Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 9 de Junio de 2005

La filiación de los niños S.J.A.F.R. y J.A., de once (11) y diez (10) años de edad, actualmente, esta plenamente demostrada con las copias certificadas de las partidas de nacimientos, expedidas por la Prefectura del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, bajo los N°s 1.674 y 1.837, respectivamente, cursante al folio siete (07) y ocho (08), donde se evidencia que son hijos de la ciudadana Z.D.C.R.F., y la filiación paterna del ciudadano S.J.A.F.R., sólo está determinada con el n.S.J.A.F.R., por lo tanto, esta Sala de Juicio N° 02, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, por tratarse de un documento público.

Igualmente esta plenamente probada la legitimación de la persona que intenta la solicitud, ciudadana Fiscal Decimotercero del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 170 literales “C, G”, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada, no dio contestación a la demanda, produciendo los supuestos establecidos en el Artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; por lo tanto, esta Sala de Juicio Nro. 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, considera, que al no comparecer la parte demandada al acto de Contestación de la demanda los hechos han sido admitidos; como tampoco la parte demandada promovió prueba alguna que desvirtuara lo alegado por la Fiscal del Ministerio Público en su libelo de la demanda y al no ser la demanda o solicitud contraria a la Ley y a las buenas costumbres; Es por ello que, esta Sala de Juicio Nro. 2, considera que los demandados incurrieron en confesión ficta; sin embargo, tomando en cuenta el principio de la búsqueda de la verdad es necesario que esta situación sea valorada íntegramente con las demás pruebas aportadas en el proceso, por tratarse de materia de orden público. Y así se decide.

En la oportunidad de promoción y evacuación de pruebas la parte demandante la Fiscal Decimotercero del Ministerio Público, reprodujo el mérito favorable de los autos, y promovió las testimoniales de R.J.Q.F., C.R.L., A.R., A.J.M.C. y H.S.G.L., respectivamente, las cuales fueron admitidas por el Tribunal oportunamente fijándose oportunidad para que testigos promovidos rindieran declaración, y los cuales no declararon en la oportunidad fijada por el Tribunal.

De los informes social y psicológicos cursantes del folio 39 al 48 practicado por la Lic. Teresa Achique y Yunaimy Martínez, trabajadora social y psicólogo adscritas al Equipo Técnico de este Tribunal, esta Sala de Juicio le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por emanar de unas funcionaria pública, capaz e idónea que da fe pública de los actos realizados por ella, a menos que los mismos sean impugnados o tachados por el adversario en la oportunidad procesal correspondiente por lo que tiene casi las mismas características de un documento público.

Ahora bien para decidir esta sala de Juicio Nro. 02, considera necesario hacer las siguientes consideraciones de carácter doctrinario y jurisprudencial. Se establecía con la Derogada Ley Tutelar de Menores que los niños menores de siete años, la guarda correspondía a la madre y cuando ésta hace entrega voluntaria del niño al padre o a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad así lo exijan, el Juez de menores de su domicilio podía acordar temporal o indefinidamente la guarda al padre que no la tenía, a una tercera persona, y siempre que la causa del tal decisión estuviera plenamente comprobada en juicio. Entonces correspondía a los extintos Tribunales de Menores, verificar y comprobar en el procedimiento, que se diera cualesquiera de los supuestos allí previstos para tomar una decisión, y a saber el artículo 264 del Código Civil, hoy derogado y los artículos 38 y 40 de la citada y derogada Ley Tutelar de Menores, así como la jurisprudencia reiterada y conteste, en este asunto, se contemplaba que la Guarda era un atributo de la P.P., quizás uno de los más importantes, y que en principio debía ser ejercida por uno de los progenitores en caso de separación, y el razonamiento esgrimido en que esta situación directa e inmediatamente responsabiliza su ejercicio a quienes por razón natural, están obligados, ya que el mismo hecho de la procreación impone a quienes engendran una vida, el sagrado deber de contribuir a su desarrollo, es decir, era y es una carga jurídica para quienes la ejercían, y que incluía el cuidado y atención necesarios para lograr el adecuado crecimiento físico, intelectual y moral, educación y corrección necesarios, porque la manera de ejercer en conjunto estos elementos es de gran trascendencia en la v.d.n. y de ello derivaría en gran parte la estabilidad y salud emocional y el positivo desenvolvimiento durante su adolescencia, y juventud para alcanzar una plena adultéz.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos estos conceptos han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.

Si empeza.a.l.q.s.l. Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “ Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños. Que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tiene el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)

En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.

La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión

Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.

Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.

Es de tan vital importancia hacer referencia al contenido de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “ El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.

El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)

Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.

Es importante hacer alguna consideración sobre la familia y como es entendida por las legislaciones nombradas. En cuanto a la Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, nos señala que los niños, niñas y adolescentes, deben ser criados, educados, asistidos, y formados en su familia de origen. Y mientras la Constitución habla del padre y la madre, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, entiende a la familia de origen como la integrada por el padre y la madre o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consaguinidad, es decir entendida la familia de una forma extendida (artículo 345 LOPNA) y que de alguna manera entra en contradicción con la exposición de motivo de dicha Ley, cuando establece, cito textual “ En efecto, se consideró importante establecer el concepto de familia de origen, concebida como familia nuclear, pues la misma es el centro de gravedad de una serie de disposiciones de la mayor importancia, las cuales van desde el derecho reconocido al niño y al adolescente de ser criado y educado dentro de tal familia, hasta el hecho de considerar excepcionalmente la separación del seno familiar”

Tanto la exposición de motivo, como la Constitución, pretenden al establecer el concepto de familia como la familia nuclear, es decir, padre, madre e hijos, pero al ser plasmada en la LOPNA se habla de la familia extendida, por el padre y la madre y de uno de ellos, (nuclear), pero también es extensible a los descendientes, ascendientes y otros parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, entendida en consecuencia como el grupo familiar con el que el niño, niña o adolescente se encuentran unidos por vínculos de sangre.

En este sentido y es criterio de esta Juzgadora, que siempre la familia ha de entenderse primeramente, como nuclear, es decir, como el padre, la madre e hijos, y a falta de estos debe ser entendida como la extendida, a los fines del fiel cumplimiento de los principios fundamentales y de los derechos, garantías y deberes de los que alguna u otra manera nos vemos involucrados en situaciones que llevan a que el Juez de Protección tenga que dirimir algún conflicto que se pueda presentar, a pesar de haberse agotado, por todos los medios las conciliaciones es, como en este caso, sin que la misma haya sido fructífera.

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos con unos niños, que se encuentran bajo la custodia de sus abuelos paternos, y que la madre reclama el derecho que le asiste por Ley de custodiar, asistirlos materialmente, vigilarlos, orientarlos moral y educativamente, así como imponerles las correcciones adecuadas, dentro de los límites permitidos por la Ley, existiendo una carencia de la figura paterna, la madre como lo indica el informe social, ha conformado una pareja estable y ejerce controles sobre la prole, que si bien es cierto viven en una vivienda modesta, sin embargo hacen un esfuerzo para tener un nivel de vida adecuado, el cual le puede brindar a sus hijos cobijo y además cubrir todas las necesidades afectivas de los mismos, en este caso, los abuelos además personas de avanzada edad, pueden que no estén en condiciones de atender adecuadamente las exigencias de unos niños de la edad de sus nietos, estas personas que actualmente detentan la guarda de hecho de su nietos, están para ser cuidados por su respectiva prole. Es importante aclarar que con la derogada Ley Tutelar de Menores, el artículo 38 exigía que para que una madre sea privada de la guarda y custodia deberían existir graves motivos, para que se tomará otra providencia, y el Código Civil en su artículo 264, hoy derogado por la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establecía que si la madre había hecho entrega voluntaria del niño, o a terceros, o que por razones de salud, seguridad o moralidad del niño, el Juez de Menores podía otorgar la guarda provisional o indefinida al padre o a terceras personas, siempre que la causa estuviera plenamente comprobada, de auto se evidencia y a través de las actas realizadas y levantadas en la Fiscalía del Ministerio Público, que los abuelos entregaron sus nietos a su madre en fecha 22 de abril del año 2004 y que posteriormente, se los llevarán tras signos de violencias.

La Ley Orgánica Para la Protección el Niño y del Adolescente, no fue muy generosa, a señalar esta situación, por la sencilla razón de que tanto el padre como la madre que ejercen la p.p. tiene la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido, que no es otra cosa que si custodia asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y para ello se requiere contacto directo con sus hijos (artículo 359 y 358, respectivamente), es decir, ambos padres son responsables, pero que pasa con el presente caso, ambos padres tiene la guarda y custodia, solo que la situación de los mismos es la de separados, debiendo los niños, por disposición legal, permanecer con uno solo de ellos y el otro padre tener contacto de directo con la misma, en este aso, el padre no se ha preocupado por los hijos, permaneciendo estos con sus abuelos paternos, quienes tiene derecho de mantener las relaciones familiares necesarias y estables, con la gravedad de autos que la paternidad del n.J.A., no está determinada, y por lo tanto el nexo de familiaridad con los que se dicen sus abuelos paternos.

Cabe destacar que la madre Z.D.C.R.F. no ha sido privada de la guarda y custodia, es decir no existen motivos graves, ni circunstanciales debidamente probados en autos.

La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la Lopna) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio Nro. 2, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior de los niños S.J.A.F.R. Y J.A.R. , previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas ( padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de los niños de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que los niños de marras, tienen derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición de separados, y que uno de ellos la filiación está solo determinada con lo que respecta a la padre, mientras que el otro no está reconocido por el padre, y estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, como es el caso de la P.P., que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por p.p. el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no haya alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “ La p.p. comprende la Guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”. l En lo que respecta a la Guarda la precitada ley, señala en el artículo 358: “ La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y metal. – Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” . Artículo 359: “ El padre y la madre que ejercen la p.p. tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. (...).

Ahora bien, con la nueva ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la p.p. corresponde al padre y a la madre y dicho artículo (359) hay que interpretarlo de la siguiente manera: La Guarda y custodia es ejercida por los padres que ejercen la p.p., (PADRE Y MADRE), y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá la guarda, debiendo los abuelos tener derecho a un régimen de visitas para mantener las relaciones familiares necesarias, y por el simple hecho de haber cohabitado con ellos durante un tiempo. El artículo 360 Ibidem, establece: ”(…) Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. (…)”

Es por ello que esta Sala de Juicio Nro 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la acción de la Guarda y Custodia propuesta por la ciudadana Fiscal Decimotercero del Ministerio Público, Dra. LORYANA DECENA, en representación de los niños S.J.A.F.R. y J.A.R., en contra de los ciudadanos E.F. Y Z.R., y en consecuencia, SE ACUERDA que la madre en su sucesivo ejercerá y detentará la guarda y custodia de sus hijos, antes referidos.- Y así se decide. Se acuerda que los abuelos paternos tengan un régimen de visitas, el cual podrán compartir con sus nietos, un fin de semana cada quince días, el día del padre, la mitad de las vacaciones escolares y las vacaciones del mes de diciembre, la semana santa con los abuelos y carnavales con la madre y año siguiente en forma alterna. Y así se decide.

Se acuerda que tanto los abuelos como la madre sean orientados psicológicamente, para mejorar sus relaciones interpersonales, incluyendo a los niños, comisionándose para ello al Instituto Nacional del Menor para que a través del equipo técnico asignado a ellos, realice estas orientaciones, por un lapso de cuatro (4) meses, contados a partir de la presente fecha, debiendo informar a este tribunal mensualmente sobre las mismas. Líbrese oficio respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Nro. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los nueve (09) días del mes de Junio del año 2.005. 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIO UNIPERSONAL Nro. 02

DRA. A.J.D.

LA SECRETARIA ACC,

ABOG. LORELYS C.F.

En esta misma fecha se dicto y publicó la anterior Sentencia. CONSTE.

LA SECRETARIA ACC,

ABOG. LORELYS C.F.