REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL.
Caracas, 30 de octubre de 2017
Años: 207º y 158°
En fecha 08 de agosto de 2017, el ciudadano EDUARDO JOSÉ MANTILLA RUEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.676.849, debidamente asistido por el abogado EDGAR RIVERO ZAFRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogados bajo el Nº 255.488, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta.
Previa distribución efectuada en fecha 19 de septiembre de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 19 del mismo mes y año y quedó signada con el número 007924.
Ahora bien, en este estado corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual hace en los siguientes términos.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
La parte querellante, alegó que “en fecha 25 de agosto de 2016, cumpliendo Reposo Médico suscrito por el Dr. Roberto Morales Pereira-Traumatologo y Ortopedista CI 17.300572 M.P.P.S 74.431, adscrito al Hospital Dr. Domingo Luciani, a las 8:30 a.m., se traslado desde [su] representado residencia ubicada en Cúa Estado Miranda hacia las Mercedes Municipio Baruta Distrito Capital, con el fin de asistir a Terapia de Rehabilitación del Hombro desde las 11:00 a.m., hasta las 12:30 p.m., motivado a que dos (02) semanas antes había sido arrollado por un vehículo automotor, posteriormente de salir de dicha terapia, a las 1:45 p.m., aproximadamente, recibí mensaje de texto a [su] celular personal de un compañero de trabajo de nombre Kevin José Mejías Díaz, preguntándome donde se encontraba y me solicita que se vean en la Urb. Prado del Este Calle Rio Caura, frente al Edificio Parque Humboldt, al lado del centro Comercial Concreta, Municipio Baruta, Estado Miranda, trasladándose hasta el lugar, y una vez en el sitio, me encontré con el, y este me indico que por favor lo acompañe a cobrar un dinero, ya que había vendido unos dólares, a lo cual indique que sí, y me indico que dentro del Centro Comercial se encontraba el ciudadano que el le había vendido los dólares y se los iba a pagar, sin embargo, note que mi compañero tomo una aptitud extraña, es decir, de excesivo nerviosismo, por lo cual le pregunte, cual era la causa de [su] nerviosismo, contestándome el mismo que no sucedía nada, momentos más tardes, desconociendo la causa, fui aprehendido por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscrito a CONAS-GAES, y [su] compañero resulto muerto al recibir un impacto por arma de fuego en la cabeza, de parte de dicha comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, estando nosotros desarmados, es decir, ninguno portaba arma de fuego para el momento. Situación que fue publicada Vía Web, en la Red de Comunicación La voz. Posteriormente fui presentado ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”.
Adujó que, “el Acto administrativo de Destitución Nº 043-17 de fecha 25 de abril de 2017, en donde se exponen varios supuestos de Hecho que evidentemente solo favorecen el relato de la administración, pero sin la objetividad necesaria que debió aplicar el sustanciador al momento de determinar la responsabilidad administrativa del funcionario: EDUARD JOSÉ MANTILLA RUEDA, titular de la cédula de identidad número V-20.676.849”.
Expresó que, “la administración señala a que los hechos señalados en el acto administrativo 043-17, se sustentan solo haciendo mención a la transcripción del contenido del artículo 99 numeral 2° 11° y 13° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por presuntamente haber incurrido en una conducta inapropiada por presuntamente intentado Extorsionar a un ciudadano, lo cual no se ha demostrado...”
Indicó que, “el sustanciador NUNCA LOGRO evidenciar lo alegado en [su] contra, por el contrario, mediante la lectura del expediente disciplinario, se aprecia la insuficiencia probatoria y pese a estas circunstancias declaró procedente la administración la DESTITUCIÓN DE CARGO, a [su] asistido.
Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que los hechos atribuidos nunca fueron acreditados en contra de [su] persona.
Citó el contenido del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8 y 9 ordinal 2° de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Expuso, que “la administración se excede al DESTITUIR del cargo que ostentaba sin que existan elementos que evidencien la culpabilidad y en razón de eso hoy es INOCENTE, tal y como lo establece nuestro sistema garantista”.
Alegó que, “el acto administrativo por medio del cual se le destituye debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, por contener, el vicio de Inconstitucionalidad, Incongruencia Negativa en el Acto Administrativo Sancionatorio. Que de la Denuncia del ciudadano (ROMERO L) se sustenta el acto administrativo, se contradice con respecto a la declaración del expediente. Que de la entrevista del ciudadano (KEINER R) se sustenta el acto administrativo, se contradice con respecto a la declaración del expediente. Que los sustanciadores obviaron a favor de la administración el escrito emitido por la defensa, donde se demostraba la prejudicialidad en relación a la conclusión del acto actuando de forma arbitraria, y desconociendo las leyes, y siempre pasando un acto administrativo por los mismos hechos, por encima de una situación penal que no se ha decidido…”.
Indicó que, “en el acto de formulación de cargos la Administración incurrió en el VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, ya que todos los hechos que motivaron en el acto administrativo de destitución, se basó solo en Acta Policial Nº 164-16 de fecha 26 de agosto de 2016, suscrita por el Tcnel. (GNB) Aria Torres Rafael del comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro (CONAS) de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Caracas y Acta de Denuncia Nº CONAS-GAES Nº 43-DC-SIP de fecha 16 de agosto de 2016, quienes hace mención a un hecho totalmente falso ya que la Administración cuando fundamenta el Acto Administrativo no indica responsabilidad disciplinaria directa o indirecta, solo se limita a señalar los artículos en los cuales presuntamente se subsumen los hechos narrados, CUESTIÓN QUE NO PUDO PROBARSE FECHACIENTEMENTE (…), Por lo que solicitó sea declarada LA NULIDAD del Acto Administrativo de Destitución Nº 043-17, y solicitó el pago de los salarios caídos como indemnización por la actuación ilegal de la Administración Pública.
Alegó “la violación del Principio de Presunción de Inocencia y en general la falta de suficiente material probatorio para concluir la responsabilidad de [su] representado en la causales 02°, 11° y 13 del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y es que la administración, en el acto administrativo destitutorio, se me (sic) señala como uno de los implicados en los presuntos hechos. Sin embargo, no se tomó en cuenta el alegato de la aplicación de principios de proporcionalidad y racionalidad en la sanción de destitución impuesta…” Asimismo, alegó el vicio de desviación de poder.
Solicitó medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En razón de dicha normativa solicitó se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo por el cual se le destituye como medida cautelar y preventiva mientras dure el juicio de nulidad.
En tal sentido, posterior a todo lo anteriormente explanado, ejerzo AMPARO CAUTELAR contra el Acto Administrativo Nº 043-17 de fecha 25 de abril de 2017, dictada por el Concejo Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se le destituye del Cargo de Oficial que ejerciera en dicha Institución, a los fines de que sean suspendidos sus efectos durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar [su] defendido de fuero paternal al momento de dictarse el írrito acto de remoción.
Citó el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988.
Indicó que dicha disposición legal, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, el cual tiene como finalidad la protección de los referidos derechos constitucionales ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en este caso la remoción de la querellante.
Mencionó la sentencia de la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé.
Refirió que “el fumus bonis iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrada en los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de dictarse el írrito e ilegal acto de remoción por parte del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, [su] representado se encontraba bajo fuero paternal y por lo tanto, amparado bajo la protección constitucional y legal que establece nuestro Ordenamiento Jurídico.
Señaló en cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o [su] limitación fuera de los parámetros en el texto fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine [su] ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva, por lo que solicitó de declare procedente la acción de amparo constitucional a los fines de que sean suspendidos los efectos de la Decisión Nº 043-17 de fecha y año ya mencionado.
Finalmente, solicitó en nombre de [su] defendido sea DECLARADO CON LUGAR el presente Amparo Cautelar, por violación de lo consagrado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en la convención Americana de Derechos Humanos artículo 17, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16.3), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10.1)…”
En razón de lo anterior, “se ordene la reincorporación de [su] defendido al cargo que desempeñaba para el momento de [su] representado írrita remoción o en otro similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde [su] representado ilegal egreso hasta [su] representado efectiva reincorporación, y todos los beneficios socio-económicos que de haber estado activo hubiera disfrutado”.
II
DEL AMPARO CAUTELAR
Visto que la presente acción ha sido interpuesta simultáneamente con un amparo de tipo cautelar, resulta indispensable traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1050 del 3 de agosto de 2011, caso: Luís Germán Marcano, en la cual definió el procedimiento para tramitar casos como el de autos, destacando que:
“(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado (…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación”.
Conforme al anterior criterio, se colige que el procedimiento legalmente establecido para la tramitación de acciones interpuestas conjuntamente con solicitudes de amparo cautelar se muestra incompatible con la naturaleza expedita que rodea a la tutela de derecho constitucionales.
Dilucidados los anteriores aspectos, debe precisar este Tribunal que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia del amparo cautelar solicitado por la parte querellante, alegando que el Órgano recurrido –a su decir- el acto recurrido es violatorio directamente de su derecho al trabajo establecido en el artículo 87 de la Constitución Nacional, lo cual representa una violación directa, grosera y flagrante de un derecho humano que puede y debe ser tutelado.
De este modo, tal como lo estableció este Órgano Jurisdiccional en la decisión Nº 2012-0122 de fecha 7 de febrero de 2012, caso: Universidad Simón Bolívar (Rector: Enrique Aurelio Planchart Rotundo) contra la Dirección General de Vigilancia y Control Ambiental del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente, se hace menester destacar que la acción de amparo constitucional es un mecanismo judicial expedito para el restablecimiento de una situación que se considera lesiva y contraria a los derechos fundamentales contemplados en nuestra Carta Magna, teniendo la misma por objeto impedir que una situación jurídica de este tipo se torne irreparable.
Dentro de este ámbito, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece el amparo conjunto, el cual debe ser intentado contra los actos administrativos de efectos particulares a fin de conseguir la suspensión temporal de sus efectos, ello como garantía ante una presunta lesión de derechos constitucionales, sin embargo, es necesario aclarar que las medidas derivadas de un amparo cautelar serán siempre de carácter provisional, y por ende, esencialmente revocables.
En virtud de lo expuesto, se entiende que cuando se ejerce el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con un amparo constitucional de carácter cautelar, lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa; y en tal sentido, es necesario corroborar la existencia de una eventual lesión de algunos de los derechos y/o garantías de rango constitucional, para que así el Juez pueda proceder al restablecimiento de la situación original mediante cualquier previsión que considere acertada en aras de evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose; (Ver sentencias números 00182, 04904, 06226 y 02334 de fechas 11 de febrero de 2003, 13 de julio de 2005, 16 de noviembre de 2005 y 25 de octubre de 2006, de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia), ya que cualquier otro estudio que amerite el examen de normas de rango legal constituye materia del fondo que deberá resolverse cuando se decida el mérito de la causa.
Señalado lo anterior, resulta necesario para este Juzgado verificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptado naturalmente a las características propias de la institución de amparo en razón de la especialidad que implican los derechos constitucionales que busca proteger este tipo de acción. En efecto, aun pese a su especialidad debe analizarse, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior.
De manera, que a los fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por la vía de hecho impugnada, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales denunciados. Al efecto se observa que la parte actora aportó, como medios de prueba:
• Decisión Nº 043-17 de fecha 25 de abril de 2017, dictada por el Concejo Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas.
• Oficio Nº CDPAMC-Nº 253, 17 de fecha 25 de abril de 2017, emanada por el Concejo Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas.
En tal sentido, es menester señalar que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales. Así se decide.
En lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal aplica al caso de marras el criterio reiterado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, que señala “…que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Así, para la procedencia de las medidas cautelares el accionante tiene la carga de alegar de forma concurrente tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, pero además de ello deberá probarlos, de manera que el Juez pueda convencerse de su existencia y, sólo así, acordar lo requerido con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y proteger los derechos posiblemente vulnerados.
En ese mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 34, de fecha 8 de marzo de 2006, expresó que:
“…las medidas cautelares son instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz (Véase entre otras, sentencia Nº 15 de fecha 7 de febrero de 2001. Caso William Dávila Barrios y Timoteo Zambrano Vs. Consejo Nacional Electoral y Nº 148 del 3 de septiembre de 2003, Caso Miguel Silva Vs. Comisión Electoral de la Universidad del Zulia); garantía que, cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la sentencia definitiva todo ello con el fin de preservar que puedan ser protegidos por el fallo definitivo los derechos sobre los que se solicita la tutela judicial o para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo”.
Ahora bien, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, así como los medios de prueba aportados, se observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente de conformidad con lo consagrado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos artículo 17, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 16.3, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo, y sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, es decir, la parte querellante no aporto suficientemente los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano EDUARDO JOSÉ MANTILLA RUEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.676.849, debidamente asistido por el abogado EDGAR RIVERO ZAFRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogados bajo el Nº 255.488.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, (30) del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
Dr. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ. LA SECRETARIA,
Abg. GABRIELA PAREDES.
En esta misma fecha, siendo las dos y veintidós de la tarde (2:22 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Abg. GABRIELA PAREDES.
Exp.-007924
