REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
208º y 160º
PARTE QUERELLANTE: J.H.B.d. nacionalidad venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.461.043.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: los abogados C.A.P.A. y E.C.B.G. venezolanos, mayores de edad, inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 147.665 y 150.079, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: LA DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.E.B.D.M. adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.
MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR SUSPENSIÓN DE EFECTOS.
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
EXPEDIENTE: Nº 008004.
Mediante escrito presentado en fecha 14 de enero de 2019, por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando en funciones de sede distribuidora, por el ciudadano J.H.B.d. nacionalidad venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.461.043, asistido por los abogados C.A.P.A. y E.C.B.G. venezolanos, mayores de edad, inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 147.665 y 150.079, respectivamente, interpuso recurso de nulidad, conjuntamente con medida cautelar suspensión de efectos, contra el Acto Administrativo, signado bajo los oficio Nº 244/2018 de fecha 14 de diciembre del 2018, emitida por la DIRECCION ESTADAL DE S.D.E.B.D.M..
I
MEDIDA CAUTELAR SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Alegó la representación judicial de la parte querellante que “(…) en fecha 21 de diciembre de 2018, fue notificado por la Directora Estadal (E) de S.M., de la Gobernación de Miranda, ciudadana Dra. M.E.G.D.P., titular de la cedula de identidad Nº V- 5.617.922, con cualidad según al nombramiento Resolución Nº 620 de fecha 09 de noviembre de 2017, Gaceta Oficial Nº 41.284 de fecha 22 de noviembre de 2017. Con una imposición tajante de desocupación del inmueble sin agotar la vía administrativa y judicial, violentando el debido proceso y el derecho a la defensa, a la Sociedad Mercantil “CONFITERIA LUNCHERIA BETANIA LA MILAGROSA C.A”. Alegando el incumplimiento de las cláusulas contractuales, del supuesto contrato de comodato, no existente, el único contrato de arrendamiento indeterminado de fecha 01 de septiembre de 2007, entre la CORPORACIÓN BOLIVARIANA DE S.D.E.M., la cual separo funciones con esta, representada para el momento por el ciudadano Dr. I.A.P.C., designado por la Resolución Nº 0024 de fecha 21 de febrero de 2007, publicado en Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0118, de fecha 26 de febrero de 2007, y por la otra parte el ciudadano J.H.B., titular de la cedula de identidad Nº V-9.461.043, donde suscriben el Contrato de Arrendamiento (Indeterminado). (…)”
Señaló que: “(…) cuyo comunicado basándose en la cláusula exorbitante que le otorga a la Administración Pública la potestad de rescindir unilateralmente los contratos suscritos con cualquier persona jurídica y siendo que el Estado tiene la potestad y el derecho de disponer de sus bienes y patrimonios cuando así lo requiera. Aduciendo, que no se le celebrara contrato de comodato, entre su representada y la Dirección Estadal de S.d.E.B.d.M., por “INCUMPLIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES”. Si se refiere al contrato de arrendamiento la parte querellante está al día con los cánones acordados, los cuales eran hasta el mes de julio del 2018, la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,00), a partir del mes de agosto del 2018, hubo un incremento de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) con el equivalente de la reconversión monetaria quedando en cincuenta bolívares soberanos (BsS. 50,00), todos los pagos están al día según recibos que fueron pasados a la administración del hospital sin estos emitir los respectivos recibos, existiendo en dicho contrato de arrendamiento 17 cláusulas no determinadas en cuales de ellas hubo el incumplimiento, no abriendo un lapso de prueba para determinar si efectivamente hubo o no tal incumplimiento, (violentando de tal manera el derecho a la defensa), no especificando si se refiere al contrato de arrendamiento o al supuesto contrato de comodato imaginario por la Dirección Estadal. (…)”
Cito los artículos 19 y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A).
Refirió que, “(…) entre la Dirección Estadal (E) de S.M., y la Sociedad Mercantil “CONFITERIA LUNCHERIA BETANIA LA MILAGROSA C.A”, no existe un contrato de comodato alguno, para estimar tal decisión por parte de la administración pública. Que arbitrariamente coloca un lapso de desocupación del inmueble, sin previa defensa, para entrega el día 15 de enero de 2019, a las 10:00 A.M. Además que el inmueble pertenece al centro hospitalario Materno Infantil del Este “Dr. JOEL PARPACEN”, y en tal sentido no se ha llevado a cabo un contrato similar, en virtud que el ciudadano J.H.B., titular de la cedula de identidad Nº V-9.461.043, tiene un contrato de arrendamiento y con su propio peculio, tramito en fecha 01 de junio de 2016, y autentico DECLARACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE LAS BIENHECHURÍAS, por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, inserto bajo el Nº 32, tomo 35, de los libros llevados por esa Notaria. Autorizado por la ciudadana Dra. M.J.A.G.D. (E) del hospitalario Materno Infantil del Este “Dr. JOEL PARPACEN”, Según Resolución Nº 00113 de fecha 28 de marzo de 2014. (…)”
Adujo que, “(…) En principio había un inmueble de metal (Kiosco) el cual le pertenece los patrocinadores para laborar desde el año 1.999 hasta los momentos es decir 19 años de trabajo, en tal razón no tienen contrato de comodato con la Dirección Estadal de Salud, pues existe un contrato de arrendamiento por parte de la CORPORACIÓN BOLIVARIANA DE S.D.E.M., a razón que solo ocupa un terreno donde esta construido el inmueble de metal (Kiosco). Además, incurriendo en el vicio supuesto de hecho y derecho, en virtud que se trata de un contrato de arrendamiento suscrito en fecha 1 de septiembre de 2007, por la CORPORACIÓN BOLIVARIANA DE S.D.E.M., mal se podría entender de prescindir de un contrato de comodato la Dirección Estadal de Salud, cuando no ha suscrito contrato alguno con la parte actora, ya que no se ha celebrado ningún contrato en la modalidad de comodato, siendo estas frases antagónicas y de procederes distintos en nuestra legislación, en querer materializar un acto sin un juicio previo. (…)”
Cito los artículos 73, 74, y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A). en concordancia con los artículos 1.724 y 1.725 del Código Civil.
Solicito “(…) medida cautelar suspensión de efectos del Acto Administrativo en virtud que la misma tiene pautado ejecutar el día 15 de enero de 2019, a las diez (10:00 A.M) de la mañana, por causar violación al derecho a la defensaa y debido proceso, en cuanto al procedimiento del acto administrativo Nº 244/2018, dictado por la Dirección Estadal de Salud de la Gobernación de Estado Miranda, aunado que se estima ejecutar la acción de desalojo sin previa orden judicial, violentando el debido proceso. (...)”;
En cuanto al Fumus Bonis Iuris expreso que: “(…) cierto es que las medidas cautelares pueden solicitarse en cualquier momento del procedimiento, pero si se solicitan en su inicio alcanzarán su verdadero sentido porque su finalidad es evitar los obstáculos que como consecuencia de la excesiva duración del procedimiento pudieran aparecer y echar por tierra la efectividad de la sentencia, y al solicitarse en su inicio la tutela cautelar se extiende a lo largo de todo el iter procedimental. Debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación de extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable, los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, es decir, el fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, es difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Incurriendo la Administración Pública en una violación flagrante del DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, numerales 1,3,4,6 y 8. Por no ajustarse a lo que estable el procedimiento administrativo en su título III, artículo 47 y siguiente. Además, que el acto administrativo no reúne los principios fundamentales de legalidad formal, por no establecer en dicho acto, cual es el incumplimiento del supuesto contrato. (…)”
Finalmente solicito que: “(…) en virtud de lo antes expuesto y vista la gravedad de los hechos, se declare CON LUGAR, EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD ABSOLUTA, que fue dictado por la DIRECCION ESTADAL DE S.D.E.B.D.M., por violación al debido proceso y al Derecho a la Defensa, a los fines que solvente la situación jurídica infringida. (…)”
II
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente Medida Cautelar Suspensión de Efectos, y en tal sentido se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la DIRECCION ESTADAL DE S.D.E.B.D.M., el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002, dispone lo siguiente:
“Artículo 93°: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el Tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“…Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia...”
En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, del 22 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, prevé en el numeral 6 del artículo 25, que:
“Artículo 25°: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
De lo anterior, se verifica del numeral 6º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26° y 49° numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y la DIRECCION ESTADAL DE S.D.E.B.D.M., cual tiene su sede y funciona en la Región Capital, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia declara su COMPETENCIA para conocer, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se precisa que el objeto de la presente solicitud consiste en la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº 244/2018 de fecha 14 de diciembre del 2018, emitida por la DIRECCION ESTADAL DE S.D.E.B.D.M., y notificada en fecha 21 de diciembre de 2018, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud realizada ante esa Instancia para que declararse la prescripción de la sanción y diera por Terminado el Procedimiento Administrativo.
Determinado lo anterior, la Sala Política Administrativa ha señalado en reiteradas oportunidades, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados e interesadas a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los y las justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., entre otras, sentencias números 160 y 35 de fechas 9 de febrero de 2011 y 25 de enero de 2012, respectivamente).
En tal sentido, la Sala Política Administrativa ha indicado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado.
En tal sentido, este Juzgador trae a colación la disposición contenida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevén:
“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa”.
De la norma antes transcrita se infiere, que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares, razón por la cual el supuesto normativo prevé que éste podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
Como consecuencia de lo anterior, la mencionada Ley especial que rige la materia, establece que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y las ciudadanas, los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, razón por la cual, la aplicación del texto legislativo especial (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) tiene prelación sobre las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aun cuando se permite que este último se aplique de manera supletoria, conforme a lo previsto en el artículo 31 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en caso de existir vacíos en la Ley.
Asimismo, dispone el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
De la norma transcrita, se desprende la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el Juzgador para otorgarla, los cuales son los requisitos de procedibilidad (fumus boni iuris y periculum in mora), anteriormente desglosados, debiendo este Tribunal recalcar que tal otorgamiento cautelar, no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
A tal efecto, se tiene que el aparte 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:
“(…) Artículo 21. …omissis…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio….omissis… (…)”
Se ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dicto sentencia en el expediente Nº AP42-R-2011-001248, del año 2012, en la cual estableció lo siguiente:
“…Así pues, pasa la Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos para lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones:
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada, debe la Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe estar concatenada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. G.D.E., Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. M.C., 1995. p. 298).
Asimismo, es necesario destacar que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Vid. G.d.E., Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
De igual forma, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen así sea en contexto preliminar de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo…”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
De la jurisprudencia in comento se desprende que en todos los casos que se pretenda ejercer un recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con solicitud de medida cautelar, es necesario que se den o se cumplan con los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar. Los cuales son: El requisito de fumus boni iuris y el requisito de periculum in mora, el cual en el primer caso es la presunción o verosimilitud del derecho constitucional infringido, y en el segundo caso es un elemento que se determina por la sola verificación del primer requisito, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de algún derecho, el cual debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos e intereses del accionante.
En tal sentido, quien aquí decide considera menester señalar que es criterio reiterado que, para que se pueda obtener la procedencia de una medida cautelar solicitada se debe cumplir de forma obligatoria con ciertos requisitos de procedencia, los cuales son: el fumus boni iuris, el periculum in mora, requisitos estos de procedibilidad de toda solicitud cautelar.
Ahora bien, debe este Juzgador verificar los elementos probatorios cursantes en las actas del expediente, a los fines de determinar si se desprende de autos uno de los dos requisitos necesarios para la procedencia de la tutela peticionada, evidenciándose de la pieza principal del expediente, las siguientes documentales:
1- Poder otorgado, marcado con la letra “A”.
2- El acto administrativo con carácter inquisitivo oficio Nº 244/2018, de fecha 14 de diciembre de 2018. Marcado con la letra “B”.
3- Registro mercantil de la empresa CONFITERIA LUNCHERIA BETANIA LA MILAGROSA C.A. Marcada con la letra “C”.
4- Contrato de arrendamiento indeterminado de fecha 01 de septiembre de 2007, entre la CORPORACIÓN BOLIVARIANA DE S.D.E.M. y nuestro representado. Marcado con la letra “D”.
5- Recibos de pagos de arrendamientos por la cantidad de 25.000,00 Bs, para el hospital y recibos de pago por la cantidad de 5.000.000,00 Bs, y las otras transferencias de los meses sep/oct/nov y dic 2018 a las cuales no se le han hecho los respectivos recibos. Marcadas con la letra “E”.
6- Declaración jurada de construcción del kiosco, por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda. Marcada con la letra “F”.
7- Acta de comparecencia por ante la Dirección Estadal de Salud de fecha 27 de diciembre de 2018. Marcada con la letra “G”.
8- Recurso de Reconsideración de fecha 08 de enero de 2019. Marcada con la letra “H”.
9- Negación del Recurso de fecha 10 de enero de 2019. Marcada con la letra “I”.
Llevando tales premisas al caso en concreto, resulta evidente que la querellante al formalizar su petición solicitó, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en virtud de que la medida cautelar solicitada “….Es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, (…) para evitar que el fallo quede ilusorio (…) pues la declaratoria con lugar de esta querella, en la oportunidad que recaiga, podría ser tardía y en consecuencia, ilusoria…”, quedando demostrado que la querellante pretende sustentar su solicitud de medida cautelar en los mismos vicios y términos usados para fundamentar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo, emanado por la DIRECCION ESTADAL DE S.D.E.B.D.M..
Partiendo de esa premisa, este Juzgador señala que para verificar la procedencia de la medida cautelar bajo análisis, se tendría que entrar a examinar si efectivamente el acto recurrido se encuentra sujeto a vicios que afecten su nulidad, indagación que constituiría un pronunciamiento anticipado respecto de lo que es materia de fondo a ser dilucidada en el proceso, ya que, como se ha visto, es el motivo que sustenta la petición principal del recurso contencioso administrativo funcionarial en el presente caso y, por ende, su estudio se encuentra ineludiblemente reservado a la sentencia definitiva.
Por tal motivo, y teniendo en consideración lo contemplado en el artículo 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referida a la tutela cautelar, el cual implica no sólo que el Juez otorgue o no medidas cautelares cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino que también vaya más allá de esa singularidad de concederlas o no, y tome en consideración los efectos que pueda producir su decisión sobre los derechos e intereses de terceros que se involucren directa o indirectamente con el juicio, razones por las cuales, este Órgano Jurisdiccional considera que en el caso bajo estudio los fundamentos que sustentan la exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio, y como tal es necesario el desarrollo del proceso en su integridad y el análisis del material probatorio que puedan aportar las partes a lo largo del proceso, aunado a que la solicitud es ajena a la naturaleza preventiva de la tutela cautelar, para convertirse de forma anticipada en constitutiva del derecho que se reclama. Así se decide.
Dicho lo anterior y quedando claro la justa limitación que impone la Ley para el otorgamiento de la medida cautelar, en virtud de que la misma implica una tutela anticipada de lo controvertido en la causa principal, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos planteada.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos planteada por el ciudadano J.H.B.d. nacionalidad venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.461.043, asistido por los abogados C.A.P.A. y E.C.B.G. venezolanos, mayores de edad, inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 147.665 y 150.079, respectivamente, interpuso recurso de nulidad, conjuntamente con medida cautelar suspensión de efectos, contra el Acto Administrativo, signado bajo los oficio Nº 244/2018 de fecha 14 de diciembre del 2018, emitida por la DIRECCION ESTADAL DE S.D.E.B.D.M..
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo De La Circunscripción Judicial De La Región Capital. Caracas, ( ) días del mes de febrero de dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
LA SECRETARIA,
DR. Á.V.R..
ABG. G.P..
En la misma fecha, siendo las tres y quince de la tarde (3:15p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. G.P..
Exp. 008004
AVR/GP/Ernesto
