Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 2 de Agosto de 2011

En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado N.E.A.A., éste Tribunal de Control N° 04 observa: que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control Nro. 04 observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, ya que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado fue aprehendido mientras supuestamente se encontraba ocultando en su vestimenta una cantidad de sustancia que resulto ser de la denominada Marihuana y Cocaína, las cuales una vez pesadas y experticiadas excedían el limite permitido en la ley, por lo que considera esta juzgadora que deberá enfrentar el proceso, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia; Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad, considera quien decide que, dado que la privación preventiva de libertad debe utilizarse como un recurso de ultima ratio y que todas las normas referentes a ésta deben ser interpretadas de manera restrictiva tal como lo establece el ordenamiento jurídico venezolano en el artículo 2 de la Constitución Nacional como valores superiores entre otros la libertad, la justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; el artículo 44.1 de la Constitución Nacional, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP) establece el principio del proceso penal venezolano de que todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad en juicio oral y público debe presumirse inocente, dicho principio también lo consagra el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que textualmente dice "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". El artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad." Asimismo, se establece también como principio en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal la Afirmación de Libertad, donde se regula como excepcional la privación de libertad o su ejercicio, en concordancia con lo establecido en el artículo 243 Ejusdem; así como que en lo que se refiere a la privación de libertad será interpretada restrictivamente, así lo establece también los artículos 247 y 256 (encabezamiento) del Código Orgánico Procesal Penal. Encuentra entonces el Tribunal –adhiriendo a criterio vigente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- que la privación de libertad de un justiciable resulta ajustada a derecho y justa en la medida en que ello sea necesario a los fines de la realización del proceso y la consecución de los fines de éste. En ello radica su carácter cautelar. Lo que significa que no persigue fines vindicativos ni estigmatizantes para las personas privadas de su libertad. Por lo que en criterio de ésta Juzgadora, menos deberá utilizarse tal medida para justificar procedimientos que no nos aseguren visiones claras de los hechos y de la participación de los implicados solo por tratarse de delitos en los cuales el daño social causado es de tal magnitud que los múltiples efectos negativos que produce en nuestra sociedad especial en nuestra juventud son irreparables.

Asimismo, es de resaltar que nos encontramos en un caso en que debemos analizar cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con ello los requisitos de procedencia de la medida privativa solicitada por la fiscal; Así tenemos la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite superior conforme al artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto están dados los elementos exigidos por la norma procesal invocada. Ahora en cuanto a existir fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano en mención es el autor en la comisión del hecho objeto del proceso, siendo que de la concatenación de dichos elementos es que debe surgir la convicción al Tribunal de la comisión del delito, tenemos que como elementos sólo rielan en la causa el acta policial en la que dejan constancia de la aprehensión, el registro de cadena de custodia de la sustancia incautada, la experticia química y de barrido realizada a la sustancia y a la chaqueta en que presuntamente la ocultaba, riela igualmente la experticia toxicológica in vivo, elementos éstos traídos al proceso y dilucidados en la audiencia, en la que el imputado ha manifestado que es consumidor pero que no le pertenecía la droga y garantizando el Principio rector de Presunción de Inocencia y que su declaración no puede ser utilizada en su contra, se deduce con la misma que el resultado positivo en la experticia toxicológica in vivo realizada se debe al consumo que el mismo manifestó haber realizado momentos antes de la aprehensión, ahora si bien existe una experticia química de barrido en la que describe la cantidad de sustancia Marihuana y Cocaína encontrada, también concluye que en la chaqueta sometida a tal prueba no se logro conseguir componente de marihuana o cocaína, ni heroína, siendo que esta es, en la que según la versión de los funcionarios aprehensores ocultaba la sustancia, que dicen localizaron solo en el bolsillo externo inferior, una bolsa con 48 envoltorios, otra bolsa con 16 envoltorios y una tercera bolsa con 28 envoltorios, sin que conste el acoplamiento realizado en el bolsillo descrito por los funcionarios; resultando del análisis realizado al caso sometido al conocimiento de éste Tribunal, que no riela en todo el legajo de actuaciones que conforma el expediente la inspección del sitio del suceso, elemento de investigación éste por demás fundamental e indispensable en la misma por cuanto es el único que jurídica y legalmente nos indica la existencia o no del sitio en el que se produce el hecho delictivo y que bien puede ser corroborado por los funcionarios aprehensores y los testigos del procedimiento, mismo de los que carece también el presente procedimiento, y tomando en cuenta que la aprehensión se haya realizado a tempranas horas de la noche y en una zona tan transitada por tratarse justamente de la vía principal; y aunado a que han transcurrido casi cuatro días desde la aprehensión y aun justificando la lejanía del sitio en relación a la ubicación geográfica, no dista en tanto como para no contar el tribunal con tal elemento de convicción; es por lo que ésta juzgadora tomando en consideración el caso particular sometido a conocimiento, decreta la flagrancia por cuanto hay vinculación directa en cuanto a la sustancia encontrada y a la prueba que lo devela consumidor, considerando igualmente que es posible garantizar las resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa, dada las circunstancias que rodean el caso, tomando en cuenta que aunque la posible pena a aplicar es alta, la magnitud del daño causado es incalculable, no hay conducta predelictual que haya demostrado el Fiscal del Ministerio Público y no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado, pues aunque el sitio del suceso pueda demostrarse en un futuro, en este momento en que se decide si hubo o no un delito cometido y si se enfrenta el juicio privado o en libertad, no contamos con la certeza técnica científica de que dicho sitio exista, misma que solo puede ser demostrada en este momento a través de la inspección del sitio del suceso; En consecuencia, considera ésta Juzgadora prudente otorgar de conformidad a lo establecido en el articulo 256 numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, la caución personal prevista en el articulo 258 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en fianza personal, a tales efectos deberá cada uno de los fiadores presentar a este Tribunal: A.- C.d.R. y de Buena Conducta. B.- Constancia de ingreso, los cuales deben ser suficientes para cubrir el monto de cuarenta (40) unidades tributarias; recaudos estos que una vez que conste en autos serán valorados por el Tribunal y se impondrán de las obligaciones expresas de la norma en mención y conforme al artículos 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que una vez ejecutada la fianza, se presentará ante la prefectura de Timotes cada ocho días, prohibición de salir de la Jurisdicción del Tribunal, y prohibición de comunicarse con los funcionarios aprehensores del procedimiento; por lo que se ordena mantenerlo en la Comandancia General de la Policía del Estado Mérida, hasta tanto, cumpla con la medida acordada. Y así se decide.

En cuanto a la solicitud del procedimiento ABREVIADO éste Tribunal observa que el Ministerio Público, es quien realiza las diligencias de investigación en la presente causa y se evidencia que la investigación inicial realizada por los Funcionarios de Investigación es suficiente para conocer la verdad completa de los hechos, y al mismo tiempo garantizarle al imputado su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, el tribunal estima pertinente y ajustado a derecho acordar la aplicación de este proceso penal por el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 372 Y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado al hecho de que el defensor no solicito de manera taxativa la practica de diligencias de investigación de carácter técnico ni solicito un procedimiento distinto. Así se decide.-

A los fines de salvaguardar los Derechos y Garantías establecidos en nuestra Carta Magna, y como quiera que sea, de la declaración del imputado se evidencio una posible violación de los mismos, es deber de éste Tribunal alzaprimarlos y es por ello que SE ACUERDA la remisión de copia certificada del acta de audiencia y del expediente, a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, a los fines de que aperture investigación, en contra de los funcionarios actuantes en el procedimiento; y se ordena la realización de un RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL al imputado N.E.A.A., para el día de mañana, MARTES 19 DE JULIO DE 2011, A LAS 8:00 DE LA MAÑANA, en el DEPARTAMENTO DE MEDICATURA FORENSE, para lo cual se ACUERDA OFICIAR y librar el traslado correspondiente desde la FAPEM. Así se decide.-

En consecuencia por lo anteriormente señalado este Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: Se declara como flagrante la aprehensión del ciudadano N.E.A.A., antes identificado, por estar llenos los extremos del artículo 248 del COPP, en relación con el artículo 44.1 constitucional, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de drogas. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento abreviado, de conformidad con el artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez firme la decisión dictada en esta audiencia la causa se remitirá al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer. CUARTO: Se le impone al imputado medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, conforme a los artículos 256 (3, 4, 6 y 8) y 258 del COPP (presentación de dos fiadores, que reúnan la cantidad de 40 unidades tributarias, c.d.r., y de buena conducta); y una vez ejecutada la misma, se presentará ante la prefectura de timotes cada ocho días y prohibición de salir de la Jurisdicción del Tribunal, y de acercarse a los efectivos del procedimiento, para lo cual se acuerda mantenerlo en la Comandancia General de la Policía del Estado Mérida, hasta tanto, cumpla con la medida acordada. Ofíciese. QUINTO: Se autoriza la destrucción de la droga incautada en el procedimiento de conformidad con el artículo 193 de la Ley Especial de la materia. SEXTO: Se acuerda la realización de RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL al imputado N.E.A.A., para el día de mañana, MARTES 19 DE JULIO DE 2011, A LAS 8:00 DE LA MAÑANA, en el DEPARTAMENTO DE MEDICATURA FORENSE, para lo cual se ACUERDA OFICIAR y librar el traslado correspondiente desde la FAPEM. SEPTIMO: SE ACUERDA la remisión de copia certificada del acta de audiencia, a la FISCALIA SUPERIOR, a los fines de que aperturen investigación, en contra de los funcionarios actuantes en el procedimiento. En este estado, la Fiscal del Ministerio Público solicitó el derecho de palabra y expuso: “ invocó el efecto suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 447 numeral cuarto ibidem, toda vez que esta representación fiscal, no esta de acuerdo con la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, impuesta por este honorable tribunal por cuanto se evidencia en las actuaciones en el asunto principal, que existen suficientes elementos de convicción para solicitar la medida de privación judicial de libertad, aunado a ello, se presume el peligro de fuga y de obstaculización establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena tan grave a imponer, la cual se encuentra prevista en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual es de doce a dieciocho años de prisión. Por lo anteriormente expuesto, se evidencia la procedencia de la medida privativa preventiva de libertad solicitada por esta representación fiscal, por cuanto el hecho imputado merece la pena solicitada así como su acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita y existen fundados elementos de convicción, que estiman que el imputado es el autor del hecho punible, tal y como se evidencia de las actuaciones en el acta policial de fecha 15 de julio de 2011, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, así como acta de investigación penal suscrita en esa misma fecha por los funcionarios del CICPC, que recibieron el procedimiento en la sede de la Subdelegación del Estado Mérida. Otro elemento de convicción la experticia Nº 1759, del 15-07-2011, suscrita por la experto profesional quien realizo esa experticia, y como última experticia, no menos importante, la experticia química botánica de barrido, realizada a los envoltorios contentivos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y a la chaqueta colectada en el procedimiento. Es importante resaltar, tal y como lo ha estableció la jurisprudencia de la sala de casación penal, refiriéndose al delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes, que cuando se trate de éste delito, por ser un delito plurofensivo y de lesa humanidad, no merece el imputado ningún tipo de beneficios procesales. DEFENSA PRIVADA: “Visto el recurso de apelación invocando el efecto suspensivo presentado por el Ministerio Público, a tenor del artículo 374 del COPP, pasa esta defensa a dar contestación al mismo en este mismo acto: “Honorables Magistrados, el artículo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece, como principio fundamental la igualdad y no discriminación, principio éste aplicable en materia judicial para casos o hechos similares, ante situaciones similares y en función de ello, así debe aplicar esta Corte de apelaciones. Recientemente, en decisión de fecha 11 de febrero del año 2011, en el asunto penal LP01-R-2011-0021, igualmente en el asunto penal Nº LP01-R-2011-30, ( apelación con efecto suspensivo por medida cautelar, decretada precisamente por el tribunal de control Nº 4, en un caso de drogas con incautación de aproximadamente cincuenta y seis kilos) esta Corte señaló: … cito: “esta alza.c., la decisión número 72 de fecha 22 de febrero del 2005, procedente de la Sala Constitucional del TSJ, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, donde sienta abundante jurisprudencia y criterio pacifico, en relación al citado efecto suspensivo. Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corte de apelaciones que cuando el tribunal imponga medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, declarar inadmisible el efecto suspensivo, caso distinto seria, cuando el tribunal dicte la libertad plena del imputado, imputadas o imputados, ….”. Partiendo de esta decisión citada ut supra, partiendo de las reiteradas Jurisprudencias de la sala constitucional que declara inconstitucional el efecto suspensivo cuando establece que con la disposición constitucional el único que puede decretar la medida de privación judicial de libertad es un Juez penal de la República Bolivariana de Venezuela, pero igualmente el único que puede decretar medida cautelar o de libertad plena de un detenido, es un Juez penal de la República Bolivariana de Venezuela y que una vez decretada la libertad por medida cautelar, no puede nadie suspenderla, ni aun haciendo uso de una disposición procedimental. En nuestro caso, y por eso se citó para que no haya ningún tipo de discriminación del principio de igualdad, las decisiones de esta Corte de apelaciones señaladas anteriormente, pues a mi defendido no se le ha decretado una libertad plena, se le acordó una medida cautelar, lo que encuadra perfectamente en las recientes decisiones de esta Corte de apelaciones señaladas anteriormente. Una de ellas, en drogas y con una altísima cantidad de sustancias. Cuando hago mención de drogas, es porque el criterio sustentado por el Ministerio Público para apelar con efecto suspensivo a la medida cautelar acordada, es porque estamos en presencia de una calificación sustentada en la Ley de drogas, y porque a su criterio este tribunal debió privarlo de libertad sustentado porque estaba demostrado el hecho delictivo, y la posible responsabilidad de mi defendido, y que por tal la pena a imponer era alta y da una presunción taxativa de fuga, pero lo que no señaló el Ministerio Público, es que ni en el momento de la celebración de la audiencia de solicitud de aprehensión en flagrancia, que “ FUE CALIFICADO COMO FLAGRANTE LA DETENCION”, lo cual implica que el tribunal si valoró la existencia del hecho delictivo y la posible responsabilidad de mi defendido al decretarla, pero lo que sino señaló fue la razón que justificaba el peligro de fuga, y de obstaculización en la investigación, como tampoco lo justificó en el recurso ejercido, elemento fundamental para poder insistir en que el tribunal no debió acordar la medida cautelar acordada, en el supuesto, que hubiera justificado las razones que consideraba en peligro de fuga y la obstaculización a la investigación. Por ello, considero que el tribunal siguió el criterio establecido en decisión de la sala penal del TSJ con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 24 de agosto del año 2044, expediente Nº 04-0141, en el cual precisamente se insta a valorar otros elementos, antes de dictar una medida privativa de libertad. Siempre señala el Ministerio Público como fundamento, que se trata de un caso de drogas, que es un delito de lesa humanidad y que por tal no puede ser sujeto de medida cautelar alguna. Aceptar esta posición, para que en función de ello se aleje esta Corte de apelaciones de sus reiteradas decisiones con relación a los efectos suspensivos cuando se acuerdan medidas cautelares, es incurrir en violación flagrante del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se estaría discriminando al imputado por delitos contemplados en la Ley de drogas, con relación al imputado por cualquier otro delito cuando ha señalado, que no procede declarar con lugar una apelación por efecto suspensivo, cuando no se decreta medida privativa de libertad, sino se decreta medida cautelar, pues en el fondo las medidas cautelares igualmente tiene como fin, que el imputado permanezca sujeto a la Jurisdicción del tribunal y en cumplimiento del proceso, y siempre bajo la posibilidad de cumplir con el proceso al cual esta sujeto, no como lo pretende hacer ver el Ministerio Público, que es, que se le escapa el proceso cuando la persona no esta privada de libertad, es decir, que siempre piden que se quebrante la presunción de inocencia y el principio de juzgamiento en libertad, sólo porque no esta privado de libertad, ignorando la esencia de lo que en el fondo es la medida cautelar. Por ello, solicito a esta Corte de apelaciones, a tenor de este mismo artículo 374 del COPP, consideré estos alegatos de la defensa, y resuelva dentro del lapso de Ley, una vez remitidas las actuaciones y a todo evento promuevo como medio de prueba, copia certificada de la presente acta de calificación de flagrancia que desde ya sea remitida con el presente recurso donde se puede determinar que el Ministerio Público, no justificó el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación ya que el tribunal no acordó una libertad plena, sino una medida cautelar. Es todo. En este estado, el Tribunal oídas las exposiciones de las partes y el recurso de efecto suspensivo invocado por la representación fiscal, y contestado en este mismo acto por la defensa, acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a los fines de que decidan lo conducente, dentro del lapso legal correspondiente. Quedan notificados los presentes de la decisión, la cual se fundamentará y publicará por auto separado. Se deja constancia que se cumplieron con todas las garantías constitucionales, tratados y convenios suscritos por nuestra nación con otros países, respetando los derechos fundamentales del imputado y se guardaron todas las formalidades de ley en el presente acto.(…)”

MOTIVACION

Corresponde a esta alzada, luego de analizar lo correspondiente al Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentada por la ciudadana representante de la Fiscalía Segunda Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada T.J.Y.M., realizar las siguientes consideraciones:

En un primer orden de ideas, es necesario a.l.r.a.l. que establece el Código Orgánico Procesal Penal en razón del Efecto Suspensivo, así el artículo 374 señala lo siguiente:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales, y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si esta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Esta alzada, estima conveniente citar la decisión No 72 de fecha 22-02-05, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del honorable Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, donde sienta abundante jurisprudencia y criterio pacífico en relación al citado efecto suspensivo.

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que cuando el Tribunal, imponga medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, declarar inadmisible el efecto suspensivo, caso distinto sería, cuando el Tribunal dicte la libertad plena del imputado, imputada, o imputados.

Así las cosas, en el caso de marras, podemos observar, que la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control No 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó a favor del encausado N.E.A.A., medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, conforme a lo establecido en los numerales 2, 3, 6 y 8 del articulo 256 y a lo establecido en Erik articulo 258 , ambos del COPP, consistentes en presentación de dos fiadores que demuestren ingresos superiores a 40 unidades tributarias, c.d.r. y de buen conducta, presentación ante la prefectura de timotes cada 8 días, prohibición de salir de la jurisdicción del tribunal, y prohibición de acercarse a los efectivos del procedimiento.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, y de la revisión de autos, observa esta alzada que los representantes del Ministerio Público ejercieron su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del COPP, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados.

A estos efectos ha dicho esta Corte de Apelaciones, en reiteradas decisiones, contándose entre otras, decisión de fecha 14-08-2009, exp. LP01-R-2009-161, decisión de fecha 11 de febrero de 2011, Asunto: LP01-R-2011-0021, en la que se expresó lo siguiente:

(…) El (…) artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:

1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su interposición –más no fundamentación- consta en la propia acta de audiencia.

2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el

Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)

.

Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.

Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.

La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.

Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.

3. - La apelación en efecto suspensiva, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena (…)”.

Así las cosas, analizada la presente causa se observa que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la libertad plena del imputado, sino que por el contrario se le sometió a un régimen cautelar (sustitutivo), actuando la Juez A-quo en el marco de sus competencias, apegada a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la ley.

Por las razones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar como en efecto se declara inadmisible el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo intentado por la Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, y así se decide.

Ahora bien, no puede por un deber de ley, dejar pasar por alto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, lo siguiente; la ciudadana Jueza, en ningún momento debió remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones, sino ejecutar su decisión, so pena de reforma de la misma, por lo que se le sugiere, que en futuras circunstancias similares, en la que en una audiencia de calificación de flagrancia sea invocado el recurso excepcional de Efecto Suspensivo, en la cual se haya otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva a la libertad, conforme a su desicion, pues se pudiese incurrir en una privación Ilegítima de Libertad.

En tal sentido, y para mayor abundamiento esta alzada estima conveniente traer a colación, decisión N° 370, de fecha 04-07-2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del COPP, esta debe otorgarse. Explicando en dicha decisión lo siguiente: Citamos.-

(…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

. (Resaltados de la Sala).

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Resaltados de la Sala).

Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

(Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

(resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado E.L.P.S., en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”. (Subrayado y negrillas de esta alzada)

Así las cosas, y para reafirmar lo anteriormente expuesto, se les exhorta a los jueces de primera instancia de este Circuito Judicial del Estado Mérida, en cuanto a que, a pesar de la interposición del Recurso de Apelación bajo la modalidad del Efecto Suspensivo, el deber de ejecutar la decisión por la que se le impune a los procesados medida cautelar menos gravosas, ya que suspender la ejecución de su fallo y mantener la privación de libertad, ocasiona, como aclaró la citada sentencia una violación del articulo 44 ordinales 1° y 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 18 de julio de 2011 y debidamente fundamentada en esa misma fecha por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado N.E.A.A., conforme a los artículos 256, y 258 del COPP debe ser declarada, como en efecto se declara INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentado por la ciudadana representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada T.J.Y., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 18 de julio de 2011, debidamente fundamentada en esa misma fecha, en la causa seguida contra el encausado N.E.A.A., en la que se otorgó medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad del aquí encausado. Y ASÍ SE DECIDE.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES.

DR. A.T.G.

PRESIDENTE ACCIDENTAL- PONENTE

DRA. MARIANELA MARIN

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron las boletas de Notificación N°. ________________________________

LA SRIA,