REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 23 de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Años: 207º y 158º
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano FABIÁN GILBERTO HERRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 13.127.426.
REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: Ciudadanos ALEXANDER GALLARDO PÉREZ, OSCAR GUILARTE HERNÁNDEZ y ALEXANDRA GALLARDO JAÉN, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 48.398, 48.301 y 163.197, en su orden.
PARTE QUERELLADA: SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE Nº: 007778.
En fecha 03 de marzo de 2016, los Profesionales del Derecho ALEXANDER GALLARDO PÉREZ, OSCAR GUILARTE HERNÁNDEZ y ALEXANDRA GALLARDO JAÉN, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 48.398, 48.301 y 163.197, en su orden, actuando en su carácter de co-apoderados judiciales del ciudadano FABIÁN GILBERTO HERRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 13.127.426, interpuso ante el Juzgado Distribuidor Recurso de Nulidad Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de remoción Nº SIB-DSB-ORH-38102, de fecha 09 de diciembre de 2015, dictado por el SUPERINTENDENTE DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), el cual previo sorteo de Ley le correspondió su conocimiento a este Tribunal, y en fecha 07 del mismo mes y año, se le dio entrada y cuenta al Juez.
Mediante auto de fecha 08 de marzo de 2016, este Juzgado admitió en cuanto ha lugar en derecho la querella propuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; y en fecha 10 de marzo de 2016, se ordenaron las notificaciones y citaciones de Ley, haciendo el requerimiento de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
Por auto de fecha 30 de enero de 2017, quien suscribe la presente se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba para ese momento; y, por auto separado, en vista de la consignación de los emolumentos para librar los oficios correspondientes, este Juzgado libró oficios signados con los Nros. 17/0083 y 17/0084, dirigidos a los ciudadanos Procurador General de la República y Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), requiriéndole en el oficio dirigido a la Procuraduría General de la República la remisión del correspondiente expediente administrativo.
Mediante consignación de fecha 22 de febrero de 2017, el Alguacil adscrito a este Juzgado dejó constancia de haber practicado la citación y la notificación ordenada.
En fecha 21 de marzo de 2017, este Tribunal ordenó agregar a los autos el expediente administrativo consignado por el ente querellante, mediante oficio Nº SIB-DSB-CJ-OD-05132, de fecha 20 de marzo de 2017.
Mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2017, compareció la Profesional del Derecho MILAGRO URDANETA CORDERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, actuando en su condición de representante judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de consignar escrito de contestación, constante de nueve (9) folios útiles y poder que acredita su representación.
Mediante acta de fecha 16 de mayo de 2017, se llevó a cabo la audiencia preliminar, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada, y del mismo modo, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellante, en tal sentido, la demandada ratificó los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación, solicitó que se declare sin lugar el presente recurso y la apertura del lapso probatorio.
En fecha 23 de mayo de 2017, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de promoción de pruebas y anexos, el cual fue providenciado en fecha 07 de junio del mismo año.
En fecha 20 de junio de 2017, día fijado para que tuviese lugar el acto de la audiencia definitiva, se dejó constancia mediante acta de la comparecencia de la representación judicial del órgano querellado y de la no comparecencia del querellante ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, y en esa misma oportunidad la representación judicial del ente querellado de la misma forma ratificó todos los argumentos planteados en el escrito de contestación y presentó escrito de conclusiones.
Cumplidos como fueron los trámites procesales necesarios; y, asimismo, visto el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto pasa este Juzgado a decidir, previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:
-I-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En su escrito libelar, la representación judicial de la parte querellante expuso sus argumentos en los siguientes términos:
Manifestaron que, interponen la presente querella contra el acto dictado por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, identificado con el número SIB-DSB-ORH-38102, de fecha 09 de diciembre de 2015, mediante el cual se acordó la remoción de su representado del cargo de Analista Integral de Tecnología y Sistemas II, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).
Alegaron que, “…En fecha 08 de diciembre de 2015, [su] representado fue notificado del acto número SIB-DS-ORH-38102, de fecha 09 de diciembre de 2015, mediante el cual se acordó la remoción del cargo de Analista Integral de Tecnología y Sistemas II, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la SUDEBAN (sic)…”.
Indicaron que, “…El acto atacado se basa, según la SUDEBAN, en lo previsto en los artículos 159, ,numeral 5 y 164 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de Ley de Instituciones del Sector Bancario, en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículos (sic) 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, Resolución número 318.07 del 2 de octubre de 2007, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007…”.
Señalaron que, “…El acto que impugna[nan] (…) adolece de una serie de vicios que lo hacen nulo…”.
Denunciaron que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica particular de [su] representado resulta inconstitucional por las siguientes razones: “(…) Violación de la Reserva Legal en materia de regulación del Régimen de la Función Pública, (…), Violación del espíritu, propósito y razón de la Ley (…), Ilegalidad del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN (…)”.
Acotaron que, “El artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) dispone diáfana y enfáticamente que “La ley establecerá el Estatuto de Función Pública…” (…) el constituyente estableció una “reserva legal” (…), entendida como acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador (artículo 202 CRBV) (sic.) puede disponer lo relativo a las normas sobre el ingreso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública…”.
Manifestaron que, “…de ser una materia reservada a la Constitución al imperio de Ley, el Reglamento contenido en la Resolución número 318.07 del 2 de octubre de 2007, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, que contiene el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN (…) está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) por ser manifiestamente contrario a la norma constitucional del artículo 144, por ende, (…) resulta inconstitucional y así expresamente le solicitamos a este Tribunal que lo declare, (…) igualmente solicitamos que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 [de la] CRBV [la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] y 20 del Código de Procedimiento Civil (CPC), Desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN a la situación jurídica de nuestro representado…”
En cuanto a la violación del espíritu, propósito y razón de la Ley, señalaron que: “…la preocupación fundamental del Constituyente, plasmada en el artículo 146 de [la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] y desarrollada en la Ley de Estatuto de la Función Pública, fue el de establecer un régimen de carrera administrativa que garantizara la estabilidad de los funcionarios idóneos en el ejercicio de sus funciones”.
Precisaron que, “… la redacción del artículo 146 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] (…) establece “excepciones” a dicho principio general de la estabilidad dada por la carrera de la función pública, tales excepciones (…) deben ser restringidas tanto en la formulación sustantiva, como en la interpretación de las reglas que lo establezcan…”.
Citaron el contenido de los artículos 19, 20, 21 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Argumentaron que, “…el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos de alto nivel o de confianza…”, y en consecuencia, solicitaron que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] y 20 del [Código de Procedimiento Civil] Desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN a la situación jurídica de nuestro representado, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública...”.
En cuanto a la ilegalidad del Estatuto Funcionarial, alegaron que, “…El Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras altera el espíritu propósito y razón de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”
En tal sentido, adujeron que “…lo prescrito por la Ley de Instituciones del [S]ector Bancario en las disposiciones que delegaron en el reglamento interno contentivo del Estatuto Funcionarial, la regulación del régimen funcionarial, (…) se aprecia que el Estatuto incluso pervierte los límites de la inconstitucionalidad delegación al no sujetarse al mandato de la Ley de Bancos…”.
Asimismo, citaron el primer aparte del artículo 166 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras altera el espíritu propósito y razón de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y al respecto señalaron “…que el reglamento interno de la SUDEBAN debía indicar (…) cuál o cuáles cargos podrían ser considerados de libre nombramiento y remoción, tal como lo obliga el artículo 53 de la Ley de Estatuto de la Función Pública (…); es por ello que el artículo 166 de la Ley de Bancos obligaba a preservar “los principios constitucionales sobre la función pública”, cuyo pilar fundamental es la estabilidad y permanencia en los cargos, tal como lo refieren los artículos 146 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] y artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Denunciaron, “…la violación de los principios de la carrera administrativa que emerge del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) con la declaración del controvertido [a]rtículo 3, a través del cual se declaró de libre nombramiento y remoción no sólo a los funcionaros que ocupaban cargos de fiscalización e inspección sino a todos sus empleados con abstracción absoluta de la clase o del grado del cargo y sin reparar en la verdadera naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo cual también implica violación del artículo 53 de la Ley de Estatuto de Función Pública supra citado…”
En relación a los vicios del acto de remoción y retiro denunciaron el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Finalmente solicitaron que se declare con lugar la presente querella y como consecuencia declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto dictado por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario identificado con el numero SIB-DSB-ORH -38102, de fecha 09 de diciembre del año 2015, mediante se acordó su remoción del cargo de Analista Integral de Tecnología y Sistemas II, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la SUDEBAN.
Igualmente, solicitaron que se ordene a la SUDEBAN la reincorporación del funcionario en un cargo igual o superior jerarquía del que -a su decir- fue ilegalmente removido y retirado y se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base un salario integral mensual de CUARENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 48.000,00).
-I-
ALEGATOS DEL ORGÁNO QUERELLADO
Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta, la representación judicial de la República, fundamentó su contestación en los siguientes términos:
Enfatizó que, “…El acto administrativo de efectos particulares contenido en Oficio No. SIB-DSB-ORH-38102, de fecha 9 de diciembre de 2015, y notificado en esa misma fecha en el cual se removió del cargo de Examinador de Riesgo Tecnológico II (…) al ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA. Cabe indicar que en todo el contenido de la querella se refieren a un cargo que nunca ejerció en la institución que represento el querellante, como lo es Analista Integral de Tecnología de Sistemas II.”
En nombre de su representada rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la presente querella; asimismo, hizo hincapié –según su decir- en el grave error que contiene el libelo de la demanda, respecto a la identificación del cargo del querellante, lo que constituye un defecto de conformidad con el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, impidiendo el ejercicio del derecho de defensa de la parte querellada.
Indicó que, en cuanto a la denuncia de violación de la reserva legal en materia de la función pública “…el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, no invade la reserva legal prevista para dicha materia por el artículo 144 de nuestra Carta Magna, pues es la propia Ley del Estatuto de la Función Pública que en su artículo 2, establece una delegación perfecta, es decir open legis, cuando expresa, entre otras cosas lo siguiente: “Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicas o para aquellos que presten servicios en determinados órganos o entes de la Administración Pública”. Es precisamente la Ley de las Instituciones del Sector Bancario quien establece la autonomía funcional, administrativa y financiera de la Superintendencia y es en base a esa autonomía otorga al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (…) para dictar su propio estatuto funcionarial a los fines de regular el régimen de personal de los funcionarios de dicho organismo”.
Manifestó que, “…el artículo 146 de la Carta Magna, (…) establece las excepciones, dejando previstas entre ellas, la categoría de libre nombramiento y remoción (…) al encontrarse contemplada en disposiciones legales especiales, las facultades para dictar su propio Estatuto Funcionarial, no cabe admitir que el mismo resulta inconstitucional (…) en el supuesto negado de que existiese una causa para solicitar la nulidad de dicho cuerpo normativo, primeramente debería solicitarse la inconstitucionalidad del artículo que sirve de base legal para dictarse el mismo, no como lo pretende hacer la recurrente que, en forma directa pide declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del Estatuto y a la vez, sin que aparezca la subsidiaridad de la petición, solicita la desaplicación en base al control jurisdiccional de la constitución que ejercen los órganos judiciales”
En cuanto a la violación de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución Nacional, por parte del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, añaden que, “… la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, goza en virtud de la Ley Especial que la regula en su artículo 159, ordinal 3º, dada su autonomía funcional, de la facultad para dictar su Estatuto Funcionarial (…). El objeto es casualmente el de dotar a su propio sistema de personal, tomando en consideración (…) la naturaleza y objeto propios de la actividad que lleva a cabo el organismo administrativo. Así tenemos que, v.g. SUDEBAN, tiene establecidos en sus artículos 153 y 154 del Decreto Ley que la regula (…) sus funciones, competencias y atribuciones (…) considerándose un alto grado de confidencialidad en el manejo de información y la obligación de resguardar toda esa información, (…) las funciones del ente administrativo, permiten la imposición de un régimen especial para regular el ingreso, permanencia, egreso y calificación de la categoría de funcionarios, (…) de ahí que resulte improcedente e inadmisible las peticiones realizadas por el querellante fundamentadas en la inconstitucionalidad e ilegalidad del Estatuto Funcionarial de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO”.
Amplia que, “…en su artículo 2 (…) mediante una delegación open legis, autoriza la creación de estatutos para categorías especiales de funcionarios y funcionarias públicas o para aquellos que presten servicios en determinados órganos o entes de la Administración Pública, entendiéndose sobre esta excepción que dada la naturaleza de determinadas actividades, algunos entes administrativos (…) deben poseer su propia regulación en materia personal. Precisamente ese es el caso de SUDEBAN”
Sobre la denuncia de violación del espíritu, propósito y razón de la ley, argumentó que, “…No es cierto que la normativa funcionarial dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO atente contra el principio, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública que desarrolla el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) para nada se violenta el principio de constitucional desarrollado en (…) sus artículos 20 y 21 (…) especialmente en la última de las mencionadas disposiciones (…) solo bastaría con remitirse a los artículos 153 y 154 del Decreto Ley que regula la institución que subrayado, (…) emana pues de allí la autonomía funcional (…) para poseer su propio Estatuto Funcionarial (…) por lo que no resulta cierto y serio sostener (…) que de un solo plumazo se pretende acabar con la estabilidad que tienen los funcionarios públicos.”
Por otra parte, hizo referencia a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 9 de marzo de 2006 (Expediente No. AP42-R-2004-1554, Caso: Milagros Salazar Montilla contra Sudaban).
Señala que, “…El querellante denuncia (…) que el acto administrativo –el cual no señala ni identifica-, adolece del vicio en la falta o motivo, sin expresar de forma clara y precisa como se produce, en la emisión de la voluntad administrativa, la aludida inmotivación. (…) el Tribunal no podría pronunciarse sobre dicha impugnación en virtud de no llenar lo los requisitos de admisibilidad que la ley especial requiere para la presentación de la querella”.
En relación al vicio de Falso supuesto por error de hecho, señaló que: “…La fundamentación fáctica del acto es absolutamente cierta, las funciones por el ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, si eran de confianza (…) la propia descripción de las tareas típicas del cargo que aparecen en el Rol del Manual Descriptivo de cargos de la SUDEBAN, confirman tal premisa (…) en virtud de la naturaleza de las funciones ejercidas por el ente, el manejo y custodia de documentos y valores cuya pérdida pueda influir medianamente sobre el resultado final de la Superintendencia y el manejo de información confidencial cuya divulgación puede afectar el desarrollo normal de las actividades de la Superintendencia, e igualmente la responsabilidad que tenía el querellante sobre realización de inspecciones y fiscalizaciones y control sobre actividades bancarias y financieras, son funciones que indudablemente involucran un alto grado de confidencialidad…”.
Igualmente, en cuanto al vicio de falso supuesto por error de derecho, indicó que “…dentro de las tareas típicas del cargo de Examinador de Riesgo Tecnológico II (y no Analista Integral de Tecnología y Sistema II, como se señala en toda la querella) se ejercen funciones que requieren “un alto grado de confidencialidad” y por lo tanto es de confianza, tal como lo expreso el acto administrativo de remoción (…) las previsiones legales en que se fundamenta el acto administrativo de esta acción, se encuentra en total concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y resulta absolutamente armónico con la legislación especial que regula el funcionamiento de su representada y con el artículo 3 de su Estatuto Funcionarial…”.
Por otra parte, solicitó que sea declarado sin lugar el vicio denunciado de error de derecho, por no estar sustentado en bases jurídicas suficientes que demuestren con certeza que el acto administrativo que se pretende impugnar incurrió en el mismo.
Finalmente, solicitó que la presente querella sea declarada SIN LUGAR y en consecuencia, el acto administrativo contenido en el oficio No. SIB-DSB-ORH-38102 de fecha 9 de diciembre de 2015, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante el cual se removió del cargo de Examinador de Riesgo Tecnológico II, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de SUDEBAN al ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA; y, negó y rechazó que su representada tenga que reincorporar al querellante a un cargo de igual o superior jerarquía y que deba cancelarse salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta la solicitada reincorporación al cargo, tomando como base el salario integral devengado por el querellante, incluyendo utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia Contencioso Administrativa; Juzgados éstos, con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre el querellante y la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a la pretensión del ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, en cuanto a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el SIB-DSB-ORH-38102, de fecha 09 de diciembre de 2015, dictado por el SUPERINTENDENTE DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), y notificado en esa misma fecha, mediante el cual se acordó la remoción del cargo que ostentaba el prenombrado ciudadano como Examinador de Riesgo Tecnológico II, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico, y en consecuencia, se ordene la reincorporación del funcionario en un cargo igual o superior jerarquía del que -a su decir- fue ilegalmente removido y retirado y se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, por cuanto afirmó que el acto administrativo dictado debe ser nulo ya que el Órgano querellado al dictarlo incurrió en violación de la Reserva Legal en materia de regulación del Régimen de la Función Pública, violación del espíritu, propósito y razón de la Ley, denunció igualmente, la ilegalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDABAN), y el vicio de falso supuesto por error de hecho y de derecho.
En tal sentido, la representación judicial de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la presente querella, e hizo hincapié –según su decir- en el grave error que contiene el libelo de la demanda, respecto a la identificación del cargo del querellante, lo que constituye un defecto de conformidad con el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, impidiendo el ejercicio del derecho de defensa de la parte querellada.
Por otra parte, resaltó que la fundamentación fáctica del acto es absolutamente cierta, por cuanto las funciones ejercidas por el ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, si eran de confianza, en virtud de la naturaleza de las funciones ejercidas por el ente, el manejo y custodia de documentos y valores cuya pérdida puedan influir medianamente sobre el resultado final de la Superintendencia y el manejo de información confidencial cuya divulgación puede afectar el desarrollo normal de las actividades de ésta, e igualmente, la responsabilidad que tenía el querellante sobre realización de inspecciones, fiscalizaciones y control sobre actividades bancarias y financieras, constituyendo funciones que indudablemente involucran un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, considera pertinente quien aquí decide, explicar la procedencia de la nulidad de los actos administrativos dictados por la administración pública antes de tocar el fondo de la presente controversia.
A tal efecto, se tiene que la nulidad de todo acto administrativo procederá cuando dichos actos posean en sus elementos constitutivos un vicio que de pie a su nulidad absoluta, cuando esa nulidad este expresamente determinada por alguna norma de carácter constitucional o legal, cuando estos resuelvan casos anteriormente decididos con carácter definitivo que haya creado derechos particulares, cuando su contenido sea de imposible ejecución, cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.
Dentro de esta perspectiva, debe indicar este Juzgado que en el derecho administrativo el particular solo podrá solicitar la nulidad del acto administrativo cuando él este legalmente legitimado para hacerlo, es decir, podrá exigir la nulidad de esos actos cuando estos afecten sus derechos subjetivos o intereses legítimos, siendo que en el presente caso el ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, ampliamente identificado, se encuentra plenamente legitimado por la ley para solicitar o exigir ante la autoridad competente la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se resolvió la remoción del cargo que ocupaba como Examinador de Riesgo Tecnológico II, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
Aclarado lo anterior, debe exponerse que en los casos donde la parte querellante impugne los fundamentos del acto administrativo que lo destituyó o cuando éste ataque la validez del procedimiento disciplinario que es llevado en su contra, la carga de la prueba se invierte; y, en consecuencia, recae sobre la Administración probar si cumplió o no con el procedimiento legalmente establecido para proceder a la destitución del funcionario debiendo fundamentar dicha decisión, para lo cual sustanciará una averiguación disciplinaria previa, cuyas actuaciones quedarán, recogidas dentro del expediente administrativo abierto para tal fin.
Aunado a ello, se debe recalcar que en materia de procedimientos sancionatorios la carga probatoria recae sobre la Administración Pública, mas sin embargo, no puede el investigado evadir su responsabilidad de aportar elementos de fuerza probatoria que demuestren su inocencia, pues, dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, y, en consecuencia, el mismo debe contribuir a desvirtuar los hechos que se le imputan, esto es fortificar la presunción que obra en su favor. Así se establece.
En ese mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”.
(Resaltado del Tribunal).
Del artículo Constitucional ut-supra, se deriva el derecho que tiene toda persona a la tutela judicial efectiva para hacer valer sus derechos e intereses y a obtener con prontitud la decisión que garantice la efectividad del derecho que se reclama, por lo cual, este Juzgado a los fines de garantizar tales derechos Constitucionales, aplica el contenido del articulo 2 de la Carta Magna, el cual establece que el Estado venezolano es un estado democrático, social, de derecho y de justicia; e igualmente relacionado con el citado artículo 26 ut-supra, el cual prevé que el Estado garantizará una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos inútiles, los cuales adminiculados con el artículo 257 constitucional, que consagra el proceso como un instrumento para la realización de la justicia, y, aplicando el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que estipula que los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa deben orientar su actuación por los principios de celeridad y brevedad, considera necesario quien suscribe traer a colación lo establecido en artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…”.
(Subrayado del Tribunal).
De la norma antes señalada se desprende que, todos los Jueces deben dictar sus decisiones de acuerdo a las normas de derecho y conforme a lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción fuera de éstos.
Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en el expediente Nº AP42-R-2007-001165, con ponencia de la Dra. María Eugenia Mata, caso Martha Coromoto Toledo Torrealba Vs. Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual quedó sentado lo siguiente:
“…las actas que conforman el expediente se observa que la decisión del A quo se ajustó a lo alegado y probado en autos, toda vez que de las actas procesales se hace evidente que, tal y como lo reseñó la sentencia apelada, la Administración nunca desconoció la existencia del Certificado de Incapacidad que avala la patología que padecía la accionante y que daba lugar a sus ausencias, sino que fundó su decisión en la consignación extemporánea de dicho certificado de incapacidad, por lo cual esta instancia desestima la denuncia referida a la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…”.
(Subrayado del Tribunal).
De la jurisprudencia in comento se arguye que, toda decisión dictada por el Juez estará ajustada a derecho, siempre y cuando su pronunciamiento lo realice conforme a lo alegado y probado en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de Código de Procedimiento Civil; en tal sentido, en cuanto al acervo probatorio promovido y evacuado por la parte querellante en el expediente judicial, se evidencia lo siguiente:
Copia certificada de instrumento poder otorgado por el ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, a favor de los ciudadanos ALEXANDER GALLARDO PÉREZ, OSCAR GUILARTE HERNÁNDEZ y ALEXANDRA GALLARDO JAÉN, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398, 48.301 y 163.197, en su orden, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 15 de febrero de 2016, marcado con la letra “A”, del cual se evidencia la representación que ejercen los prenombrados abogados respecto del otorgante. (Ver folios 6, 7 y 8 del expediente judicial).
Copia del oficio identificado con las siglas SIB-DSB-ORH-38102, de fecha 9 de diciembre de 2015, dirigido al ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.127.426, proveniente de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante el cual se removió del cargo de Examinador de Riesgo Tecnológico II, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de SUDEBAN, marcado con la letra “B”, del cual se evidencia que efectivamente el hoy querellante fue destituido del cargo que ocupaba dentro de la Institución, y el cual es del siguiente tenor:
“…Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 5 del artículo 159 y el artículo 164 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.154 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.557 de fecha 8 de diciembre de 2014, he decidido removerlo del cargo de Examinador de Riesgo Tecnológico II adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, ello en su condición de funcionario calificado como de Confianza con sujeción a lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), en concordancia con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Ver folio 9 del expediente judicial).
Copia de instrumento poder otorgado por la ciudadana MARY ROSA ESPINOZA DE ROBLES, en su condición de Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, a favor de la ciudadana MILAGRO COROMOTO URDANETA CORDERO, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 16.659, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 24 de abril de 2014, marcado con la letra “A”, del cual se evidencia la representación legal que ejerce la prenombrada profesional del derecho respecto del Órgano querellado. (Ver folios 33, 34 y 35 del expediente judicial).
Copia de la Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, en la que aparece publicada la Resolución 318-07, de fecha 2 de octubre de 2007, contentiva del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual regula el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del funcionario de la institución, marcada con la letra “A”. (Ver folios 41 al 46 del expediente judicial).
Copia de punto de cuenta interno Nº 749, de fecha 24 de septiembre de 2014, del cual se evidencia que el ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, era personal adscrito a la Intendencia de Inspección, marcado con la letra “C”. (Ver folios al 48 y 49 del expediente judicial).
Copia certificada de Descripción de Cargo/Rol, del cual se evidencia el flujo de procesos y perfil de competencias de los funcionarios que ostentan el cargo de Examinador de Riesgo Tecnológico II, marcado con la letra “D”. (Ver folios 50 y 51 del expediente judicial).
En tal sentido, se ha establecido que las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se reputaran como fidedignas siempre que: a) se trate de copias de documentos públicos o privados reconocidos (no simplemente privados), b) sean producidas con la demanda, su contestación o en el lapso de promoción de pruebas, c) no hayan sido impugnadas por la contraparte dentro de los lapsos establecidos, y d) sean legibles. (Vid. Sentencias de la Sala Nros. 06051 del 02 de noviembre 2005, caso: Gustavo Adolfo Quintero Torrado Vs. C.V.G. Bauxilum, C.A.; y, 617 del 13 de mayo de 2009; caso: Mercedes Matilde Mendoza Zambrano Vs. Universidad del Zulia (LUZ)).
En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que el pronunciamiento en cuanto a las pruebas desplegadas por los intervinientes, son el resultado del juicio analítico efectuado por el Juzgador respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir aquéllos fotostatos, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a su legalidad y pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa las puede apreciar al valorarlas y establecer los hechos, y si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar en relación al fondo del asunto planteado.
Entonces tenemos que, los instrumentos anteriormente descritos promovidos por la parte querellante, gozan de pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser documentos públicos administrativos emanados de una autoridad pública, y toda vez que no fueron tachados ni impugnados por la parte querellada dentro de los lapsos legales previstos por el legislador.
Ahora bien, siendo la oportunidad procesal para pronunciarse, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el fondo de la presente causa, de la siguiente forma:
Observa este Tribunal que, en el presente caso la representación judicial de la parte querellante adujo que, su representado se desempeñaba como “Analista Integral de Tecnología y Sistemas II”, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), y que el acto atacado se basa en los artículos 159 numeral 5 y 164 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, concatenado con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en este sentido, se contraponen, los alegatos del ente querellado, y al respecto manifiestan que el hoy querellante nuca ejerció en la institución el cargo de “Analista Integral de Tecnología y Sistemas II”, y que mediante oficio Nº SIB-DSB-ORH-38102, de fecha 09 de diciembre de 2015, notificado en esa misma fecha, su representada procedió a remover y retirar del cargo de “Examinador de Riesgo Tecnológico II” al ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA; y en virtud de tales alegatos quien aquí decide considera necesario traer a colación el contenido del artículo 146, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.…”
(Subrayado del Tribunal).
De la norma Constitucional bajo estudio se infiere que los cargos de los Órganos de la Administración Publica en principio son de carrera, quedando exceptuados de dicha regla aquellos funcionarios que sean: 1) De elección popular, 2) De libre nombramiento y remoción, 3) Contratados, 4) Obreros y 5) los demás que determine la Ley. Señalando en su segundo aparte de forma clara y precisa que, para que un funcionario pueda ser catalogado como de carrera, su ingreso deberá ser obligatoriamente mediante concurso público.
En sintonía con lo anterior, es importante destacar que la normativa ut-supra establece que para el ingreso a la Administración Pública es obligatorio la presentación y aprobación de concurso público, aunado a lo anterior, este Juzgado en virtud de que en el presente caso el querellante prestaba sus servicios en la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), quien suscribe considera pertinente traer a colación lo preceptuado en el artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, Resolución Nº 318-07 de fecha 02/10/2007, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 2. Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras , y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.”
(Resaltado y Subrayado del Tribunal).
De la norma parcialmente transcrita, se deriva que todos los funcionarios que presten sus servicios en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se rigen por el citado Estatuto, y ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y por lo tanto, son considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción, por parte del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Por otra parte, resulta pertinente citar el contenido del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual reza textualmente lo siguiente:
“Artículo 3. Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores Defensor del Trabajador y, demás personal con Rango Similar.
Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas, telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar...”
(Resaltado del Tribunal).
Del artículo ut-supra, se arguye que los funcionarios públicos que presten sus servicios para la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado son “De Libre Nombramiento y Remoción”, es decir, que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por parte del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, razón por la cual no gozan de estabilidad.
Ahora bien, los funcionarios de libre nombramiento y remoción se categorizar en dos grupos, los cuales son: A) De Alto Nivel: que son aquellos funcionarios que ocupan los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores Defensor del Trabajador y, demás personal con Rango Similar; y B) De Confianza: que son los funcionarios que comprenden el personal profesional y técnico que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas, telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar. (Negrillas del Tribunal).
Asimismo, debe señalarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 19 y 21, estatuye lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
(Resaltado y subrayado del Tribunal).
Conforme a lo precedentemente expuesto y en virtud del análisis efectuado a las disposiciones normativas que regulan la relación de empleo público de los funcionarios que prestan sus servicios en la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), se observa que éstos se agrupan en categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado, ya sea de alto nivel o de confianza, y en este sentido, quedan a potestad de dicho órgano ordenar el cese de sus funcionarios en cargos de tal naturaleza, en la medida en que lo considere conveniente.
Así las cosas, este Juzgado a los fines de determinar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante, pasa a realizar un análisis de las actas que conforman el expediente administrativo y que guardan relación precisa al respecto, y en consecuencia, se observa:
-DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO-
Riela al folio cinco (5) y seis (6), copia certificada de planilla de “OFERTA DE SERVICIO”, correspondiente al ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES FINACIERAS, del cual se lee de manera inteligible “CARGO SOLICITADO: A convenir”.
Corre inserto al folio veintidós (22), copia certificada de planilla de “LIQUIDACIÓN”, correspondiente al ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, de fecha 23 de febrero de 2016, del cual se desprende claramente que el cargo ejercido por el prenombrado ciudadano al momento de su remoción era de “Examinador de Riesgo Tecnológico II”, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico.
Cursa al folio veintitrés (23), copia certificada de “ANTECEDENTES DE SERVICIO (FP-023)”, correspondiente al ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, del cual se evidencia que el prenombrado ciudadano ingresó en fecha 01/02/2010 con el cargo de “Analista Integral de Riesgo Tecnológico I”, y egresó de la Institución en fecha 09/12/2015 con el cargo de “Examinador de Riesgo Tecnológico II”, con motivo de “Remoción y/o Retiro” y procedente el pago de prestaciones sociales.
Riela al folio veintinueve (29), copia certificada del oficio identificado con el número SIB-DSB-ORH-38102, de fecha 09 de diciembre de 2015, emitido por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante el cual se acordó la remoción del ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA del cargo de “Examinador de Riesgo Tecnológico II”, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Corre inserto folio treinta (30), copia certificada del oficio identificado con el número SIB-DSB-ORH-14-1350, de fecha 18 de septiembre de 2014, emitido por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, dirigido al ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, mediante el cual se aprobó su ascenso al cargo de “Examinador de Riesgo Tecnológico II”, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
En relación con lo antes expuesto, este Tribunal aprecia que las actuaciones ut- supra, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con los artículos 432 y 506 del Código de Procedimiento Civil, son instrumentos públicos administrativos, y por lo tanto están exentos de prueba, por cuanto gozan de valor probatorio, como consecuencia de la fe pública que el legislador le reconoce, razón por la cual deben tomarse como fidedignos, en virtud de que surgieron de actos del poder público.
Ahora bien, del estudio detallado de las actas que conforman el presente expediente se aprecia que el último cargo desempeñado por el ciudadano FABIAN GILBERTO HERRERA, fue el de “Examinador de Riesgo Tecnológico II”, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, según se desprende de la copia certificada del oficio identificado con el número SIB-DSB-ORH-14-1350, de fecha 18 de septiembre de 2014, emitido por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, cuya notificación se materializó en fecha 14 de octubre de 2014, verificándose de lo antes expuesto, que el cargo que ejercía el querellante al momento de su remoción era el de “Examinador de Riesgo Tecnológico II” (Subrayado de este Tribunal) y no de “Analista Integral de Tecnología y Sistemas II”, como lo indicó la representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar, el cual efectivamente se encuentra calificado como un funcionario de “confianza”, de acuerdo a lo pautado en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia, con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
En ese mismo orden de ideas, en cuanto a las denuncias interpuestas por la parte querellante respecto a la Violación de la Reserva Legal en materia de Regulación del Régimen de la Función Pública, violación del Espíritu, Propósito y Razón de la e Ilegalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza textualmente lo siguiente:
“Artículo 144. La Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
(Subrayado del Tribunal).
De la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante un conjunto de normas que regularan el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública, determinando las funciones y requisitos que deben cumplir para ejercer dichos cargos.
En ese mismo orden de ideas, el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:
“Artículo 2. Las normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos.
Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”.
(Subrayado del Tribunal).
En tal sentido, la reserva legal constituye, una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sea este quien regule determinadas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1412 de fecha 10 de Julio de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta De Merchan, estableció:
“…La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder…”
Por tanto, aun siendo la materia funcionarial, en principio, de reserva legal, es válido constitucionalmente que el legislador faculte a determinadas autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo señala, en el caso de autos, el artículo 273 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.892 de fecha 31 de Julio de 2008, al establecer:
“Artículo 273. Régimen de Personal. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…).
Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial. (…).”
(Subrayado del Tribunal).
En ese sentido, advertido lo anterior, se debe recordar que la actividad administrativa por su propia naturaleza, se encuentra en una constante dinámica y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que en su oportunidad, no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose por tanto, que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo. Es por ello, que la doctrina ha venido aceptando la posibilidad de que el legislador en la propia ley, faculte a la Administración para que esta dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual en modo alguno puede estimarse como una transgresión a los principios de legalidad y de reserva legal.
Por tanto, en materia funcionarial rige como regla general el principio de reserva legal, pudiendo excepcionalmente dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, siempre y cuando sea mediante leyes especiales que emanen previa y formalmente del cuerpo legislador, las cuales no pueden ser contrarias a las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, y visto los argumentos anteriormente esgrimidos, quien suscribe considera que el mencionado Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dictado mediante Resolución Número 318-07 de fecha 02 de octubre de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública, con vigencia a partir del 1º de enero de 2007, y debidamente publicado en la Gaceta Oficial Número 38.810 de fecha 14 de noviembre de 2007, posee el rango de una ley formal y por tanto, debe concluirse que su validez y eficacia jurídica han derivado de un texto normativo constitucional preexistente al momento en que fue dictado, y en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe rechazar los alegatos expuestos por el querellante, toda vez que no existe violación alguna de la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública. Así se declara.
Por otra parte, en cuanto a la violación del espíritu, propósito y razón de la Ley, este Tribunal de Instancia observa como ya se indicó anteriormente que, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Por tanto, todos los cargos de la Administración pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los contratados, obreros y demás que la determine la Ley.
En tal sentido, se contrapone lo establecido en la Reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza su función, por lo que sus funcionarios se agrupan en dos categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y funciones inherentes al cargo que desempeñen; y, por cuanto el artículo 273, primer párrafo de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en cuanto al régimen de personal, estipula que: “Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo (…)”, se desprende claramente que, la normativa in comento no contradice el espíritu y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni atenta contra los cargos de carrera administrativa, pues la verdadera intención del legislador fue reconocer la carrera administrativa, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedente la desaplicación, en el caso de autos, de la Reforma del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara.
DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO:
En ese mismo orden de ideas, se desprende del escrito libelar que la parte querellante denunció que “…el error de hecho en el que incurre el Superintendente de la SUDEBAN al tomar como base fáctica del acto de remoción la supuesta virtud de que las funciones del cargo ejercido por [su] representado lo califican como de confianza (…) no ejercía funciones que revistieran “un alto grado de confidencialidad” y así lo confirma la ubicación administrativa y las funciones que efectivamente ejercía…”.
Asimismo, señaló que “…el acto que cuestionamos mediante la presente querella fue dictado bajo la motivación de que el mismo era proferido de conformidad con los artículos 159, numeral 5 y 164 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley [de] Instituciones del Sector Bancario y a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN (Sic.)…”, y que “…el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública califica como cargos de confianza a aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, por tal razón constituye un evidente error de derecho considerar que le resulte aplicable a [su] representado el artículo 21 comentado y en función de ello se le califique como empleado de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción (…)”
Al respecto debe Juzgado indicar que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo o cuando la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto, cuyas modalidades son: 1) falso supuesto de hecho, el cual se produce durante la fase mediante la cual la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, siendo que el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto y, 2) falso supuesto de derecho, que se refiere a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente aplicando una norma a unas circunstancias que no se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00625 de fecha cinco (05) de junio del dos mil trece (2013), con ponencia de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ, en el Exp. Nº 2009-1087, estableció lo que debe ser entendido como falso supuesto de hecho y de derecho, de la siguiente forma:
“…4. Falso supuesto de derecho.
Respecto al vicio denunciado, ha señalado esta Sala Político Administrativa que el falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que no es aplicable al caso concreto, o cuando el intérprete le da un sentido que ésta no tiene. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si el acto administrativo dictado -ahora bajo análisis- guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal que fundamenta la manifestación de voluntad en él contenida. (Vid., entre otras, sentencias Nos. 476, 623 y 772 de fechas 21 de marzo de 2007, 30 de junio y 28 de julio de 2010, respectivamente).
(omisis)
5. Falso supuesto de hecho.
Para analizar este alegato, resulta necesario señalar que el referido vicio se patentiza cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, tratándose de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 06035 y 00957 de fechas 27 de octubre de 2005 y 1º de julio de 2009, respectivamente)…”
De la jurisprudencia in comento, se concluye que el vicio de falso supuesto se materializa de dos formas, la primera se constituye en el falso supuesto de hecho que es aquel que ocurre cuando, al dictar un acto administrativo, la Administración se basa en hechos que ocurrieron de manera distinta a como fueron valorados por la misma Administración, por otro lado, el falso supuesto de derecho que es aquel que se produce cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso bajo análisis, o cuando se le da a ésta un sentido que no tiene, dejando claro que en caso de presentarse alguno de esos supuestos, acarrearían la nulidad del acto administrativo.
Así pues, llevando estas premisas al caso bajo estudio se observa que del oficio de notificación contentivo del acto administrativo, que corre inserto al folio veintinueve (29) del expediente administrativo que la Administración basó su decisión en lo establecido en el “…numeral 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), en concordancia con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, por lo que resulta pertinente destacar el contenido del supra artículo 3, el cual establece que: “Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado (…) comprendidos en las siguientes categorías: Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores Defensor del Trabajador y, demás personal con Rango Similar. Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico que desempeña cargos en la Superintendencia...”, y en tal sentido, luego de realizar una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el último cargo desempeñado por el querellante fue el de Examinador de Riesgo Tecnológico II, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, cargo del cual fue removido bajo la premisa de que era de libre nombramiento y remoción calificado como cargo de confianza, por lo cual mal podría el querellante denunciar en el acto de remoción el falso supuesto por error de hecho, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el vicio de falso supuesto por error de hecho aquí invocado. Así se decide.
En ese mismo orden de ideas, quien suscribe desestima la denuncia en el acto de remoción del falso supuesto por error de derecho, puesto que el conjunto de normas en que se fundamentó la Administración para la remoción del ciudadano FABIÁN GILBERTO HERRERA, resultan adecuadas desde el punto de vista constitucional y legal, y al haber subsumido los hechos en la norma pertinente, la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, no incurrió en el vicio delatado, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el vicio de falso supuesto por error de derecho aquí alegado. Así se decide.
En cuanto al pronunciamiento expreso solicitado por la parte querellante, en cuanto a la violación de los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observa este Órgano Jurisdiccional que, el Artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:
“Artículo 72. Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión.
Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la administración.
También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la ley”.
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Por tanto, si bien es cierto que la Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece la clasificación de cargos de sus funcionarios pero no exige que dicha clasificación deba ser publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que, a tenor de lo establecido en el Artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos que deben ser publicados en la Gaceta Oficial son los de carácter general, debiendo los actos administrativos de carácter particular ser publicados en Gaceta Oficial cuando así lo exija la Ley, por lo que, siendo la descripción de cargo/rol de los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras un acto de carácter particular que solo es vinculante para los funcionarios que prestan sus servicios en la misma, este Órgano Jurisdiccional debe rechazar el argumento expuesto por el querellante. Así se declara.
Por los motivos precedentemente expuestos, resulta forzoso para este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano FABIÁN GILBERTO HERRERA, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. Así se decide.
Finalmente, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con el pago de diferentes conceptos como son los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, dada la naturaleza de la decisión proferida, es preciso para quien decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano FABIÁN GILBERTO HERRERA, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en consecuencia, CONFORME A DERECHO Y FIRME, el Acto Administrativo de remoción del ciudadano FABIÁN GILBERTO HERRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 13.127.426, del cargo de Examinador de Riesgo Tecnológico II, adscrito a la Gerencia de Riesgo Tecnológico, contenido en el Acto Administrativo número SIB-DSB-ORH-38102, de fecha 09 de diciembre de 2015, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, conforme a los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Se NIEGA como consecuencia del particular anterior, las pretensiones de pago reclamadas por diferentes conceptos como son los salarios dejados de percibir, utilidades y remuneración especial de fin de año, de conformidad con la motiva del presente fallo.
TERCERO: Se EXHORTA a la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO a pagar oportunamente los conceptos relacionados con las prestaciones sociales que le correspondan al ciudadano FABIÁN GILBERTO HERRERA, en virtud de que el mismo constituye un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación efectiva de sus servicios a un patrono o empleador.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los 23 días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. GABRIELA PAREDES.
En esta misma fecha, siendo las tres y diez de la tarde (03:10 p.m.) y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES.
Exp. Nº007778.
AV/GP/nsr*
