue a ubicar al otro testigo a J.T.? – un familiar creo yo porque yo estaba dentro de la residencia, y cuando se comenzó el procedimiento estaban los dos testigos que buscó la comisión, los testigos que pidió la señora los funcionarios y el investigado. ¿ustedes estaban uniformados? – si.- ¿usted logró visualizar en la habitación si había ropa o pertenencias de otra persona aparte de la persona aquí presente? – la ropa que logré visualizar presumo que sea de él, al comenzar la revisión ambas camas estaban destendidas. - ¿en que lugar encontraron la pelota? – al pie de la cama y el arma debajo del colchón de la misma cama, y ésta estaba de lado izquierdo al entrar.

10) Testigo presencial P.U.S., manifestó: “…me llegó una patrulla de la policía para que fuera testigo en un allanamiento, llegamos a la casa del señor y le leyeron un artículo ahí y procedieron a revisar lo que había adentro, en uno de los cuartos había material de herrería y en ese cuarto encontraron debajo del colchón una escopeta y debajo de la cama encontraron un envoltorio que los policías dijeron que era base de una presunta droga…. “ A las preguntas realizadas por las partes se dejo constancia de las siguientes respuestas: “…eso fue en la calle Olimpia, en la parte baja del pueblo, el 10-06-2007 como a las 6:30 a.m., en la cama entrando a mano izquierda en el tercer cuarto a mano derecha, la escopeta estaba debajo del colchón y el envoltorio debajo de la cama, él dijo que eso lo habían sembrado ahí, que el dueño de esa cama era del encargado de una finca, los policías estaban afuera y entró uno porque ellos tocaron la puerta varias veces y como no abrían entraron. Cuando entramos a la casa estaba él solo el señor Wolfredo.,…la hora del procedimiento que era como a las 6:30 a.m. En la comisión había agentes de policías y otras personas de civil pero no sé si eran funcionarios. Tocaron la puerta tres veces y como no la abrían, uno de los efectivos se saltó la pared y la abrió forzada. Él venía de uno de los cuartos y a mi no me consta que él estaba durmiendo ahí. La Patrulla llegó después, no estaba ninguno de los funcionarios que estaba adentro con nosotros sino otro. En sólo un cuarto había dos camas una a la derecha de la habitación y otra a la izquierda. El que estaba al mando del procedimiento ahí en la casa era el señor Molina, no se el nombre ni que rango tiene. El acta la levantaron ahí adentro, el policía flaco era el que la hizo. Firmé el acta en la policía, allá di otra declaración de lo que yo había visto ahí. Cuando hicieron el procedimiento el funcionario que vio la droga fue el sargento de apellido Meza, el fue el que dijo que era base de droga. .”..Desde el momento que llega el funcionario, tardó como 5 minutos, para abrir la puerta.

11) Testigo presencial LEIBY MOLINA PERNÍA, expuso al tribunal: “yo lo que recuerdo de ese día es que estaba en un velorio en compañía de dos compañeros mas, de repente llegó una patrulla, me pidieron la cedula y me dijeron que tenía que colaborar con un procedimiento y nos subimos a la patrulla, eso era en la madrugada, fuimos a Mucutuy, había un sargento, Meza creo que se llamaba, habían otros testigos, bajamos a la casa del ciudadano, tocaron la puerta y entraron, le empezaron a leer unas normas y después que tenia que firmar y se negó, no quiso firmar, empezaron a revisar la casa y en un cuarto que estaba a mano izquierda, debajo de la cama había una escopeta, creo, siguieron revisando en la misma cama y había una pelota con cinta pegante y adentro una bolsa negra y dentro habían unas cebollitas de color naranja, yo no se si eso era de él, él decía que no, siguieron revisando y en una pared había una pipa de fumar, con unas hojas ahí que la policía decían que podían ser restos de marihuana pero que tenían que hacerle los estudios. Se deja constancia de las siguientes respuestas, a las preguntas hechas por las partes: “…no me acuerdo la fecha exacta, pero fue una semana de las ferias de allá, en este año, la hora fue como a las tres y treinta de la mañana cuando me buscaron, y el procedimiento como a las 7 o 7:30 de la mañana, el lugar donde allanaron está en Mucutuy, no se como se llama donde él vive. Empezaron a revisar cuando estaban todos los testigos. El arma y la pelota la encontraron en el tercer cuarto a mano izquierda, el arma debajo del colchón y debajo de la cama en el piso la pelota y ahí había otra cama., estaba envuelta en papel y por encima tirro, cinta pegante, dentro una bolsa negra y dentro de eso unas cebollitas de color anaranjado, había 74 envoltorios. Cuando empezaron a entrar para la cocina, había una pared que la divide con la sala, ahí estaba. Él señor estaba solo en la casa. …A la casa fuimos los testigos y los policías, ellos tocaron la puerta y él no abría, después él abrió y lo agarraron, él se sentó y le leyeron eso que le leen. Entraron cuatro funcionarios y nosotros. Cuando el señor sale, lo agarran, le leen eso y nada, se sentó y el señor pidió que buscaran a la hermana y llegó la señora y después procedieron. La actividad de los funcionarios fue uno le leyó los derechos y los otros estaban ahí, afuera no había nadie, los cuatro estaban dentro de la vivienda, la patrulla si estaba afuera, no recuerdo quien manejaba la patrulla, a la hermana no se quien la fue a buscar, no me di cuenta. La hermana del señor estaba ahí cuando empezaron hacer la revisión. Entrando al cuarto habían dos camas, la cama del lado izquierdo, debajo del colchón el arma y debajo de la cama en el piso la pelota, no era fácil de ver esta pelota, ellos movieron la cama y dijeron miren lo que hay aquí. La pipa estaba encima de una pared pequeña que hay allá en la casa y dijo el policía que eso era presuntamente marihuana pero que tenían que llevarla al laboratorio. El señor Meza llegó cuando ya habían encontrado eso, fue el que dijo que era presuntamente droga y la nombró pero no me acuerdo. El acta que levantaron la hicieron en la casa y después las entrevistas en el comando, en la casa no firmamos nada, en el comando firmamos varias hojas de las entrevistas, no sé, sería las actas. Yo leí todo lo que estaba firmando. No conozco a ninguno, yo conozco a un funcionario de Chacantá, pero no participó en ese procedimiento sino en otro… había dos camas, ropa, estaba desordenado, él dijo que ahí vivía otra persona pero no me acuerdo el nombre. Él señor dijo que donde encontraron las cosas no era de él, que la de él era la otra. No había mas nada, esa casa parecía de alguien que vive solo.

12) . Testigo presencial J.T., expuso: “Yo recuerdo que fue el domingo 10 de junio, a las siete de la mañana me tocaron la puerta dos funcionarios policiales y me dijeron que tenían que buscar a la hermana de él que vive vecino mío, y me tocaron en mi casa equivocadamente puesto que él es vecino mío me asome por la ventana y vi que era una patrulla policial, y en ese momento como vi que no era conmigo la búsqueda me asee, y estuve por ahí, y baje al pueblo a la bodega y luego vi que venían dos policías con la señora B.I. que es hermana, el agente me paró y me preguntaron si podía ser testigo de un allanamiento que le iban a hacer al señor G.I., yo les dije que no podía ser testigo porque yo les dije que no sabía de que se trataba y no sabía nada de lo que se estaba investigando, entonces los agentes me dijeron que tenía que ir porque lo único que tenía que hacer era vigilar lo que los señores agentes iban a hacer donde estaba el señor GOLFREDO, y fui con ellos y al llegar a la casa ya la casa estaba violentada porque habían entrado los agentes, es decir que cuando yo llegué el procedimiento de entrar a la casa yo no lo vi porque ya habían entrado, de todas maneras me hicieron pasar y había un agente con un acta y dijo que era una orden judicial para hacer un allanamiento, cuando leyeron el acta procedieron a hacer la requisa y abrieron una pieza e hicieron la revisa por la sala hasta que llegaron a donde estaba una cama, revisaron abajo del colchón, habían dos camas y debajo de una de ellas había una escopeta, no se de que calibre, y el señor GODOLFREDO alegó que esa escopeta no era de él, porque esa no era la cama de él, que su cama estaba del lado derecho entrando, y la cama donde encontraron la escopeta estaba de lado izquierdo, él alegó que esa escopeta no era de él, los policías siguieron buscando y encontraron un paquete blanco envuelto con cinta pegante y el agente lo desenvolvió y habían 74 cartuchitos no se de que sería eso, estaban en unos papelitos envueltos con liguitas de amarrarse el pelo las mujeres, GODOLFREDO alegó que eso no era de él porque esa no era su cama, que estaba un muchacho encargado de la casa pero no estaba en ese momento. Después siguieron haciendo revista y no había más nada. Interrogó la Juez: ¿qué vinculo tiene usted con GODOLFREDO? – no tengo ningún vínculo de parentesco, pero lo conozco porque vivimos como a cuatro cuadras de distancia. Interrogó el Fiscal: ¿la fecha del procedimiento? – el 10 de junio de este año. - ¿Dónde estaba la casa? – En la calle S.E., en Mucutuy. - ¿Quién lo buscó a usted para el procedimiento? – no me buscó nadie, sino que yo iba bajando y unos funcionarios me pidieron ser testigo, eso fue como a un cuarto para las ocho. Habían unos cinco o seis funcionarios. - ¿estaban uniformados? – si, y no había más nadie. Estaba era la hermana de GODOLFREDO. La señora me dijo que ella quería que yo viera lo que iban a hacer los funcionarios. ¿cómo se ubica la habitación donde se encontraran las evidencias? – tiene varias entradas, si entramos por la entrada principal la habitación está a mano izquierda, pero hay otras entradas, y las cosas las encontraron debajo de la cama que estaba a mano derecha y estaba la escopeta y el paquete. En el resto de la casa habían era cuestiones de soldadura que es con lo que él trabaja. La cama no estaba tendida, sino enrollada. - ¿Cuándo usted llegó ahí estaba el señor GOLFREDO solo? – no, estaban los agentes, y además de todo encontraron también una pipa que estaba en una sobre pared que estaba en frente de la pieza. - ¿Cuánto observó usted que habían en el paquete? – 74, pero ellos no dijeron de que se trataba la sustancia. - ¿desde cuando conoce usted a GOLFREDO? – unos diez a quince años, lo conozco a usted desde hace bastante. ¿estuvo usted presente cuando los funcionarios entraron en la vivienda? – No, y me parece que él si es de salir que salga, si es de entrar pues que pague. - ¿en el momento que entraron en la vivienda, estaba la persona que ocupaba la cama donde encontraron las cosas? – no. – Interrogó la Defensa: ¿Cuándo usted llega a la residencia, que logró observar previo al momento de entrar a la vivienda? – cuando llegué con los agentes, yo vi que habían abierto, y los agentes estaban adentro y luego fue que entré y me leyeron el acta que era una orden de allanamiento, y luego procedieron a hacer la revisa. - ¿Cuándo llegó al lugar observó a alguna persona vestida de civil? – no, estaban los agentes y la señora. ¿Cuánto tiempo tiene viviendo por allí? – 50 años. - ¿diga usted si para ingresar a la vivienda existe alguna pared por la cual se pueda ingresar por encima? – la casa tiene una pared alta por donde no tiene techo, sino que puede pasar encima, porque se puede saltar, pero lo cierto es que cuando llegué allá ya estaban adentro, la pared tiene como dos metros y medio. - ¿usted tiene conocimiento si en esa vivienda había otra persona que habitaba esa casa? – tengo entendido que esa casa es de un señor que murió en un accidente, y al morir el señor se quedó encargado un muchacho que se encargaba además de la finca. Ese día de los hechos, el único que estaba era GOLFREDO porque el muchacho cuida además de la casa una finca ganadera en BOCOMBOCO, y una finca que se llama SAN MIGUEL, y el muchacho llega de MOCOMBOCO, llega a la casa y luego va a la Finca SAN MIGUEL. - ¿ambas camas estaban tendidas?- la cama que estaba sola tenía una cobija enrollada y la cama que el señor GOLFREDO dice que era de él estaba sin tender con una Chingalea, como una estera. - ¿en qué cama fueron halladas las cosas? – en una cama que estaba en la parte izquierda con colchón, ahí era donde estaba la escopeta. - ¿usted al llegar a la vivienda, habían funcionarios dentro y fuera de la casa’ – si estaban allí los funcionarios. ¿usted tiene una amistad con GOLFREDO? - yo lo conozco a él como persona del pueblo. - ¿en que lugar firmó usted alguna acta? – en el comando. Interrogó la Juez: ¿Qué nombre tiene el otro señor encargado de la casa? – D.A., pero lo conozco por tener una amistad de confianza? - ¿usted alguna vez escuchó que por esa casa vendían droga? – no - ¿D.A. tiene familiares? – si en la finca SAN MIGUEL, él tiene como unos 35 a 38 años. (negrillas del Tribunal).

13) CAREO DE TESTIGOS: La Juez interroga a P.U.S.: ¿usted estuvo en el procedimiento de allanamiento? – si, entré a la casa, cuando estaban los funcionarios, fue como a las seis a siete de la mañana, y como no se abría la puerta, un funcionario saltó la pared, y me acuerdo que estaba JOAQUIN que lo trajeron con una hermana, y me comentó que lo habían agarrado cuando iba a buscar un queso. ¿Cuánto tardó en llegar el señor JOAQUIN? – como a los veinte minutos después de llegar nosotros. La Juez interrogó a J.T.: ¿Cuándo llegó ahí? – cuando llegué era que estaban leyendo el acta. ¿usted estuvo una conversación con PUBLIO? – Sería después- El fiscal interrogó a PUBLIO.- ¿que dijo GOLFREDO en el momento que entran en el cuarto? – dijo que esa cama no era de él que era de otro que se quedaba allí, y que estaba cuidando una finca, entonces el funcionario abrió una bolsa negra que estaba en un paquete blanco y dentro había como 74 envoltorios. Interrogó el fiscal a JOAQUIN: ¿estaba PUBLIO en el procedimiento? – yo lo recuerdo afuera de la casa- P.D.: el señor estaba parado al lado de la cama, estaban un funcionario MOLINA y dos funcionarios más, estaba la hermana de GOLFREDO, estaba JOAQUIN y mi persona, habían funcionarios unos uniformados pero el que estaba escribiendo cargaba una chaqueta azul. La Defensa interrogó a PUBLIO. - ¿Qué observó usted de los funcionarios? – nada anormal, bajamos desde la plaza donde estaba la policía y bajamos a una casa a mano derecha, los funcionarios tocaron la puerta como tres veces, y luego uno de ellos se salto la pared y él fue el que abrió la puerta, estaba otro muchacho ahí de testigo, y JOAQUIN llegó cuando ya nosotros estábamos dentro, ahí había un medio pasillito y ahí estábamos nosotros cuando JUAQUIN llegó, en la cama que estaba de mano derecha había ropa colgada, y GOLFREDO manifestó que de la cama de mano izquierda fue donde encontraron la escopeta y la supuesta droga, pero en la cama de mano derecha no encontraron sino un costal.

14) Testigo presencial B.Y.A., quien no fue juramentada en virtud de ser hermana del acusado, y de seguido expuso: “Yo estaba en mi casa durmiendo porque era temprano, cuando llegó un agente de la policía y me dijo que lo acompañara porque iban a hacer un allanamiento en casa de mi hermano, y al llegar a la casa ya habían policías, y mi hermano me pidió que buscara otro testigo y me conseguí con el señor JOAQUIN y al regresar dijeron que iban a requisar la casa, yo estaba muy nerviosa y era primera vez que yo entraba allí, y vi a mi hermano, se metieron en una habitación y estaba pendiente de mi hermano, luego dijeron que habían encontrado droga, cosa que yo no vi”. Interrogó la Defensa: ¿en el momento en que la buscan hacia donde se dirigen? – hacia una casa que era la señora E.D.M. y allí viven el señor D.A. y mi hermano, allí observé que ya habían policías y que las puertas estaban abiertas y habían testigos, habían más de cuatro funcionarios, como unos ocho funcionarios, algunos estaban cerca de mi hermano otros más lejos. - ¿Cuántos funcionarios estaban uniformados? – como unos ocho y habían como unas tres personas vestidas de civil a las cuales no conozco. ¿ cuando ustedes llegan, que le manifiesta su hermano? – que buscara otro testigo porque en otras oportunidades lo habían golpeado. - ¿usted tiene conocimiento de porque en otras oportunidades a su hermano lo han golpeado?- no, él fue el que me dijo. - ¿en el momento en que llega el testigo se revisó la casa? – si con el testigo, pero yo en ese momento estaba muy nerviosa y no logré ver mucho, yo estaba cerca de donde estaban todos ellos, mi hermano estaba en la puerta, las demás personas vestidas de civil estaban dentro de la habitación. -¿logró usted escuchar que en la vivienda se halla encontrado algo de procedencia ilícita? – escuché a un funcionario que dijo que mi hermano se iba preso. - ¿Cuántas personas de civil vio usted en el momento? – seis y el testigo y el señor JOAQUIN. - ¿Dónde vive usted? – en un sector de Mucutuy, - ¿recuerda la fachada de la vivienda? – no. - ¿para entrar a la vivienda se puede entrar por otra vía diferente a la puerta? – no, por la puerta pero no recuerdo bien como era. ¿Qué señor vive además en esa vivienda? – si, D.A., y él es el encargado de la vivienda y la habita actualmente, y vivía ahí para el día de los hechos. - ¿en la vivienda usted observó las habitaciones? – no. Interrogó el Fiscal: ¿Vive usted en la casa donde vive el señor GOLFREDO? – NO. - ¿a que hora llegó usted a la vivienda de GOLFREDO? – a las siete de la mañana. ¿Cómo se enteró usted que habían encontrado droga? – cuando el policía dijo que mi hermano iba detenido. - ¿estuvo presente cuando los funcionarios y los testigos entraron en la habitación? – no .- ¿usted vió las evidencias encontradas? – no .- ¿Por qué dice usted que era la primera vez que entraba a esa casa? – porque era la primera vez. - ¿a que se dedica su hermano? – bueno, en ese momento estaba trabajando en herrería. - ¿Cómo le consta a usted que en esa vivienda vive D.A., lo he visto cuando entra o sale. ¿Tiene usted interes en que el Señor GOLFREDO salga de este problema? – claro es mi hermano. Interrogó la Juez: ¿Cuánto tiempo tiene su hermano viviendo en esa casa? – no se, porque no tenemos mucha comunicación.- ¿y como le consta que DANILO vive ahí? – porque lo he visto salir y entrar, pero igual cuida otra finca. -¿Dónde vivía antes su hermano? – en la casa de mi papá.

15) Declaración del ciudadano D.A., expuso: “ Soy amigo del acusado desde hace mucho tiempo, yo vivo a dos horas del pueblo de Mucutuy en la Aldea San Miguel y de ahí me dirijo a la finca, estoy a cargo de 70 reces en tres fincas que son Finca el Alechar ubicada en Boconboco, Los Lucieros También en Boconboco, y la San M.K., en la casa del pueblo ubicada en la calle S.E., ahí se guarda el material, esa casa la manejaba el hijo de la señora. Interrogó el Fiscal del Ministerio Público: Tengo tres años viviendo en la Aldea San Miguel. Con mi esposa S.R. y mis cinco hijos. Si conozco el sitio donde se realizó el allanamiento, es en la calle S.E.. ¿Quien vive en esa vivienda?. Yo hable con la dueña y se la alquilo al señor Golfredo con la condición de que le fabricara unas rejas y unas puertas que ella necesitaba. Antes de suceder el allanamiento el señor Golfredo tenía tres semanas viviendo ahí. El es herrero. No estaba presente en el allanamiento, estaba en San Miguel y luego me fui a las 6.30 para Canaguá, porque estaba en un curso de Vuelvan Caras. La Dueña se llama M.E.M.S.. Ella vive aquí en Mérida. No tengo conocimiento que consiguieron en el allanamiento. No porto Arma de Fuego. No consumo Drogas. Interrogó la Defensa: Desde hace tres años cuido las Fincas. Yo vivo más que todo en San Miguel, porque es mucho ganado el que tengo que atender. Sí me quedaba cuando estaba sola la casa en la Calle S.E., desde que le alquilamos la casa al señor Golfredo no me he quedado allá. Cuando yo guardaba material siempre iba solo. Pues no mucho lo que más había eran las camas. Dos habitaciones y una cocina. Hay dos camas una con colchón y una sin colchón. Siempre se han mantenido así desde vida del Finao. Ahí se guardaba el arma de cuidar la finca, porque por ahí hay mucha gente rara, para cuidar los ovejos de los perros salvajes, incluso el arma nunca se disparó. No tengo conocimiento que opinión tienen los vecinos del ciudadano Golfredo. ¿Donde estaba localizada el Arma? En una de las camas del Finao. Yo hable con la dueña y ella se hacía responsable del arma. Tiene tres años de fallecido. No es fácil de entrar a la casa al menos que se tenga una escalera o alguien que lo ayude. Yo le dije a la señora que Golfredo hace rejas y que le alquilara la vivienda. No tengo conocimiento si maneja drogas, yo solo llego lo saludo y algunas veces le llevaba cuajadas. Interrogó la Jueza: El Finao tenía 47 años y vivía solo. Se llamaba Memo. Era Joven. En la cama del Finao se guardaba el arma. El señor Golfredo dormía en esa cama. Antes de alquilarse si me quedaba allá. El tenía tres semanas viviendo allá. Hace quince días estuvo la señora y me dijo que la responsable del arma era ella. Ella se sorprendió en relación al tema de la droga. A mi no me consiguieron droga y yo no la dejé allá. Yo llego de Boconboco y de ahí me voy para San Miguel. Sí he consumido Marihuana y cigarrillos. Cuando llega la Droga uno la compra. Es Todo.

III

DE LOS ALEGATOS Y CONCLUSIONES DE LAS PARTES

La representante fiscal en la oportunidad de su intervención final, manifestó al Tribunal que “Es menester acotar que el Ministerio Público al momento de solicitar una orden de allanamiento lo hace toda vez sabiendo que existe una investigación, en el presente caso se solicita la orden de allanamiento a una persona en particular el hoy acusado G.I.A., se presume que este ciudadano se dedicaba al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por tal razón esta representación Fiscal considera que quedo demostrada la culpabilidad de éste ciudadano en el delito que se le imputa. Los Funcionarios dejaron constancia que se encontró esta sustancia ilícita denominada Cocaína Base y un Arma de Fuego. Igualmente se dejó constancia que el vivía y dormía en ese lugar solo. Dentro del inmueble habían dos camas una con colchón y la otra sin colchón. Se deja constancia que también se encontraron algunas herramientas en la habitación donde el pernocta. La experticia Toxicológica en vivo señala que este ciudadano tenia contacto con dicha sustancia ya que el resultado salió positivo. La sustancia es Cocaína base y excede de la cantidad utilizada por consumidores. Esta Representación Fiscal Solicita la condenatoria del acusado G.I.A., ya que el mismo tenía conocimiento de todos los objetos que allí se encontraban. Por los delitos de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Especial que regula la materia y Ocultamiento de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano. Solicito se mantenga la Medida Judicial Privativa de Libertad del ciudadano G.I. Alarcón…”.

Por su parte, la defensa manifestó: “Esta defensa observa que el procedimiento se ha iniciado por una orden de allanamiento en la residencia donde se encontraba el ciudadano G.I.A.. Esta defensa logra observar que el testigo L.P. es traído de la Parroquia Chacanta donde el se encontraba en un Velorio. Solicito no se de crédito a la deposición de este ciudadano ya que el mismo fué traído de la población de chacanta durante la madrugada y considero que puede estar viciado el procedimiento. El testigo Publio manifiesta que mí representado al pasar cierto tiempo venía de alguno de los cuartos previo a que ingresara a la vivienda uno de los policías saltando la pared. Con respecto al ciudadano D.A. la defensa quiere dejar claro que en ningún momento a lo largo del debate mi representado ha manifestado que lo incautado pertenezca a D.A., simplemente mencionó en la Audiencia de flagrancia que él vivía en esa casa y la cuidaba. En cuanto al delito de Ocultamiento de Arma de Fuego y de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no esta demostrada la culpabilidad de mí representado, por cuanto la Fiscalía no lo demostró a lo largo del debate, aunado al dicho del señor D.A.. Tanto mi representado como el ciudadano D.A. entran y salen de esa vivienda. Esta defensa solicita que sea dictada una sentencia absolutoria para ambos delitos Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, ya que a esa casa puede entrar cualquier persona de manera fácil y el arma de fuego no le pertenece a mi representado si no a la dueña de la casa. El hecho que mi representado haya salido positivo en los exámenes de sangre, orina y raspado de dedos, para Marihuana no significa que sea el responsable de la droga incautada, pues podría pensarse lo mismo del señor D.A. quien refirió que de igual manera es consumidor de Marihuana…”.

IV

DEL ANÁLISIS, COMPARACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Al analizar el contenido de las pruebas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se observa:

1. - En cuanto a la declaración de los testigos contestes MAVELY COROMOTO CONTRERAS SALAZAR y M.J.A.T., expertos toxicólogos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Delegación Mérida, aprecia esta juzgadora, que se trata de funcionarios con conocimientos científicos en el área de toxicología forense, quienes fueran las personas encargadas de la realización de tres experticias (química, barrido y toxicológica) sobre las evidencias (sustancias, barrido a una pipa y muestra de raspado de dedos) incautadas y en quien, el tribunal no advirtió interés alguno respecto a las partes en su dicho; lo cual –en principio- imprime credibilidad a su relato.

Los expertos en mención explicaron al tribunal el método científico empleado para cada experticia en particular, con la consiguiente explicación de los resultados obtenidos y el grado de certeza de las pruebas efectuadas (100%), lo que otorga base científica a su peritación. Al aunar lo anterior, a la no refutación de sus resultados por parte de la defensa (mediante contraprueba), hace dable que el tribunal, en consonancia con tales resultados, estime que la sustancia objeto del análisis pericial la constituyen: Un envoltorio grande de material plástico de color blanco, embalado en cinta transparente, el cual contenía un papel de color blanco y e su interior una bolsa plástica de color negro contentivo de setenta y cuatro (74) envoltorios de material plàstico de color naranja, atados con hilo blanco (pabilo) contentivo en su interior de un polvo de color beige ( CACAINA BASE BAZOOKO); un implemento atornillado (pipa), contentivo de restos vegetales presunta droga (marihuana). Tal sustancia es de uso ilícito conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De otra parte y en cuanto a los resultados negativos de las experticias: toxicológica y de barrido (PARA cocaina), practicadas al imputado, es de señalar que tales resultados, en el caso de las pruebas practicadas do como resultado: “experticia de química botánica, se observa un envoltorio y dentro de este 74 envoltorios con un peso de 36 g600mg, una porción pequeña de restos vegetales y una pipa. Luego del análisis dio un peso neto de 29g.600mg de cocaína base para bazuko y 5 gramos de materia vegetal de cualquier planta, a la pipa de fabricación casera se encontraron residuos de marihuana. Se cumplió completamente con la cadena de custodia. La prueba se le realizó a una persona de sexo masculino de nombre Wolfredo Izarra Alarcón, raspado de dedos, sangre y orina. Dio resultado positivo para la sangre en marihuana y negativo para el alcohol, dio positivo en orina para marihuana y negativo para alcohol y en el raspado de dedos arrojó positivo para marihuana., de acuerdo a lo explicado sobradamente por las expertas toxicólogas en este y en los demás juicios de droga- la Cocaína no dejan resinas adheridas en los pulpejos de los dedos para el caso de su manipulación. Lo que constituye una prueba que por si sola no atribuye al acusado alguna responsabilidad, tampoco excluye su participación en los hechos a el imputado y así se declara.

2) Respecto a la declaración de la experta SOLEYMA G.S., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimanalísticas, se observa que se trata de un testimonio calificado en virtud de la pericia de la declarante, las cuales con su declaración dar por establecido la existencia del objeto material del delito, en este caso el arma de fuego incautada y así se declara.

3) En lo tocante a la declaración de los funcionario expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimanalísticas Y.A.F.P. y J.A.M.S., el tribunal acoge su declaración por cuanto no advirtió ninguna circunstancia que hicieran dudar seriamente de sus testimonio, sus declaraciones acopla con la de los funcionarios policiales actuantes y en tal sentido se demostró que existe el sitio del suceso “… la vivienda allanada ubicada en la esquina de la Calle Doña Olimpia, frente a la Capilla del Carmen…”. Así se declara

4) En lo concerniente a la declaración de los funcionarios actuantes J.R.M.M., W.A. ROJAS ROSALES, Y.C.M. y R.E.R.C., quienes fueron contestes al expresar tanto el sitio del suceso, estima el tribunal que los mismos coinciden al señalar como ocurrieron los hechos, tenían una orden de allanamiento, muy diligentemente buscaron dos testigos, le dieron lectura a la orden, le dieron oportunidad al acusado de autos, que buscara persona que lo asistiera, no solo acudió una hermana, sino que esta le dijo a un vecino del lugar que la acompañara, se efectuó la revisión y dentro de una de las habitaciones, específicamente en el tercer cuarto al final del pasillo, en la cama a mano izquierda debajo de un colchón encontraron UN ARMA DE FUEGO, UNA PELOTA ENVUELTA EN CINTA NEGRA CONTENTIVA DE SETENTA CUATRO ENVOLTORIOS, que según experticia anteriormente comentada, resulto ser COCAINA y una pipa con restos de vegetales, que al ser experticiada resulto ser MARIHUANA. Hasta aquí con la declaración de estos funcionarios y los testigos que posteriormente se analizarà , fue lo que ocurrió en la vivienda ubicada en la esquina de la Calle Doña Olimpia, frente a la Capilla del Carmen, tal como lo manifestaron los funcionarios Y.A.F.P. y J.A.M.S., quienes hicieron la inspección ocular. Estima razonablemente el tribunal, que el testigo funcionario actuante W.A. ROJAS ROSALES, concuerda con la afirmación de los testigos del procedimiento, al expresar que en todo momento el acusado de autos dijo que el arma y la droga incautada no era de él, que allí dormía otra persona de nombre D.A.. Por tanto, estos testimonios contribuye a formar la convicción del Tribunal acerca de la materialidad de los hechos imputados en la acusación, pero hay dudas respecto a la culpabilidad en el mismo por parte de G.I.A., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y así se declara.

5) En cuanto a la declaración de los testigos P.U.S., LEIBY MOLINA PERNÍA, J.T. y B.Y.A., al ponderar su dicho se advierte que aportan al esclarecimiento de los hechos y su adecuado establecimiento, en el sentido que armonizan con lo antes analizado, se ubican en el sitio del suceso, con las evidencias incautadas, que en todo momento el acusado de autos manifestó que esa droga no era de él, que allí vivía y dormía en la cama donde incautaron los setenta y cuatro envoltorios el señor D.A., lo que permite acoger las mismas, dada su verosimilitud y congruencia antes dicha, el tribunal al escuchar estos testimonios tenia dudas si realmente esa persona existía, si realmente esa arma y droga le pertenecían, duda razonable que favorece al acusado y así se declara.

9) Del careo efectuado entre los testigos P.U.S. y J.T. , mas que contradicciones, hay más similitud en el dicho de estos ciudadanos, se llego a la conclusión que el señor J.T., es un señor que no esta acostumbrado a esta situación, tanto como presenciar una visita domiciliaria, como venir a declarar en contra de un vecino, que a pesar de manifestar que no son amigos, se conocen desde hace quince años aproximadamente, la contradicción estriba en que no observo al testigo P.U., y fue al final de la visita domiciliaría fue que pudo observarlo y hablar con él, esta contradicción en nada afecta el juicio del Tribunal, de lo anteriormente comentado, todos, absolutamente todos los testigos concuerdan en sus manifestaciones, sitio del suceso, lugar exacto donde ubican la droga y el arma de fuego, lo que insisto determina la materialidad de los hechos imputados en la acusación, más no la responsabilidad del acusado de autos. Así se declara.

En suma, del acervo probatorio destaca que las declaraciones de los funcionarios y testigos del procedimiento merecen fe, en razón de que al momento de declarar lo hicieron de manera segura, sin dubitaciones; su relato se presenta congruente y armónico en su contenido, es decir, no presenta inconsistencias ni contradicciones de importancia que le resten verosimilitud. Además sus dichos están de acuerdo con los resultados de las experticias practicadas ya sobre la sustancia incautada. Lo que conduce a tener por probado que en efecto la sustancia incautada es COCAINA Y MARIHUANA en el peso ya indicado, al igual que el arma de fuego tipo escopeta encontrada debajo de la cama. Tales declaraciones contribuyen a determ

inar la acción de ocultar las evidencias incautadas Pero no establecen la responsabilidad, es decir, a quien le correspondía la droga y el arma de fuego incautada.

Si bien es cierto el tribunal tiene la libre convicción razonada, es decir valorar las pruebas de acuerdo a la sana crítica, tal y como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, también es cierto que el objetivo del proceso es la búsqueda de la verdad, artículo 13 ejusdem.

En nuestro sistema acusatorio, el juez debe inclinarse hacia un proceso penal neutral, imparcial y medianamente pasivo que no se encuentra en una posición aislada, cual estatua de piedra, de la controversia que se ventila en su foro, lo cual supone una ampliación del radio de acción del juez que como se verà, también se constata en la actividad probatoria (Salazar, R. Las Pruebas en el P.P.V.. 2004)

Ahora bien, quien aquí suscribe, observo de la declaración de todos los testigos que fueron contestes en este Juicio oral y público, P.U.S., LEIBY MOLINA PERNÍA, J.T. y el funcionario policial W.A. ROJAS ROSALES, al manifestar, “que esa escopeta no era de él, porque esa no era la cama de él, que su cama estaba del lado derecho entrando, y la cama donde encontraron la escopeta

estaba de lado izquierdo, esto supuestamente lo manifestó el acusado al momento de entrar los funcionarios y testigos al dormitorio donde se incauto el arma y la droga, aunado con lo expuesto por los testigos J.T. y la hermana del acusado señora B.I., al mencionar el nombre de la persona que tantas veces dijeron los testigos D.A.. Lo que trae como consecuencia que esta duda que sembraron en la juez sea razonable, se hizo llamar al mencionado ciudadano, fue traído al proceso con los funcionarios actuantes en este procedimiento, esta juzgadora quería verificar la existencia de este sujeto.

El tribunal quiere hacer la siguiente aclaratoria, ciertamente esta limitada para valorar como testigo al ciudadano D.A., no fue promovido ni por la defensa ni por la fiscalía, pero consiente de esta limitación, no es un hecho nuevo, D. altuve fue mencionado desde la fase de Control, aprehensión en Flagrancia, luego a lo largo del juicio oral y pùblico, por las dudas presentadas quería como dice Santìs Meléndez, acallar mi conciencia, esta reflejado en actas este testimonio, no es un invento de los testigos del procedimiento, por tanto al valorar la juez el dicho , la declaración de D.A., refuerza más esta tesis, el testigo reveló que tenia conocimiento del arma, conocía que estaba debajo del colchón, lugar donde fue hallada por los funcionarios y testigos anteriormente comentado. Esta persona consume droga, tiene una actitud bohemia, se pregunta esta juzgadora si esta persona tenia acceso a la casa, específicamente a la cama que manifestaron los testigos, que el acusado de autos les decía que eso no era de él, que allí dormía otra persona, lo que aumenta más las dudas que favorecen al acusado y así se declara.

De la Tipicidad y Responsabilidad Penal

Estima el Tribunal que la conducta de G.I.A., no adecua al tipo penal de ocultamiento de sustancias estupefaciente, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues resulta evidente que en esa casa de habitación allanada, vivía otra persona que tenia conocimiento del arma incautada, lo que hace dudar, ¿porque no tener conocimiento de la droga incautada? , lo que permite concluir que la fiscalía no probó intención dolosa que animó al actor a llevar oculta la sustancia estupefaciente, Así se declara; con lo cual, su conducta no encuadra en lo dispuesto en el artículo 31, encabezamiento ejusdem.

En cuanto a la responsabilidad penal del acusado G.I.A. es necesario señalar que al no haber sido demostrada la culpabilidad de éste, en el delito a él imputado, quedó incólume la presunción de inculpabilidad y resulta improcedente declarar su responsabilidad penal; consecuentemente el presente fallo en su caso, debe ser absolutorio y procede la libertad plena del mismo. Así se declara.

CAPITULO V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas este Tribunal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley decide:

1) Absuelve al ciudadano G.I.A. (identificado en autos) de la acusación penal presentada en su contra por el Ministerio Público en relación al delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En consecuencia se ordena su libertad (la cual fuera cumplida desde la sala de audiencia oportunamente);

2) No se condena en costas procesales a los acusados;

3) La presente decisión tiene por fundamento jurídico los Artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional Vigente y los Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 22, 361, 362, 364, 365 y 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Y los artículos 1, 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a los veintiocho días de Enero de dos mil ocho (28/01/2008). Diarícese, publíquese, notifíquese a las partes, la presente decisión (en virtud de haber sido publicada con posterioridad al lapso inicialmente previsto para su publicación) en razón de la realización de otros juicios ante este Tribunal. Cúmplase. …”.

MOTIVACION

Corresponde a esta alzada, luego de analizar los pormenores relacionados al Recurso de Apelación intentado por los honorables colegas de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, emitir el pronunciamiento de ley, y para tal fin es necesario realizar las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, el Ministerio Público, denuncia Violación de la Ley, por Inobservancia del Artículo 277 del Código Penal, motivo previsto en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Del folio Cincuenta y Nueve (59) al Sesenta y Siete (67) de las actuaciones, puede comprobarse que la Representación del Ministerio Público, en fecha 12 de Julio de 2007, presentó formal escrito acusatorio, en contra del ciudadano G.I.A., por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 Segundo Aparte, en concordancia con el artículo 46 numeral 5º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como en el artículo 277 del Código Penal Venezolano.

   En fecha 15 de Noviembre de 2007, se da inicio a la Audiencia de Juicio Oral y Público, tal como consta del folios Noventa y Uno (91) al Noventa y Cuatro (94), y ciertamente al folio Noventa y Tres (93), consta que el Tribunal señala lo siguiente:

   (…) Primero: Admite en su totalidad la Acusación presentada por el Representante de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, en contra del ciudadano G.I.A., por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo Aparte y artículo 46 numeral 5º de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal (…).

   Ciertamente, el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal segundo, señala La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto de juicio.

   Como se puede evidenciar, la ciudadana jueza de la recurrida, admite aparte del primer delito señalado, dentro del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, y luego en la parte dispositiva, absuelve al imputado G.I.A., por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, y en ninguna parte hace mención sobre el delito arriba señalado, lo que para nuestro humilde criterio constituye una violación de la Ley por Inobservancia de una N.J., en el caso de marras, el artículo 277 del Código Penal Venezolano.

   En la parte de motivación de la sentencia, el juez debe llegar a una conclusión que debe derivar de sus razonamientos, y producto de un análisis concreto, y por demás objetivo, en donde determine si los hechos objeto del proceso así como la calificación jurídica han quedado debidamente acreditados.

   En el presente caso, a pesar de que la ciudadana jueza de la recurrida, admitió la calificación jurídica, que en nombre del Estado Venezolano, dio a los hechos objeto del proceso el Ministerio Público, solo se pronunció sobre el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el cual absolvió.

   Si la jueza en el presente caso, consideró que debía absolver, respecto a uno de los hechos imputados, como en efecto lo hizo, no es menos cierto que tenía que hacer un pronunciamiento, en la parte dispositiva de la sentencia, y antes debía pronunciarse sobre la calificación jurídica en la parte motiva.

   Obviamente que en su sentencia, la ciudadana jueza, dejó un vacío jurídico al no pronunciarse sobre uno de los delitos admitidos legalmente, en este caso el de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano.

   Considera esta Alzada que en este punto la razón asiste al Ministerio Público, pues sin lugar a dudas, existe violación de la ley, por inobservancia del artículo 277 del Texto Sustantivo Penal, por lo que debe declararse con lugar esta primera denuncia y así se decide.

2. En cuanto al argumento de que existe contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo que establece el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido es bueno recalcar que a los folios Ciento Setenta (170) y Ciento Setenta y Uno (171), en el punto No 4 de la sentencia, titulado:

   DEL ANALISIS, COMPARACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS, puede observarse que la ciudadana juzgadora, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras cosas señala:

   (…) que las declaraciones de los testigos contestes MAVELY COROMOTO CONTRERAS SALAZAR y M.A.T., expertos toxicólogos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, aprecia esta juzgadora, que se trata de funcionarios con conocimientos científicos en el área de toxicología forense, quienes fueran las personas encargadas de la realización de tres experticias (química, barrido y toxicológica) sobre las evidencias (sustancias, barrido a una pipa y muestra de raspado de dedos) incautadas y en quien, el tribunal no advirtió interés alguno respecto a las partes en su dicho; lo cual-en principio- imprime credibilidad a su relato (…).

   Luego manifiesta, que (…) lo que constituye una prueba que por si sola no atribuye al acusado alguna responsabilidad, tampoco excluye su participación en los hechos al imputado y así se declara. (…).

   Al folio Ciento Setenta y Tres (173), obra en uno de los razonamientos de la ciudadana administradora de justicia, lo siguiente:

   (…) En suma del acervo probatorio destaca que las declaraciones de los funcionarios y testigos del procedimiento merecen fe, en razón de que al momento de declarar lo hicieron de manera segura, sin dubitaciones; su relato se presenta congruente y armónico en su contenido, es decir, no presenta inconsistencias ni contradicciones de importancia que le resten verosimilitud(…).

   En lo referente a la valoración de las pruebas, el como tal debe realizarse individualmente, como en conjunto, en razón a lo pautado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que nos indica que uno de los deberes que la ley le impone al juez, es analizar los medios probatorios, y ese valor responde también a la pertinencia que la prueba encierra dentro de si, es decir, aclarar, sin limitarse solamente a transcribir, sino por el contrario a dar una explicación acorde con su operación intelectual.

   Es de suma importancia traer a colación criterio jurisprudencial, y en este sentido la Sala de Casación Penal, en sentencia No 382 de fecha 23 de Octubre de 2003, Expediente signado con el No C03-0226, con ponencia del honorable Magistrado Julio Elías Mayaudón, que entre otras cosas señala:

   La sala ha dicho que la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del o los procesados

   .

   Resulta para esta alzada incomprensible, que si tales declaraciones merecen fe se produzca como último fin la impunidad, pues para la ciudadana jueza de la recurrida, prevaleció la declaración del imputado G.I.A., quien manifestó que la evidencia encontrada no le pertenecía, ya que esa no era su habitación, ante este argumento, cabe la siguiente interrogante ¿a quien iba dirigida la orden de allanamiento? Pues la respuesta es al ciudadano G.I.A., en su casa de habitación, lo que obra al folio Dieciséis (16) de las actuaciones que contiene la presente causa penal.

   No es posible procesalmente hablando, que delitos considerados de gravedad como el ocultamiento de sustancias prohibidas, en el que nuestro país libra una gran batalla contra dicho flagelo, sea objeto de impunidad por ser para la instancia judicial, más creíble el decir del imputado.

   En el presente caso tanto los Funcionarios Policiales, J.R.M.M., W.A. ROJAS ROSALES, Y.C.M., y R.E.R.S., los Expertos, SOLEYMA GURRERO SAAVEDRA, M.J.A.T., MAVELY COROMOTO CONTRERAS, Y.A.F.P., y J.A.M.S., y los Testigos P.U.S., LEIBY MOLINA PERNIA y J.T., fueron contestes en afirmar los pormenores del caso en concreto, sin dejar dudas del hallazgo de las evidencias, con ocasión de la visita domiciliaria practicada en : Casco Central, Esquina de la Calle “Doña Olimpia”, Frente a la Capilla El Carmen, Mucutuy, Parroquia Mucutuy, Municipio Arzobispo Chacón del Estado Mérida, Casa Sin Número, de Color Rosado, Tiene Dos Puertas Principales De Metal Color Gris y Una De Madera Color Marrón, Techo en Parte De Zinc y En Parte De Teja, Residencia del ciudadano G.I., practicada en fecha 10 de Junio de 2007, de acuerdo a los parámetros legales.

   No le está permitido al juez, crearse dudas donde no existen, las dudas necesariamente surgen cuando los testimonios presentan contradicciones, entre si, por ejemplo un testigo dice, la evidencia se encontró debajo de una cama, el otro dice que en el patio, otro dice que fue en la noche, el otro en la mañana etc.

   Pero en este caso todos son contestes con el lugar, la hora, el hallazgo de evidencias, y todas las circunstancias que rodearon la visita domiciliaria, es decir, la supuesta duda se desvanece por si sola.

   Así las cosas, asiste la razón al Ministerio Público, ante tales contradicciones, por lo que es procedente declarar con lugar esta segunda denuncia, y así se decide.

3. La tercera denuncia consiste en que se cometió violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica, previsto en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Tal violación deriva según los ciudadanos recurrentes, por inobservancia del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esta disposición establece lo siguiente:

   Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes

   .

   En el caso que estamos estudiando, lo que está en discusión, es lo referente al numeral séptimo, es decir, proponer las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

   En este orden de ideas, es bueno citar lo que señala en cuanto a la materia el autor patrio A.L., en su obra Texto y comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Tomo Segundo, Pág. 1186.

   Para la Real Academia Española, los términos del artículo citado anteriormente significan:

   (…) Hasta… denota el término de tiempo, lugares, acciones y cantidades (…).

   (…) Antes… denota prioridad de lugar, de tiempo, prioridad o preferencia (…)

   (…) Podrán… denota tener expedita la facultad o potencia de hacer algo, tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo (…).

   Por otra parte es menester traer a colación la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Octubre de 2005, decisión No 606, expediente No 02-0493, con ponencia del honorable Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que en materia de facultades y cargas de las partes entre otras cosas señala:

   (…) En donde resuelve el Recurso de Interpretación interpuesto por la ciudadana abogada A.I.R.P., que declara que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar en ese momento y por escrito los ocho actos enumerados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; confirma la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación con el carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal(…).

   El Tribunal de la recurrida, sin ser promocionado por la fiscalía ni por la defensa, escuchó y valoró el testimonio de un ciudadano identificado como D.A., el que en su decir le sembró más la duda, que a su modo de ver favorecía al imputado de autos.

   En este sentido, consta al folio Ciento Setenta y Cuatro (174), dentro del capitulo denominado.

   DEL ANALISIS, COMPARACION Y VALORACION DE LAS PRUEBAS, lo señalado por la ciudadana administradora de justicia, quien entre otras cosas manifiesta:

   (…) El tribunal quiere hacer la siguiente aclaratoria, ciertamente está limitada para valorar como testigo al ciudadano D.A., no fue promovido ni por la defensa ni por la fiscalía, pero conciente de esta limitación, no es un hecho nuevo, D.A. fue mencionado desde la fase de control, aprehensión en flagrancia, luego a lo largo del juicio oral y público, por las dudas presentadas quería como dice Santis Meléndez, acallar mi conciencia, está reflejado en actas este testimonio, no es un invento de los testigos del procedimiento, por tanto al valorar el juez el dicho, la declaración de D.A., refuerza más esta tesis, el testigo reveló que tenía conocimiento del arma, conocía que estaba debajo del colchón, lugar donde fue hallada por los funcionarios y testigos anteriormente comentado. Esta persona consume droga, tiene una actitud bohemia, se pregunta esta juzgadora si esta persona tenía acceso a la casa, específicamente a la cama que manifestaron los testigos, que el acusado de autos les decía que eso no era de él, que allí dormía otra persona, lo que aumenta más las dudas que favorecen al acusado y así se declara (…).

   A la luz del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, se prevé, lo relacionado a las nuevas pruebas, pero por su puesto con un carácter excepcional, y en ese sentido establece:

   Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

   Esto constituye lo que se conoce dentro del proceso penal, como la Judicialización de la Prueba, que se presenta dentro de los artículos 197, 331 numeral 3º, 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, y que es exclusividad del juez dentro del debate de juicio oral y público.

   Así el juez o jueza, en su carácter de director o directora del proceso, queda facultado por vía de legislación, para que en los casos en que considere la necesidad de determinadas pruebas ordene su recepción con miras a la consecución de la verdad.

   Pero, insistimos, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento, es de hacer notar, que este no es el caso, un ejemplo de donde procede lo que señala el ya citado artículo 359, lo expone de manera clara y concisa la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Agosto de 2005, sentencia signada con el número 543, en el expediente No 04-0377, y en la sentencia No 433 del 25 de Octubre de 2006, expediente signado con el No 06-0301, procedente de la misma Sala, que entre otras cosas señala lo siguiente:

   (…) Es decir, en la etapa de la recepción de las pruebas, cuando en la dialéctica de la revisión del caudal probatorio surjan esos nuevos hechos o circunstancias que requieren su esclarecimiento. En el presente caso, el ofrecimiento de las nuevas pruebas por parte del Ministerio Público fue en la presentación de la acusación, razón por la cual la juez… No incurrió en la violación alegada por los solicitantes al no recibir las nuevas pruebas ofrecidas (…)

   Así las cosas, y de acuerdo a lo evaluado y analizado, la razón le asiste al Ministerio Público, puesto que la decisión de la ciudadana jueza de la recurrida, de incorporar y valorar el testimonio del ciudadano D.A., incurre ciertamente en violación de la ley por inobservancia del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que esta prueba se incorpora fuera de lo permitido dentro del Debido Proceso, tal como lo establece el artículo 49 en el numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala “ Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso “.

   El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   En este punto, es necesario citar, Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 198, de fecha 9 de Mayo de 2006, expediente No 05-0159, que entre otras cosas señala:

   (…) En nuestro sistema penal cualquier acto nulo pude llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaratoria del planteamiento de las excepciones y también mediante el amparo constitucional (…)

   En resumidas cuentas, no podía la ciudadana Jueza de la recurrida, incorporar y mucho menos valorar la declaración del mencionado testigo, en contravención a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, porque esa decisión, es violatoria del debido proceso, y traería como consecuencia, un precedente negativo, el permitir que en lo sucesivo, que se pueda repetir una situación como la que estamos ventilando.

   Por las razones antes expuestas, se hace procedente y ajustado a derecho, declarar con lugar la tercera denuncia, por asistirle la razón al Ministerio Público en su condición de recurrente, y así se decide.

   Por las razones esgrimidas, es que el presente Recurso de Apelación debe ser declarado con lugar y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abogados L.A.C. Y E.F., en su carácter de Fiscales de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA, dictada en fecha 28 de Enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por la cual se ABSOLVIO al ciudadano: G.I.A..

Segundo

Se anula la decisión dictada en fecha 28 de Enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Tercero

Se ordena la celebración de un nuevo juicio por ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, distinto al que dictó la decesión recurrida.

Cópiese, publíquese y compúlsese, Notifíquese a las partes.

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LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN JOHRLADYS TORRES ROSARIO

En fecha __________se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos____________________________

SRIA.