REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL.
Caracas, 25 de abril de 2018
208° y 159°
En fecha 13 de abril de 2018, el abogado LUIS BETANCOURT ZURITA, titular de la cedula de identidad Nº V-8.922.901, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.647, actuando como Apoderado Judicial del ciudadano: FRANKLIN MANUEL MORALES ALVAREZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-8.254.907, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Amparo Cautelar contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C).
Previa distribución efectuada en fecha 17 de abril de 2018, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Estadal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, siendo recibida en fecha 17 de abril de 2018, y quedó signada con el número 007972.
Ahora bien, en este estado corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual hace en los siguientes términos.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Alegó la representación judicial de la parte querellante que “[su] Poderdante ingresó en fecha 1º de julio de 1991, al entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial (CTPJ) con la Jerarquía de Detective, desempeñándose por espacio de veintiséis (26) años en las diferentes dependencias donde fue asignado y ascendiendo finalmente, por mérito, comportamiento y estudios a la Jerarquía de Comisario General; se le consideró su trayectoria y desempeño en los diferentes cargos y tareas a lo largo de su servicio dentro de ese Cuerpo…”.
Señaló que, “…en fecha 15 de enero de 2018, “[su] poderdante fue abruptamente separado de la función policial que venía desempeñando, mediante una decisión similar a la de otros compañeros mediante acto Administrativo emanado de la Coordinación de Recursos Humanos, signado con el Numero 9700-104-751 (Que consigno en Copia Fotostática), quebrantándose en lo referente al Derecho al Trabajo y el deber de Trabajar...”
Citó el artículo 87, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó que, “…“[su] Poderdante al ingresar al Cuerpo Técnico de Policía Judicial ([CTPJ]), actualmente Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), se le formó en el Instituto Universitario de Policía Cien[tí]fica (IUPOLC), con el criterio de prestar sus servicios al estado Venezolano bajo una óptica laboral como Derecho y al mismo tiempo como deber por la seguridad y la confianza hacia la ciudadanía hasta que cumpliera una antigüedad de [t]reinta (30) años de servicio y de forma sorpresiva, cuando todavía le queda un tiempo útil por edad y antigüedad es Jubilado de Oficio, causando un impacto psicológico y viéndose seriamente afectado en su entorno personal, familiar y social, es por ello que solicitamos ante los Órganos de Justicia del país lo fundamentado a que el Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del estado y sin que se le afecte sus condiciones materiales, morales e intelectuales y se cumplan los principios, los cuales son obligación del estado…”
Citó el artículo 89, 91 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 1 del artículo 93.3, 92 y 93.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 91 numeral 3, 131, y 1 numeral 3, 2, numeral 4, 3 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación.
Alegó el falso supuesto de hecho y de derecho del acto administrativo impugnado de acuerdo a la jurisprudencia patria de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 141 del 2 de febrero de 2011.
Indicó que el juicio de esta representación judicial el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho en virtud de que [su] representado fue jubilado de oficio sin tener los Treinta (30) años Reglamentario, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, violentado la Constitución Nacional Bolivariana en lo referente al derecho laboral.
Señaló que, con el referido acto jubilatorio se violó de manera flagrante y desacertada el artículo 12 del Reglamento ante mencionado, por cuanto en el mismo se establece que el funcionario que haya cumplido veinte (20) años podrá solicitar la jubilación y aquellos que cumplan treinta (30) años serán retirados y jubilados de Oficio por parte de la administración…”.
Adujo que, “…denuncio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), al sostener que tiene la facultad de jubilar en forma obligatoria a todo funcionario cualquiera sea el tiempo, constituye una interpretación errada y asistemática de la normativa, esa jubilación de oficio anticipada debe ser considerada ineficaz, de manera tal que solicito que dicha jubilación se tenga como viciada de nulidad por no llenar los extremos legales pertinentes…”
Citó los artículos 7 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial en concordancia con el artículo 3 parágrafo segundo de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.
Invocó que, “el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en su artículo 12, prevé dos modalidades para hacer efectivo el derecho a la jubilación de los funcionarios adscrito a dicho cuerpo de seguridad, el primero de ellos deviene de cuando el funcionario haya cumplido veinte (20) años de servicios, el cual tendrá el derecho solicitarlo, siendo un acto potestativo del funcionario, y el segundo es cuando el funcionario haya cumplido treinta (30) años de servicios, supuesto en el cual su pase a retiro se efectuar de manera inmediata y de Oficio, sin que medie solicitud del funcionario; por lo que se refiere de manera taxativa a que el lapso entre veinte (20) años y veintinueve (29) años, procede la jubilación a solicitud del trabajador interesado y no de oficio…”
Manifestó que, “…[el] poderdante NO HA SOLICITADO LA JUBILACIÓN sino que por el contrario tiene el espíritu y la voluntad de seguir como servidor público hasta el límite máximo de cumplimiento de su carrera policial, con todos los efectos jurídicos y patrimoniales a ello involucrado, no ha alcanzado la edad límite de 55 años, por lo cual no se subsume al supuesto que se contrae…”
Acotó que, “…a juicio de quien acá diserta, la jubilación de oficio otorgada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), se apartó abiertamente de algunas jurisprudencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”
Citó los artículos 21, 49 y 145 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10, literal “A” del Reglamento de Pensiones y Jubilaciones del Personal del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, y el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, alegó que se violenta el derecho al salario, que es un derecho humano fundamental, el derecho al salario, que es un derecho humano fundamental, el cual goza de protección de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras…”
Citó el artículo 7 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en concordancia con el artículo 3 parágrafo segundo de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, así como el artículo 87 de la Constitución Nacional, igualmente el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Carta Magna…”
Indicó que, de conformidad con lo establecido en los artículo 92 y 93.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 131 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación y del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, solicitó en nombre de [su] poderdante la nulidad del acto administrativo signado con el número 9700-104-751 de fecha 15 de enero de 2018, siendo notificado en esa misma fecha, suscrito por el Coordinador Nacional de Recursos Humanos Comisario General Lcdo. DERWIN AMARO DUMONT PUERTA, a través del cual se jubiló de manera ilegal e inconstitucional”.
Señaló los artículos 87 y siguientes de la Constitución Nacional Bolivariana.
Asimismo, solicitó la nulidad de la decisión jubilatoria aplicada a su representado por cuanto atenta contra el principio de presunción de inocencia previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela; ya que al jubilársele al no haber ninguna razón y fundamentación, teniendo cuatro (4) años útiles de servicio activo, se asemeja a una sanción y de ser así debe ir precedida de una actividad probatoria, lo cual impide a la Administración Pública imponer sanciones a los administrados sin la existencia de pruebas suficientes.
Igualmente, alegó que a su representado se le violentó el referido procedimiento pues, en primer lugar en la decisión administrativa que decidió la jubilación de oficio del servicio de su Poderdante del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), no se valoró en su debida dimensión, porque se le jubiló sin considerar que se le podía afectar en lo psicológico, en lo económico o patrimonial al dismuírsele los ingresos, por no pagarle algunas primas y cesta ticket, entre otros y además posee vigor, fuerza, juventud, deseos de trabajar por el país al servicio del estado y le quedan dos (2) años con base Constitucional, Legal y Reglamentaria.
Destacó que, a su representado con la ilegal e inconstitucional jubilación antes de tiempo Reglamentario, se le violentó igualmente su derecho a la jubilación en tiempo real, que priva sobre el retiro y hasta sobre las sanciones disciplinarias que puedan recaer sobre un funcionario tal y como fue establecido por la Jurisprudencia patria en sentencia número 1518 del 20 de julio de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Del amparo cautelar
Del amparo cautelar solicitado en el ámbito de la Administración Pública, se desprende también del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales (LOA), el cual por una parte, regula la acción de amparo autónoma contra “todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones tu omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional…”
Señaló que, de considerarse que el acto viola derechos o garantías constitucionales puede el particular “interponer de manera directa el recurso contencioso administrativo antes señalado, conjuntamente con amparo cautelar…”
Mencionó el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Destacó que, ese sistema se encuentra igualmente reforzado por el contenido del artículo 253 de la Constitución, de acuerdo al cual a los operadores judiciales les concierne ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado. De manera que, “ante una evidente lesión a un derecho constitucional (aun sin necesidad de solicitud expresa) los jueces podrán hacer uso del poder cautelar general que dimana del precepto in commento…”
Mencionó que, de ese modo, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia contenciosos administrativa supone la existencia de un verdadero sistema de defensa subjetivo-por contraposición al sistema objetivo de revisión de legalidad del acto- y por tanto los Tribunales que la integran son competentes para proteger los derechos administrativos que se vean afectados por la actividad de la Administración Pública...”
Aludió que, el criterio de la Sala es mucho más amplio al reconocer la suficiencia de las potestades que tiene el juez contencioso administrativo para resguardar los derechos Constitucionales que resulten lesionados bien sea de actos, vías de hechos, abstenciones u omisiones de la Administración Pública.
Acotó que, con relación al fumus boni iuris Constitucional establece esta representación que el mismo deviene de la violación del derecho a la jubilación de mi representado…”
Señaló el artículo 80 Constitucional y el criterio sentado por esta Sala en la sentencia Nº 85 del 24 de enero de 2002. 87 y siguientes de la Constitución Nacional Bolivariana.
Refirió que, en cuanto al periculum in mora se deriva de los gastos económicos en que incurrirá la Administración por haber Jubilado a su representado de manera ilegal e inconstitucional…”
Ahora bien, “…En virtud de las razones de hecho y de derecho previamente expuestas, solicitó a este Honorable Tribunal, con el debido respeto y como mejor proceda en Derecho: PRIMERO: Admita el presente Amparo Cautelar y la presente Querella Funcionarial ejercida en contra de la arbitraria decisión de jubilación de oficio de mi poderdante, incumpliendo con ello lo establecido en la Constitución Nacional Bolivariana y la Legislación Venezolana vigente, relacionadas con el funcionamiento y sana administración del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que causaron la desincorporación del servicio activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), así como la desmejora económica sufrida producto de esa arbitraria jubilación. Así mismo, que decida conforme a Derecho y Justicia Social, bajo una óptica de un novísimo modelo de estado Venezolano. SEGUNDO: Declare con lugar el Amparo Cautelar y la presente [Q]uerella [F]uncionarial, y como consecuencia se acuerde la reincorporación de mi apoderado al cargo que ostentaba con anterioridad a la arbitraria jubilación otorgada sin haber operado solicitud de parte del afectado y se ordene al Órgano demandado, se le cancelen las diferencias salariales dejadas de percibir, prima por hijos, prima de profesionalización, prima de seguridad, prima de transporte, prima por evaluación, aportes a la caja de ahorros, juguetes para los niños, aportes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cesta ticket dejados de percibir y demás conceptos salariales y no salariales correspondientes al cargo que desempeñaba antes de ser desincorporado por dicha jubilación, así como cualquier otro tipo de bonificación o aumento salarial, o beneficios socioeconomicos producidos en este ente, hasta la fecha de la efectiva ejecución de la sentencia que ordene la correspondiente reincorporación y se le reconozcan las jerarquías dejadas de percibir hasta la fecha de la efectiva reincorporación. TERCERO: Solicito así mismo la notificación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en la persona de su Director General Comisario General Douglas Arnoldo Rico González, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.864.238, con domicilio procesal Edificio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), en San Agustín, Caracas Venezuela. CUARTO: Solicito asimismo la notificación del Procurador General de la República, en el edificio sede de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela…”
II
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, y en tal sentido se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con Amparo Cautelar contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C), el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002, dispone lo siguiente:
“Artículo 93°: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el Tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“…Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia...”
En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, del 22 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, prevé en el numeral 6 del artículo 25, que:
“Artículo 25°: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
De lo anterior, se verifica del numeral 6º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26° y 49° numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C), cual tiene su sede y funciona en la Región Capital, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial con Amparo Cautelar interpuesto, en consecuencia declara su COMPETENCIA para conocer, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Amparo Cautelar. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO
Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar interpuesto por el abogado LUIS BETANCOURT ZURITA, titular de la cedula de identidad Nº V-8.922.901, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.647, actuando como Apoderado Judicial del ciudadano: FRANKLIN MANUEL MORALES ALVAREZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-8.254.907, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C), y por cuanto no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.-
Consecuentemente, de conformidad con el articulo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cítese mediante oficio al ciudadano Director General de el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C), para que de contestación al presente Recurso, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el criterio establecido en sentencia de fecha 28 de febrero de 2008 Nº 2008-336, dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Líbrese oficio de citación y acompáñese al mismo, copias certificadas de la querella, de sus anexos y del presente auto.
Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.
Notifíquese al ciudadano Director General de el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C) y al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, anéxese a este último copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrese Oficio.-
A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte recurrente a que consigne por Secretaría copia simple del escrito del recurso y de los recaudos acompañados al mismo, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley.
Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes al libelo de la querella y sus anexos con inserción de la presente decisión a fin de certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios.
IV
DEL AMPARO CAUTELAR
Una vez admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por el ciudadano FRANKLIN MANUEL MORALES ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-8.254.907, asistido por el abogado LUIS BETANCOURT ZURITA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.647, en contra del acto administrativo Nº 9700-104-751, de fecha 15 de enero de 2018, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).
En relación con el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido de forma conjunta con un amparo de carácter cautelar, se hace necesario resaltar que lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa, por lo que el juez debe corroborar la existencia de una eventual lesión de algún de los derechos y/o garantías de rango constitucional, para que así el Órgano Jurisdiccional pueda proceder al restablecimiento de la situación jurídica infringida a través de la provisión que considere acertada, todo ello en aras de garantizar o impedir que tal vulneración se produzca o continúe produciéndose.
Conforme al criterio jurisprudencial sentado en la sentencia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ), supra reseñada, debe analizarse, pese a su especialidad, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de verificar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues conforme señala la referida decisión “…la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación[…]”.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva.
Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”.
Configurando de esta manera que el carácter accesorio es instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del Derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En tal sentido, el solicitante alegó la demostración de los extremos legales para la procedencia de las medidas cautelares, de la siguiente manera:
I) El fumus boni iuris o la presunción del buen derecho que le asiste para solicitar la protección cautelar constitucional y que en el presente caso la parte recurrente lo atribuye a la violación de los derechos constitucionales mencionados establecidos en los artículos 25, 26 y 49 específicamente en el parágrafo 1 y los ordinales 2 y 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
II) El periculum in mora o peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, el demandante lo relaciona a la asunción grave del temor al daño por la violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por el hecho del demandado durante ese tiempo tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Ello así, observa la Juzgadora que la parte recurrente consignó juntamente con la querella el siguiente documento:
- Copia simple del oficio 9700-104-751, 15 de enero de 2018, emanada de la Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas (C.I.C.P.C).
Tomando en consideración los razonamientos expuestos en la precitada decisión, es necesario señalar que el análisis del fumus boni iuris, o la presunción de buen derecho, debe ser interpretado con el objeto de comprobar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo limitarse el juzgador a corroborar a un simple alegato de perjuicio, ya que tal afirmación debe ser respaldada por la argumentación y acreditación capaz crear convicción acerca de los hechos concretos presuntamente violatorios de derechos constitucionales.
Ahora bien, considera este Juzgador que las denuncias enunciadas, a saber, la presunta violación de los derechos consagrados en los artículos 25, 26 y 49 específicamente en el parágrafo 1 y los ordinales 2, 87 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no constituyen a criterio de éste Juzgador la presunción grave del derecho que se reclama, sino más bien aspectos que deben ser analizados en la decisión que recaiga sobre el fondo de la controversia previo una valoración del debate probatorio, por lo que, impide fundar el decreto de la medida solicitada en tales supuestos, so pena de incurrir en adelanto de opinión (Sentencia Nº 1.422 del 02 de noviembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo), aunado a que no existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en razón de lo cual concluye forzosamente este Juzgador que es IMPROCEDENTE EL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO POR EL QUERELLANTE. Así se decide
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: COMPETENTE para conocer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Amparo Cautelar interpuesto por el abogado LUIS BETANCOURT ZURITA, titular de la cedula de identidad Nº V-8.922.901, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.647, actuando como Apoderado Judicial del ciudadano: FRANKLIN MANUEL MORALES ALVAREZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-8.254.907, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C).
Segundo: ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
• Se ordena la CITACIÓN mediante oficio del ciudadano Director General de el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C), para que de contestación al presente Recurso, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el criterio establecido en sentencia de fecha 28 de febrero de 2008 Nº 2008-336, dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
• Se ordena NOTIFICAR al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a los fines legales consiguientes.
Tercero: IMPROCEDENTE EL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO el abogado LUIS BETANCOURT ZURITA, titular de la cedula de identidad Nº V-8.922.901, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 71.647, actuando como Apoderado Judicial del ciudadano: FRANKLIN MANUEL MORALES ALVAREZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-8.254.907.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital En Caracas a los, veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ,
Dr. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ. LA SECRETARIA,
Abg. GABRIELA PAREDES.
En esta misma fecha, siendo las dos y veintiséis de la tarde (02:26 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Abg. GABRIELA PAREDES.
Exp.-007972
AVR/GP/Ernesto
