REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 07749
Medida Cautelar por Fuero Paternal
I
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
Mediante escrito presentado, en fecha 12 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 13 de diciembre del mismo año, el abogado Carlos Julio Sánchez Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 93.364, actuando en este acto en su carácter de apoderado Judicial de NERIO JOSÉ PINEDA, titular de la cédula de identidad número V- 15.073.386, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar por fuero paternal, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B).
En fecha 15 de diciembre de 2016, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se acordó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 22 del expediente judicial).
En fecha 20 de diciembre de 2016, se dictó auto mediante el cual este Tribunal ordenó emplazar a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a quien se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del ciudadano NERIO JOSÉ PINEDA. Asimismo se ordenó notificar al Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana así como al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz. (Ver folio 23 del expediente judicial).
En fecha 26 de enero de 2017 el Alguacil de este Juzgado consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida cautelar solicitada.
Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2017 este Juzgado solicita a la parte querellante subsane los defectos del escrito presentado donde no se precisa si la solicitud es una Medida Cautelar conforme al artículo 104 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o un Amparo Cautelar conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En fecha 15 de Febrero de 2017 el apoderado judicial de la parte querellante interpone escrito mediante el cual subsana los defectos observados por este Juzgado y aclara la ambigüedad vista en la solicitud de la Medida Cautelar.
II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:
“(…)
De conformidad con los artículos, 26,89 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 2 y 4 Ibídem, el artículo 58 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, solicito respetuosamente al Tribunal dicte una medida cautelar anticipativa y provisionalísima, consistente en que mientras el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de nulidad ejercido como acción principal sea tramitado, se suspendan los efectos del acto administrativo de Destitución N° 165-16, dictado por el Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en virtud que el acto administrativo de destitución contra el cual se ha ejercido el recurso de nulidad respectivo, viola el derecho que le asiste al ciudadano NERIO JOSÉ PINEDA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.073.386 a gozar de inamovilidad laboral en razón del derecho a fuero paternal consagrado en la legislación de la materia.
En este orden de ideas, es menester indicar que el artículo 58 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial prevé la protección de la paternidad de la cual disfrutarán los funcionarios policiales atendiendo lo establecido en la Constitución de la República, las leyes y reglamentos; siendo así como el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establece la inamovilidad laboral del padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años. En este sentido, se indica al ciudadano Juez, que para la fecha en que el ciudadano Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana decidió suspender del cargo y sueldo al Supervisor (CPNB) NERIO JOSÉ PINEDA, titular de la Cédula de Identidad Na V- 15.073.386, este tenía una hija de apenas un (01) mes y tres (03) días de nacida, y para la fecha en que es notificado de la decisión de destitución dicha hija de nombre JEANNA VICTORIA PINEDA DURATT tenía nueve (09) meses y diecisiete (17) días de nacida, y actualmente la prenombrada menor tiene un año y dos meses ta como consta en acta de nacimiento que riela en el expediente
Honorable Juez, es en atención a los hechos expuestos y el derecho invocado, que se le solicita con el debido respeto dictar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de Destitución N° 165-16 de fecha 22 de Agosto de 2016, dictado por el Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en contra del ciudadano Oficial Supervisor (CPNB) NERIO JOSÉ PINEDA, titular de la Cédula de Identidad Na V-15.073.386, y en consecuencia se ordene al director de dicho cuerpo policial la reincorporación inmediata a sus funciones habituales, con la restitución de sus derechos laborales, salariales, y demás beneficios socioeconómicos que les corresponde, incluidos aquellos dejados de percibir durante su ilegítima suspensión de cargo y sueldo y de la decisión de destitución, suspensión de efectos que debe dictarse y mantenerse hasta tanto se cumpla con la protección al derecho a la paternidad que se invoca. (...)”
“(…)Así, con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos que se solicita, es menester indicar que ciertamente se verifican los dos requisitos para su procedencia: el fumus boni iuris, cuyo objeto es el de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos alegados, para lo cual en el presente caso no se hace un simple alegato de perjuicio, sino que se expresa la suficiente argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nace la convicción de violación de los derechos que le asisten al ciudadano NERIO JOSÉ PINEDA, titular de la Cédula de Identidad Na V-15.073.386, en cuanto al derecho a la inamovilidad laboral en razón del derecho a fuero paternal que le asiste conforme lo expuesto y probado en autos (…)”
“(…) En cuanto al perículum in mora, el Máximo Tribunal de la República ha reiterado que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior (…)”
“(…)Al respecto, ciudadano Juez, también en la presente solicitud se cumple plenamente con este presupuesto, pues no sólo existe la presunción grave de violación de un derecho constitucional como es el derecho al trabajo y de inamovilidad laboral de mi representado legalmente contemplada, y consecuentemente los derechos de manutención de su menor hija, sino que la violación ha sido materializada a través de la Providencia N° 006-16 que acordó la suspensión de cargo y sueldo, y el acto administrativo contra el cual se recurre, es decir la decisión administrativa de destitución N° 165-16; y que mientras dicho acto administrativo continúe vigente en el tiempo, entonces se continuará causando la afectación de los derechos que se denuncian. (…)”
“(…)En razón a las consideraciones expuestas, estima esta representación que están dadas las condiciones para admitir y acordar la medida cautelar solicitada, toda vez que, de no suspenderse los efectos del acto administrativo accionado mientras el Juicio principal es tramitado, ello constituiría una violación continua en el tiempo que puede tormarse irreparable, constituyéndose en una negación y en otra agresión a las garantías consagradas en los artículos 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; normas todas estas de eminente orden público (…)”
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-
El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.
Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse: 1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, 2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y 3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: que la parte recurrente solicita la medida cautelar a los fines de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo numero 165-16 de fecha 22 de agosto de 2016, dictado por MGB Juan Francisco Romero Figueroa, en su carácter de Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, según Gaceta Oficial Nº 40.634, en cuanto se refiere a la sanción de destitución del funcionario NERIO JOSÉ PINEDA, titular de la cédula de identidad V-15.073.386, y notificado de manera efectiva en 04 de octubre de 2016.
Advierte este juzgador que la parte actora cumplió con su carga de señalar las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar bajo la modalidad de medida cautelar y en virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan, y al respecto observa que el solicitante esgrime que el acto de destitución, viola la protección a la paternidad consagrada en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadoras y trabajadores, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo funcionarial las siguientes documentales:
1. Copia fotostática del acto administrativo de Destitución Nº 165-16 emanado del Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (ver folio 14 del expediente judicial).
2. Copia certificada del acta de nacimiento de la hija del querellante identificada como Jeanna Victoria Pineda Duratt.
De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removido el hoy actor, éste se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocido en Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras y Trabajadores, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.
En tal sentido, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar procedente la medida cautelar solicitada por la parte querellante, y en consecuencia: se ordena al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, proceda a materializar la INMEDIATA reincorporación de NERIO JOSÉ PINEDA, titular de la cédula de identidad número V- 15.073.386 al cargo que desempeñaba, o a otro de igual jerarquía y remuneración, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del Acto Administrativo Nº 165-16 en relación a la destitución del ciudadano NERIO JOSÉ PINEDA y notificado de manera efectiva en fecha 04 de octubre de 2016.
En consecuencia pasa este juzgador a precisar el contenido del dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:
PRIMERO: Se ORDENA al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B) proceda a materializar la INMEDIATA reincorporación del ciudadano NERIO JOSÉ PINEDA, titular de la cédula de identidad número V- 15.073.386 al cargo de Supervisor, con todos y cada uno de los beneficios que por Ley le correspondan desde la publicación del presente fallo y hasta que este Tribunal dicte sentencia al fondo en la presente causa.
SEGUNDO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
EMERSON LUIS MORO PÉREZ
EL JUEZ
SERENA VICTORIA ASENCIÓN ESCOBAR
LA SECRETARIA TEMPORAL
En esta misma fecha de hoy, siendo las dos horas y quince minutos de la tarde (02:15 p.m.) se publicó la anterior decisión quedando anotado bajo el N° ___, dando cumplimiento a lo ordenado en el presente dispositivo de fallo.
SERENA VICTORIA ASENCIÓN ESCOBAR
LA SECRETARIA TEMPORAL
Expediente. N° 07749
E.L.M.P./S.VAE/K.d
