REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 24 de enero de 2017
206º y 157º
PARTE QUERELLANTE: SUMI LIM MENDOZA JOA, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-13.945.820
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: los abogados DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.715 y 152.489, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
MOTIVO: QUERELLA CON MEDIDA CAUTELAR
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
EXPEDIENTE: Nº 007820
Mediante escrito presentado en fecha 19 de septiembre de 2016, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en condición de sede distribuidora, por los abogados DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.715 y 152.489, respectivamente, actuando en su condición de representantes judiciales de la ciudadana SUMI LIM MENDOZA JOA, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-13.945.820, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02770, de fecha 17 de junio de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 20 de septiembre de 2016, previo sorteo de Ley le correspondió conocer a este Juzgado del presente Recurso, quien en fecha 22 de septiembre del 2016, procedió a darle entrada.
Mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2016, este Juzgado admitió la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se requirió los fotostatos correspondientes para abrir el cuaderno separado a los fines de proveer sobre la solicitud cautelar planteada, y en fecha 6 de diciembre de 2016, compareció la representación de la parte querellante a los fines de consignar los fotostatos requeridos.
En fecha 07 de diciembre 2016, este Juzgado dando cumplimiento al auto dictado en el cuaderno principal, abrió pieza separada a los fines de proveer sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte querellante.
Ahora bien, a los fines legales pertinentes este Juzgado observa:
I
DE LA MEDIDA SOLICITADA
La parte querellante fundamentó su solicitud cautelar en los siguientes argumentos:
Indicó que con respecto al fumus boni iuris, “…le amparaba cabalmente la presunción del buen derecho con base en los siguientes argumentos (…), el acto recurrido [fue] dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que i)se basa en falso supuesto al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii)no tomó en consideración que [su] representado es un funcionario de carrera; iii)se dictó en evidente abuso y desviación de poder…”.
Respecto al periculum in mora, manifestó que “….tal requisito es perfectamente demostrable en el presente caso, en virtud que al haber sido removida y retirada de su cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas ni la de su hijo, siendo menor de edad…”.
Así mismo alegó que, “…no cabe duda del perjurio irreparable que se le está ocasionando a [su] representada y su menor hijo con la continuación de la ejecución del acto, razón por la cual respetuosamente [solicitaron] sea acordada la suspensión de efectos del acto impugnado, sea ordenado el pago cautelar de los salarios que sean devengados y su incorporación al seguro médico…”.
Por ultimo solicito que, en caso de que sea declarada improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, “…se acordada, como MEDIDA CAUTELAR, la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de [su] patrocinada y de [esa] forma garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, especialmente la de su menos hijo, (…) durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento…”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por la parte querellante con relación a la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre su procedencia, y al respecto observa:
Se precisa que el objeto de la presente solicitud cautelar, consiste en la suspensión de efectos del Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02770, de fecha 17 de junio de 2016, el cual le fue notificado en esa misma fecha, emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se removió de su cargo a la ciudadana SUMI LIM MENDOZA JOA.
Como punto previo, quien aquí decide señala que una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, es el derecho que posee todo justiciable a solicitar una protección cautelar amplia y efectiva al Órgano Jurisdiccional competente, no sólo con el propósito de evitar que un fallo definitivo favorable fuera de imposible ejecución para el accionante, sino también para proteger la situación jurídica o los intereses que pudieran verse amenazados o lesionados de modo irreparable por la actuación del presunto agraviante durante el desarrollo del proceso principal.
En este sentido, el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
Siguiendo el mismo orden de ideas, este Juzgado considera pertinente traer a colación lo estipulado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla lo siguiente:
“… Aartículo 104. “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva …”
Resaltado y Subrayado del Tribunal.
De las normas transcritas se desprende, el derecho que tienen la partes de solicitar en cualquier estado y grado de un procedimiento, las medidas cautelares que ellos consideren necesarias y procedentes para resguardar sus derechos e intereses, estableciendo al mismo tiempo la posibilidad de que las medidas cautelares puedan ser concedidas de oficio, ya que el Juez Contencioso Administrativo cuenta con los más amplios poderes cautelares para proteger tanto a los ciudadanos y a sus intereses, como a la Administración Pública; estableciendo que en ambos casos para poder otorgarse la protección cautelar, debe cumplirse de forma concurrente con ciertos requisitos para su procedencia, los cuales son: la apariencia del buen derecho, (fumus boni iuris) y el peligro en la mora (periculum in mora).
Para mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
“…Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad…”
Resaltado del Tribunal.
Siguiendo el mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en el expediente Nº AP42-R-2011-001248, del año 2012, en la cual estableció lo siguiente:
“…sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Vid. García de Enterría, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
De igual forma, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen así sea en contexto preliminar de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo…”
Resaltado del Tribunal
De las jurisprudencias in comento, se desprende que las Medidas Cautelares, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño, que una determinada situación pueda causar, las cuales para poder ser concedidas por el Órgano Jurisdiccional correspondiente, deben cumplir de forma obligatoria y concurrente con los requisitos que condicionan su procedencia, los cuales son: el fumus boni iuris y periculum in mora, siendo el primero de ellos, la presunción o verosimilitud del derecho constitucional infringido y el segundo requisito, se entiende como un elemento que se determina por la sola verificación del primer requisito, es decir, la circunstancia de que exista presunción grave de violación de algún derecho, el cual debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos e intereses del accionante.
Por otra parte, si bien es cierto la partes tienen el derecho de solicitar en cualquier grado y estado de la causa a los Órganos Jurisdiccionales correspondientes todas las medidas cautelares que considere pertinentes para salvaguardar sus derechos, no es menos cierto que para que las mismas puedan ser procedentes es necesario que con el cumplimiento veraz de la medida solicitada, no conlleve a causar algún daño para aquel que ostenta un buen derecho y así poder brindar una tutela jurisdiccional efectiva.
Llevando tales premisas al caso de autos, resulta evidente que la parte querellante solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02770, de fecha 17 de junio de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),en virtud de que “…el acto recurrido [fue] dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que i)se basa en falso supuesto al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii)no tomó en consideración que [su] representado es un funcionario de carrera; iii)se dictó en evidente abuso y desviación de poder…”.
En ese sentido, quien aquí decide para poder efectuar un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada pasó a realizar un análisis del cumplimiento de los requisitos para su procedencia, del cual se observó que la parte querellante sustentó su solicitud cautelar en los mismos vicios y términos usados para fundamentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y partiendo de esa premisa, este Juzgador señala que para verificar la procedencia de la medida cautelar bajo análisis, se tendría que entrar a examinar si efectivamente el acto recurrido se encuentra sujeto a vicios que afecten su nulidad, indagación que constituiría un pronunciamiento anticipado respecto de lo que es materia de fondo a ser dilucidada en el proceso, ya que, como se ha visto, es el motivo que sustenta la petición principal del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en el presente caso y, por ende, su estudio se encuentra ineludiblemente reservado a la sentencia definitiva.
Por tal motivo, y teniendo en consideración lo contemplado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referida a la tutela cautelar, el cual implica no sólo que el Juez otorgue o no medidas cautelares cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino que también vaya más allá de esa singularidad de concederlas o no, y tome en consideración los efectos que pueda producir su decisión sobre los derechos e intereses de terceros que se involucren directa o indirectamente con el juicio, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera que en el caso bajo estudio los fundamentos que sustentan la exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio, y como tal es necesario el desarrollo del proceso en su integridad y el análisis del material probatorio que puedan aportar las partes a lo largo del proceso, aunado a que la solicitud es ajena a la naturaleza preventiva de la tutela cautelar, para convertirse de forma anticipada en constitutiva del derecho que se reclama. Así se decide.
Por otra parte, este Juzgado manifiesta que para poder comprobar la existencia del cumplimiento del requisito de periculum in mora, no basta con indicar que la ejecución o inejecución de un acto causarán perjuicios, sino que también debe señalarse los hechos o circunstancias específicas que le causaran el daño concreto irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; y visto que en el caso de autos la parte querellante solo fundamentó que el periculum in mora se basaba en los “…perjuicios gravísimos…”, que se le podían ocasionar producto de la inejecución o ejecución tardía del fallo, este Juzgado considera que dichos argumentos no son suficientes para probar la posibilidad de que el fallo quede ilusorio y así se decide.
De acuerdo a los basamentos anteriormente expuestos, este Juzgado considera que en el presente caso no se cumplieron de forma concurrente con los requisitos establecidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, y en consecuencia la declara IMPROCEDENTE. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos planteada por los abogados DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.715 y 152.489, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana SUMI LIM MENDOZA JOA, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-13.945.820, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcional, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-02770, de fecha 17 de junio de 2016, emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Segundo: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de mantenimiento del seguro médico de la ciudadana SUMI LIM MENDOZA JOA, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-13.945.820.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES
En la misma fecha, siendo las tres y once minutos de la tarde (03:11 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES.
Exp.007820 /AV/GP/#PR
