REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL.
Caracas, 31 octubre de 2017
Años: 207º y 158°
En fecha 16 de mayo de 2017, el ciudadano CARLOS YAHEN ROJAS VAZQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.464.574, asistido por el abogado RICHARD JOSÉ SILVA MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.770, en su condición de Defensor Público Provisorio sexto (6to) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Decisión Nº 258-16, Expediente Disciplinario Nº D-000-422-15, dictado por los integrantes del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B) Dirección Nacional, suscrito por el ciudadano MGB. FRANKLIN HORACIO GARCIA DUQUE, en fecha 09 de diciembre de 2016, según Oficio Nº CPNB-DG-Nº 1579-16.
Previa distribución efectuada en fecha 10 de octubre de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 10 del mismo mes y año y quedó signada con el número 007930.
Por auto dictado en fecha 26 de julio de 2017, se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS YAHEN ROJAS VAZQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.464.574, asistido por el abogado RICHARD JOSÉ SILVA MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.770, en su condición de Defensor Público Provisorio sexto (6to) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Decisión Nº 258-16, Expediente Disciplinario Nº D-000-422-15, dictado por los integrantes del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B) Dirección Nacional, suscrito por el ciudadano MGB. FRANKLIN HORACIO GARCIA DUQUE, en fecha 09 de diciembre de 2016, según Oficio Nº CPNB-DG-Nº 1579-16.
DEL AMPARO CAUTELAR
En relación a la medida cautelar, alegó la parte querellante lo siguiente:
Citó el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Indicó que “en fecha 06 de abril de 2017, fue notificado del Acto Administrativo donde Resuelven la PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN contenido de la Comunicación CPNB-DG-Nº 1579-6, de fecha 09 de diciembre de 2016, (…)
Que para el momento de ser notificado de la Destitución [su] esposa se encontraba de estado de Gestación única con seis (6) semanas, como consta de exploración por Ultrasonido Estándar de fecha 02 de marzo de 2017, realizado por el Dr. RAFAEL FLORES G, en la Unidad Clínica de Ecodiagnostico, ubicado en Catia Caracas.
Señaló que ejerce Medida cautelar contra el acto administrativo contenido en la comunicación CPNB-DG-Nº 1579-6, de fecha 09 de diciembre de 2016, y que fue notificado el 06 de abril de 2017, a través del cual el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, se Destituye del cargo de Oficial que ejerciera en dicha Institución, a los fines de que fuera suspendidos sus efectos durante el Proceso, en virtud de la violación de Norma Constitucional al gozar [su] defendido de Fuero Paternal al momento de dictar el acto de destitución.
Trajo a colación lo establecido en el artículo 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras.
Finalmente, solicitó sea declarado Con Lugar la presente Medida Cautelar, por Violación de lo consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos artículo 17, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 16.3, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Artículo 10.1.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar solicitada, para lo cual observa:
Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:
“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
(Subrayado de este Tribunal).
En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la medida cautelar solicitada sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente prima facie resulte presumible que la pretensión procesal principal será decidida o resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, tales como: la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.
Dilucidados los anteriores aspectos, debe precisar este Tribunal que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte querellante, alegando que el Órgano recurrido –a su decir- el acto recurrido es violatorio directamente de su derecho al trabajo establecido en el artículo 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señalado lo anterior, resulta necesario para este Juzgado verificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptado naturalmente a las características propias de la institución de amparo en razón de la especialidad que implican los derechos constitucionales que busca proteger este tipo de acción. En efecto, aun pese a su especialidad debe analizarse, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior.
De manera, que a los fines de analizar la solicitud cautelar, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por la vía de hecho impugnada, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Por otra parte, este Tribunal observa que la parte querellante fundamentó su solicitud de medida cautelar en la presunta violación de los preceptos constitucionales, desarrollados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera pertinente quien aquí decide traer a colación el contenido de los mencionados artículos:
Artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
Asimismo, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.
En ese mismo orden de ideas, cabe señalar lo establecido en el artículo 3 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad:
“El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”.
(Subrayado y resaltado de este Juzgado)
En este orden de ideas, conviene precisar lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras en su artículo 335, al prever lo siguiente:
“La trabajadora en estado de gravidez gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en esta ley”.
(Subrayado y resaltado de este Juzgado)
Igualmente, es oportuno traer a colación, la interpretación con carácter vinculante que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, dio la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciéndose entre otras cosas lo siguiente:
“…la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación”.
(Subrayado de este Juzgado).
Para evidenciar lo antes dicho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia No.745, de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero maternal, en los siguientes términos:
“En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no”.
Del contenido de las disposiciones anteriormente transcritas, se infiere la protección de la familia como una institución de rango constitucional y normativo, en donde se garantiza el resguardo de los derechos de quienes ejercen su jefatura, en este caso por ejemplo, la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está protegida por la inamovilidad en virtud del fuero maternal, no importando si el cargo que ejerce es de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera, pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Ahora bien, visto y analizado lo anterior, pasa este Juzgado a revisar lo contenido en autos, y al respecto, se tiene que:
Al folio veintidós (22) del expediente judicial corre inserta Exploración por Ultrasonido Estandar, de fecha 22 de marzo de 2017, emanada de la Unidad Clínica de ECODIAGNOSTICO, realizado a Génesis Toledo.
Al veintitrés (23) del expediente judicial corre inserto Ecosonograma Obstetrico, de fecha 2 de mayo de 2017, emanada del Centro de Especialidades Medica Becerra, realizado a Génesis Toledo.
Al folio veinticuatro (24) de expediente judicial corre inserto, Acta de Matrimonio de fecha 26 de enero de 2017, entre el ciudadano ROJAS CARLOS YAHEN, titular de la cédula de identidad Nº 19.464.574, y la Ciudadana GENESIS DE LOS ANGELES TOLEDO, titular de la cédula de identidad Nº 24.537.557, expedida por Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia San José Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital
Lo cual comporta plena prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que de un simple análisis lógico del contenido de dicho documento se infiere que para el momento de dictarse el acto administrativo hoy impugnado (esto es el 09 de diciembre de 2016, y notificado el 05 de abril de 2017), el querellante se encontraba protegido por el fuero paternal, es decir, se encontraba amparado bajo el beneficio de este fuero por lo que no podía ser destituido del cargo que venía desempeñando en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
En consecuencia, entiende este Órgano Jurisdiccional que administrativo contenido en la Decisión Nº 258-16, Expediente Disciplinario Nº D-000-422-15, dictado por los integrantes del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B) Dirección Nacional, suscrito por el ciudadano MGB. FRANKLIN HORACIO GARCIA DUQUE, en fecha 09 de diciembre de 2016, según Oficio Nº CPNB-DG-Nº 1579-16, y notificado el 05 de abril de 2017, mediante el cual fue destituido el hoy querellante, menoscaba normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras y artículo 3 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad), por lo que este Órgano Jurisdiccional declarar procedente la medida cautelar, aunado al hecho de que tal solicitud comporta cada uno de los requisitos de procedibilidad (fumus boni juris, periculum in mora y periculum in damni) necesarios para el otorgamiento de tal solicitud cautelar, y siendo evidente que el caso en estudio, si existe una verdadera violación o menoscabo al precepto constitucional encaminado a la Institución de la protección familiar (fuero paternal), este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara PROCEDENTE la Medida cautelar planteada por el ciudadano CARLOS YAHEN ROJAS VAZQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.464.574, asistido por el abogado RICHARD JOSÉ SILVA MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.770, en su condición de Defensor Público Provisorio sexto (6to) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Decisión Nº 258-16, Expediente Disciplinario Nº D-000-422-15, dictado por los integrantes del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B) Dirección Nacional, suscrito por el ciudadano MGB. FRANKLIN HORACIO GARCIA DUQUE, en fecha 09 de diciembre de 2016, según Oficio Nº CPNB-DG-Nº 1579-16, en consecuencia se ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), restablecer la situación jurídica infringida, y se le restituya y permanezca en su cargo recibiendo su sueldo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o cese el fuero paternal. Así se decide.
Considera este Jurisdicente oportuno señalar, que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el iter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio sostenido prima facie, que condujo a la presunción de ilegalidad o inconstitucionalidad de que podría adolecer el acto administrativo, por lo cual se declaró procedente la medida cautelar.
De igual forma, es preciso señalar que la tutela cautelar es pilar fundamental de la tutela judicial efectiva, y negar la primera conllevaría a la mayoría de los casos a no proveer esta última, consagrada por demás en los artículos 2, 26, 49 y 257 del Texto Constitucional, quedando claro el otorgamiento del amparo cautelar en el presente caso, resulta imperioso señalar que la presente medida de amparo cautelar es de obligatorio cumplimiento por todas las autoridades de la República so pena de incurrir en desobediencia, conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales debiendo ser acatado incluso y particularmente por las partes. Se advierte que de suspenderse el procedimiento por causa imputable a la parte querellante, será revocada la medida otorgada.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la Medida cautelar planteada por el ciudadano CARLOS YAHEN ROJAS VAZQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.464.574, asistido por el abogado RICHARD JOSÉ SILVA MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 88.770, en su condición de Defensor Público Provisorio sexto (6to) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Decisión Nº 258-16, Expediente Disciplinario Nº D-000-422-15, dictado por los integrantes del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B) Dirección Nacional, suscrito por el ciudadano MGB. FRANKLIN HORACIO GARCIA DUQUE, en fecha 09 de diciembre de 2016, según Oficio Nº CPNB-DG-Nº 1579-16, en consecuencia se ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), restablecer la situación jurídica infringida, y se le restituya y permanezca en su cargo recibiendo su sueldo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o cese el fuero paternal.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, treinta y uno (31) del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
Dr. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ. LA SECRETARIA,
Abg. GABRIELA PAREDES.
En esta misma fecha, siendo las tres y veintitrés de la tarde (3:23 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Abg. GABRIELA PAREDES.
Exp. No. 007895
