REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017).
Años: 207º y 158º
PARTE RECURRENTE: Ciudadano ANDRYS JESÚS JIMÉNEZ SUBERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.591.867.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Ciudadanos HUMBERTO DECARLI y MOIRA CACHUTT, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.928 y 50.919, en su orden.
PARTE RECURRIDA: MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
EXPEDIENTE Nº: 007896.
En virtud de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de febrero de 2017, mediante la cual se declaró incompetente para conocer del presente asunto, interpuesto por el Profesional del Derecho HUMBERTO DECARLI, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 9.928, actuando en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano ANDRYS JESÚS JIMÉNEZ SUBERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.591.867, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº MPPD-DD 6338, de fecha 1º de septiembre de 2010, dictado por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, el cual previo sorteo de ley, le fue asignado a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Ahora bien, en el referido acto administrativo le fue notificado al hoy recurrente la improcedencia del recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo contenido en la Orden General Nº 052 de fecha 03 de agosto de 2008, donde se pasó a retiro en virtud de la medida disciplinaria del componente Guardia Nacional Bolivariana.
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
La representación de la parte recurrente alegó que [su] representado se encontraba como Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana, prestando servicio como guardia en el Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas el día 02 de agosto de 2008, en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas.
Que había prestado servicios la noche anterior en Seguridad Ciudadana y en el Tercer Turno de Rondín por el Comando del Destacamento.
Que a las 17 horas había recibido del Sargento Oscar Araujo Castellanos una arepa con queso sin bebida y le informó a su poderdante que no había mas comida porque todo el trasporte estaba destinado al servicio de Seguridad Ciudadana.
Que ese día su representado estaba angustiado y fatigado por la ausencia de comida dada la secuencia de servicio el día anterior y de ese mismo.
Que procedió a las 21 horas, previo resguardo de su arma reglamentaria en un sitio seguro, a tomar un taxi para conseguir un lugar donde comer porque no conocía bien la ciudad y el conductor lo llevó hasta un estadio poliderpotivo ubicado a tres cuadras del lugar de partida donde pudo disfrutar de una hamburguesa, cuando recibió la visita del mencionado sargento Araujo Castellano quien le indicó que debía regresar al lugar en el cual realizaba la guardia, lo cual hizo de inmediato a las 21 horas y 45 minutos.
Que continuó su guardia hasta el día siguiente cuando fue relevado sin novedad alguna.
Que al día siguiente, el 03 de agosto de 2008, fue abierto un expediente administrativo con la finalidad de aplicarle sanciones disciplinarias.
Que el Consejo Disciplinario abrió la averiguación respectiva, efectuó algunas entrevistas, se reunió y deliberó llegando a concluir en el pase a la situación de retiro de su representado por baja de carácter de expulsión por medida disciplinaria.
Que el 24 de septiembre de 2008, el Consejo en referencia llegó a esa conclusión presuntamente basado en los numerales 12 y 14 del artículo 117 del Reglamento Disciplinario Nº 6, los cuales se refieren a “dejar de cumplir una orden por negligencia” y “No desempeñar o abandonar el servicio o la función para la cual haya sido nombrado, siempre que no llegue a constituir delito”; respectivamente, y los numerales 3 y 6 del artículo 116 del mismo reglamento, referidos a “No tomar providencia ante cualquier novedad que altere el buen servicio” y “Poner mala intención o desatender cualquier trabajo, acto de servicio de servicio de la institución”.
Que el pase de retiro fue acordado el 27 de febrero de 2009, y le fue notificado el 25 de julio de 2009, mediante Oficio No. 10.282.
Que su poderdante ejerció un Recurso de Reconsideración ante el Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 17 de junio de 2009, el cual fue declarado improcedente el 23 de julio de 2009, según opinión jurídica No. CG-CJ-DAJ-0159 del 25 de junio de 2009, emanada de la Consultoría Jurídica del componente militar y notificado a través de Oficio 14083 del 13 de julio de ese mismo año.
Que su patrocinado intentó Recurso Jerárquico ante el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, en fecha 07 de agosto de 2009, declarado improcedente en fecha 1º de septiembre de 2010, por decisión Nº MPPD-DD-6338 de fecha primero de septiembre de 2010, emanada del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, el General CARLOS JOSÉ MATA FIGUEROA, mediante el cual se desestimó el propuesto.
Que ejerce la presente acción de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia, con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Citó la sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Marvin Enrique Sierra).
Que el acto recurrido violenta la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución Nacional; asimismo, viola el artículo 49 y 57 eiusdem.
Finalmente, solicitó que se le restablezca a su representado la situación jurídica infringida, y en consecuencia, se suspenda los efectos del acto administrativo mediante el presente recurso, por cuanto están cumplidos los extremos del fumus bonis iuris y el periculum in mora, como elementos para conformar la presente solicitud.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que la presente acción ha sido interpuesta simultáneamente con un amparo de tipo cautelar, resulta indispensable traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1050 del 3 de agosto de 2011, caso: Luís Germán Marcano, en la cual definió el procedimiento para tramitar casos como el de autos, destacando que:
“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado (…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación”.
Conforme al anterior criterio, se colige que el procedimiento legalmente establecido para la tramitación de acciones interpuestas conjuntamente con solicitudes de amparo cautelar se muestra incompatible con la naturaleza expedita que rodea a la tutela de derecho constitucionales.
Dilucidados los anteriores aspectos, debe precisar este Tribunal que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia del amparo cautelar solicitado por violentar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución Nacional; y los artículo 49 y 57 eiusdem.
De este modo, tal como lo estableció este Órgano Jurisdiccional en la decisión Nº 2012-0122 de fecha 7 de febrero de 2012, caso: Universidad Simón Bolívar (Rector: Enrique Aurelio Planchart Rotundo) contra la Dirección General de Vigilancia y Control Ambiental del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente, se hace menester destacar que la acción de amparo constitucional es un mecanismo judicial expedito para el restablecimiento de una situación que se considera lesiva y contraria a los derechos fundamentales contemplados en nuestra Carta Magna, teniendo la misma por objeto impedir que una situación jurídica de este tipo se torne irreparable.
Dentro de este ámbito, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece el amparo conjunto, el cual debe ser intentado contra los actos administrativos de efectos particulares a fin de conseguir la suspensión temporal de sus efectos, ello como garantía ante una presunta lesión de derechos constitucionales, sin embargo, es necesario aclarar que las medidas derivadas de un amparo cautelar serán siempre de carácter provisional, y por ende, esencialmente revocables.
En virtud de lo expuesto, se entiende que cuando se ejerce el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con un amparo constitucional de carácter cautelar, lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa; y en tal sentido, es necesario corroborar la existencia de una eventual lesión de algunos de los derechos y/o garantías de rango constitucional, para que así el Juez pueda proceder al restablecimiento de la situación original mediante cualquier previsión que considere acertada en aras de evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose; (Ver sentencias números 00182, 04904, 06226 y 02334 de fechas 11 de febrero de 2003, 13 de julio de 2005, 16 de noviembre de 2005 y 25 de octubre de 2006, de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia), ya que cualquier otro estudio que amerite el examen de normas de rango legal constituye materia del fondo que deberá resolverse cuando se decida el mérito de la causa.
Señalado lo anterior, resulta necesario para este Juzgado verificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptado naturalmente a las características propias de la institución de amparo en razón de la especialidad que implican los derechos constitucionales que busca proteger este tipo de acción. En efecto, aun pese a su especialidad debe analizarse, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior.
De manera, que a los fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por la vía de hecho impugnada, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales denunciados. Al efecto se observa que la parte actora aportó, como medios de prueba:
● Instrumento poder otorgado por el ciudadano ANDRYS JESUS JIMENEZ SUBERO, ampliamente identificado, a favor de los Profesionales del Derecho HUMBERTO DECARLI y MOIRA CACHUTT, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.928 y 50.919, en su orden, debidamente protocolizado ante la Notaría Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 22 de marzo de 2011, marcado con la letra “A”.
● Oficio Nº MPPD-DD-6338, de fecha 1º de septiembre de 2010, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, dirigido al ciudadano ANDRYS JESÚS JIMÉNEZ SUBERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.591.867, marcado con la letra “B”.
● Oficio No. GN 10086, de fecha 27 de febrero de 2009, emanado del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, marcado con la letra “C”.
En tal sentido, es menester señalar que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.
En lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal aplica al caso de marras el criterio reiterado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, que señala “…que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Así, para la procedencia de las medidas cautelares el accionante tiene la carga de alegar de forma concurrente tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, pero además de ello deberá probarlos, de manera que el Juez pueda convencerse de su existencia y, sólo así, acordar lo requerido con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y proteger los derechos posiblemente vulnerados.
En ese mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 34, de fecha 8 de marzo de 2006, expresó que: “…las medidas cautelares son instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz (Véase entre otras, sentencia Nº 15 de fecha 7 de febrero de 2001. Caso William Dávila Barrios y Timoteo Zambrano Vs. Consejo Nacional Electoral y Nº 148 del 3 de septiembre de 2003, Caso Miguel Silva Vs. Comisión Electoral de la Universidad del Zulia); garantía que, cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la sentencia definitiva todo ello con el fin de preservar que puedan ser protegidos por el fallo definitivo los derechos sobre los que se solicita la tutela judicial o para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo”.
Ahora bien, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, así como los medios de prueba aportados, se observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE el AMPARO CAUTELAR, interpuesto por el Profesional del Derecho HUMBERTO DECARLI, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 9.928, actuando en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano ANDRYS JESÚS JIMÉNEZ SUBERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.591.867, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº MPPD-DD 6338, de fecha 1º de septiembre de 2010, dictado por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. En Caracas a los treinta y uno (31) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017), Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. GABRIELA PAREDES.
En esta misma fecha, siendo las dos y veinte de la tarde (02:20 p.m.) y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES.
Exp. Nº 007896. AV/GP/Abraham*n.
