REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 07743
Medida Cautelar por Fuero Paternal.
I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Mediante escrito presentado, en fecha 5 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en esta misma fecha, ELIBERT AUGUSTO RUIZ MAGO, titular de la cédula de identidad número V- 20.203.544, debidamente asistido por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 19.655, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar por fuero paternal, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
En fecha 26 de enero de 2017, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 98 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver folio 16 del expediente judicial).
En fecha 16 de marzo de 2017, la abogada Marisela Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.655, actuando en su carácter de apoderada judicial de ELIBERT AUGUSTO RUIZ MAGO, titular de la cédula de identidad número V- 20.203.544, presento diligencia consignando copias del presente recurso, de sus anexos y del auto de admisión para que posteriormente fuese anexado al cuaderno de medida. Cuaderno que por auto de fecha 26 de enero de 2017, se ordeno abrir, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folios del 1 al 23 del cuaderno separado).
En fecha 27 de marzo de 2017, el Alguacil consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida. (Ver folio 2 del cuaderno separado).
En fecha 03 de abril de 2017, se dicto auto mediante el cual este Juzgado se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, e insto al recurrente a que presentara, a las actas que conforman el expediente, un documento que demuestre fehacientemente el vínculo conyugal que le une con Arleinys Pérez Castillo, titular de la cédula de identidad número V- 22.181.090, haciéndole la respectiva advertencia que la falta de consignación de este documento acarrearía la declaratoria de improcedencia de la referida medida. (Ver folio 25 del cuaderno separado).
II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia de solicitud de medida cautelar por fuero paternal, solicitado por ELIBERT AUGUSTO RUIZ MAGO, antes identificado, y al respecto debe previamente hacer las siguientes consideraciones:
Señala el querellante que ingresó al Ministerio del Poder Popular para el Sistema Penitenciario, en fecha 01 de julio de 2016, como custodio asistencial, por locuaz es un funcionario público, lo que conlleva la obligación para la administración pública de instruir un procedimiento previo o un acto administrativo mediante el cual se decida su exclusión del sistema Extranet o nómina de activos.
Alega que contrario a esto, fue excluido del Sistema Extranet desde el día 28 de noviembre de 2016, sin ser objeto de un procedimiento previo que le permitiera ejerce su derecho a la defensa y al debido proceso.
En este mismo orden de ideas, La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:
“De conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588i Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicito que se dicte una “Orden provisional", en el sentido que este Tribunal, ordene la reincorporación inmediata a la nómina de activos, Sistema de Extranet, a mi cargo de Custodio Asistencial, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y pueda permanecer en mis labores habituales, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, toda vez que mi pareja de nombre Arleinys Pérez, Cédula de Identidad Número 22.181.090, se encuentra en estado de gestación de doce (12) semanas. Como punto previo al desarrollo de la solicitud de esta medida cautelar, considero oportuno destacar, con relación al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es que el fuero paternal que me protege, existe para proteger mi situación actual, y garantizar el cumplimiento de mis obligaciones como padre. La presente solicitud la hago, con base a la interpretación progresiva establecida por nuestra jurisprudencia en cuanto al derecho de toda persona a obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales, criterio este, que ha sido adoptado por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, Expediente Número EXP. N° AP42-R-2012-000313, caso Jonh Muñoz v/s Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, de cuya sentencia me permito extraer el siguiente fragmento: ..."Así las cosas, se desprende de lo anterior una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), por lo que reitera esta Corte, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato. (Vid Sentencia de esta Corte N3 AP42-N-2010-000303 caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento vs Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS}). Así se establece"
El verdadero riesgo consiste en que las condiciones familiares, sociales y laborales en las que me encuentro, son bastante inestables en virtud de que he quedado excluido de la nómina de activos. Sistema Extranet, sin sustento diario para responder, cumplir y garantizar la gestación y nacimiento del niño que crece en el vientre de mi pareja. Es innegable que las consecuencias de esta arbitrariedad cometida, se refleja en mi estado emocional, en mi nivel económico, al no tener estabilidad en mi trabajo, recibir su sueldo, que sin dudas repercuten en el buen desarrollo y crecimiento del feto, que depende indudablemente de mi como padre, de allí que cualquier daño que este sufra, es irreversible. Las presiones a las que estoy sometido, y ese ser que depende de mí, son innegables, y el daño que se le puede ocasionar a la criatura no se puede determinar.
Es así como resulta lógica esta pretensión cautelar, toda vez que las normas de rango Constitucional que lo protegen están vigentes y existen para proporcionar al padre una condición especial de inamovilidad, Bajo esta premisa y con base a las consecuencias del derecho a la tutela efectiva, consagrado en los artículos 26, 75, 76, 89 y 259 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, Derecho a la Protección de la Maternidad y la Familia, Declaración Universal de Derechos Humanos Artículo 25.2 considero oportuno solicitar la presente medida cautelar, siendo este nuestro argumento, reproducimos los documentos consignados en este expediente.
Con relación a la exigencia del fumus boni iuris, esto es, la apariencia del buen derecho que se reclama, resulta evidente de este escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexan, la indiferencia del organismo querellado de respetar mi condición de padre la cual fue debidamente notificada al querellado.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, pido se me restituya en la nómina de activos y pueda permanecer en mi cargo recibiendo mi sueldo, tomando en cuenta la necesidad y el derecho de protección de la paternidad que recae sobre mis derechos y del feto que se encuentra en crecimiento en el vientre de mi pareja, que depende de mí, toda vez que su condición hace más urgente y necesaria la estabilidad del trabajo y la remuneración que devenga a los efectos de proteger los derechos e intereses superiores del menor que esta por nacer.
Pido muy respetuosamente al tribunal se sirva admitir y declarar con lugar la presente solicitud de medida cautelar.”
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-
El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.
Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse:
1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere,
2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y
3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: que la parte recurrente solicita la medida cautelar a los fines de que se le restituya en la nómina activos para que pueda permanecer en su cargo percibiendo su sueldo, tomando en cuenta la necesidad y el derecho de protección de la paternidad que recae sobre sus derechos y los del feto que se encuentra en crecimiento, y que depende de él, condición ésta que hace más urgente y necesaria la estabilidad del trabajo y de la remuneración, todo esto a los efectos de proteger el interés superior de ese menor que esta por nacer.
Advierte este juzgador que la parte actora no cumplió con su carga de probar suficientemente los términos en que fundamenta la protección cautelar, tampoco consigno un documento que probara fehacientemente el vínculo filial del querellante con Arleinys Pérez Castillo, titular de la cédula de identidad número V- 22.181.090, tal y como fue solicitado en auto dictado por este Juzgado en fecha 03 de abril de 2017, y en virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan y al respecto, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo funcionarial las siguientes documentales:
1. Comprobantes de cajero automáticos, de consulta de últimos movimientos (ver folios 4 y 5 del expediente judicial)
2. Ecograma obstétrico (ver folio 12 del expediente judicial).
3. Dos (2) Constancias de Residencia, la primera a nombre de Arleinys Zuleinys Pérez Castillo, titular de la cédula de identidad número V- 22.181.090; y la segunda a nombre del hoy querellante Elibert Augisto Ruiz Mago, titular de la cédula de identidad número V- 20.203.544. (Ver folios 13 y 14 respectivamente del expediente judicial).-
4. Copia de movimiento de tarjeta de beneficios. (Ver folio 15 del expediente judicial).-
De las anteriores actuaciones no se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues si bien es cierto que del contenido de las constancias de residencia, se evidencia que el querellante y Arleinys Zuleinys Pérez Castillo, antes identificada, tienen su residencia en la misma dirección, esto es: “Vía Uribana, Urbanización Policial Callejón 1 casa Nº 43”, no es menos cierto que lo que debió probar el querellante es el vinculo de filiación que lo une con Arleinys Zuleinys Pérez Castillo, para poder crear en este sentenciador una presunción de que el nasciturus fue concebido por Elibert Augisto Ruiz Mago, bajo esa unión conyugal.
Ahora bien, siendo que los requisitos denominados tradicionalmente fumus boni iuris y periculum in mora, no se configuran en el caso concreto, y en virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que no se han verificados los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, resulta forzoso para este administrador de justicia declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide
IV
DECISIÓN
Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar bajo la modalidad de fuero paternal por la presunta vía de hecho mediante la cual se excluyo de la Extranet de activos al hoy querellante.
En consecuencia pasa este administrador de justicia a precisar el contenido del dispositivo del presente fallo en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar bajo la modalidad de fuero paternal, solicitada por ELIBERT AUGISTO RUIZ MAGO, titular de la cédula de identidad número V- 20.203.544.
SEGUNDO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EMERSON LUIS MORO PÉREZ
EL JUEZ
GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE
El SECRETARIO
En esta misma fecha de hoy, siendo la una hora y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ____, dando cumplimiento así a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.-
GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE
El SECRETARIO
Expediente. N° 07743
E.L.M.P/G.JRP/E.nbg.-
