REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 07780
I
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
Mediante escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2017, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado en fecha 9 de marzo de 2017, LENIN RENE CASTILLO DUQUE, titular de la cédula de identidad Nº V-12.166.691, debidamente asistido por el abogado Tomás Hilario Araujo Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 224.927, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar por fuero paternal, contra la ASAMBLEA NACIONAL
En fecha 15 de marzo de 2017, este juzgado dicto sentencia mediante la cual se admitió el presente recurso .y se declaró procedente la solicitud de amparo constitucional cautelar solicitado.
En fecha 30 de marzo se dictó auto mediante el cual se ordena emplazar al Consultor Jurídico de la Asamblea Nacional, asimismo se ordena notificar al Procurador General de la República y al Presidente de la Asamblea Nacional. Consta en autos su notificación en fecha17 de abril de 2017.
En fecha 10 de mayo de 2017, la representación judicial de la ASAMBLEA NACIONAL, consignó escrito de oposición al amparo cautelar decretado en fecha 15 de marzo de 2017.-
En fecha 11 de mayo de 2017, se dicto auto mediante el cual se ordeno abrir un cuaderno separado para tramitar y decidir la referida oposición (Ver folio 46 del expediente judicial).-
En fecha 20 de junio de 2017 el abogado Tomás Hilario Araujo Gutiérrez en su carácter de apoderado judicial de RENE CASTILLO DUQUE, anteriormente identificado, consignó escrito mediante el cual formuló la oposición del escrito presentado por la parte querellada en fecha 10 de mayo de 2017.
II
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
Observa este Tribunal que la oposición ha sido planteada por la representación judicial de la Asamblea Nacional, en los términos siguientes:
“Yo, JENNIFER MOTA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 14.046.791, abogada, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 150.095, actuando en este acto con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, según se evidencia de oficio poder identificado con el N° 00557 de fecha 25 de abril de 2017, que consigno en este acto marcado con la letra “A”, siendo la oportunidad legal para formular OPOSICIÓN AL MEDIDA CAUTELAR declarada PROCEDENTE en favor del ciudadano LENIN RENE CASTILLO DUQUE, titular de la cédula de identidad N.2 V-12.166.691, contra la ASAMBLEA NACIONAL, ante usted respetuosamente ocurro, para hacerlo en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA
Mediante sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2017, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la oportunidad de decidir la solicitud amparo cautelar formulado por el representante judicial de la parte accionante, luego de argumentar acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, declaró con relación al caso de autos, lo siguiente:
“(...) el presente caso el recurrente LENIN RENE CASTILLO DUQUE. Fundamente la protección cautelar solicitada, en la vulneración del fuero paternal del cual goza: en este contexto cabe citarse:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de familia.
Artículo 76 La maternidad, y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad. en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación Familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimemaría.”
Como puede apreciarse, disposición constitucional supra transcrita, establece la protección integral de la maternidad y paternidad, en consecuencia, se protege al hombre cuya mujer se encuentre en estado de gravidez, asimismo deben respetársele los principios y derechos constitucionales que le amparan.-
(...)
Advierte este juzgador que la parte actora cumplió con la carga de señalar las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar la modalidad de amparo constitucional y en virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan, y al respecto abserva que el solicitante esgrime que el acto de destitución, viola derechos y garantías constitucionales, tales como: debido proceso y derecho a la defensa, protección a la familia, protección a la maternidad y paternidad, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos. Observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo funcionario! las siguientes documentales:
1. Copia Certificada del Acta de Nacimiento de la hija del querellante identificada como Arisha Sarani (ver folio 12 del expediente judicial).
2. Copia de Solicitud de Inscripción y/o Modificación de beneficiario, en el Seguro de la Institución.
3. Copia de la notificación publicada en fecha 18 de noviembre de 2016, en el periódico “EL NUEVO PAÍS”
4. Copia de la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario, de fecha 17 de abril de 2015.
5.Copia del comunicado dirigido al Sindicato Nacional de Funcionados y Funcionarios de Carrera Legislativa. Trabajador y Trabajadora de la Asamblea Nacional.
De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues en efecto, para el momento en que fue removido el hoy actor, éste se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “fuero paternal” previsto en el artículo 76 eiusdem, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva”.
CAPÍTULO II
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
DECRETADA
Examinado el fallo en referencia aprecia esta representación que la decisión se fundamentó esencialmente en los siguientes aspectos para decretar la medida: en la existencia del fumus bonis iuris (la apariencia del derecho) y en el daño irreparable o de difícil reparación que ocasionaría la no suspensión de la violación del derecho constitucional invocado, como lo es el derecho a la maternidad y paternidad, por lo cual consideró que se encontraban llenas las formalidades esenciales que revisten la protección cautelar invocada.
Ahora bien, estima previamente esta representación realizar algunas consideraciones acerca de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, basándose para ello en la jurisprudencia pacifica y reiterada emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia la revisión de sus requisitos de admisibilidad y procedencia.
En tal sentido, debe destacarse que si bien es cierto que el Tribunal Supremo de Justicia estableció la forma coro: debía ser tramitado un amparo interpuesto conjuntamente con un recurso de nulidad, también estableció que el juez constitucional debe velar por que su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales de la accionante.
A este respecto, es importante señalar lo dispuesto en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada en ponencia conjunta (Caso: Marvin Enrique Sierra vs. MIJ), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en tomo al cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, y así se observa:
“(...) En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condiciona la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, elfumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definiiiva a la parte que alega la violación (...)” (Resaltado nuestro)
Atendiendo a lo transcrito, sostiene la jurisprudencia que debe constatarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a)El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, es una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el accionante para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.
En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación; reiterando que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.
De tal manera que, la verificación del cumplimiento de dichos requisitos trae como consecuencia que se constituya en una formalidad esencial que debe cumplirse forzosamente, para procurar impartir justicia sobre la base de una “apariencia” de una posición jurídica tutelable.
Determinado lo anterior, se observa en el caso in commento que el apoderado judicial de la parte accionante solicitó una medida cautelar en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, argumentando que tal pretensión se ejercía con la finalidad de suspender los efectos de la medida de destitución impugnada y con ello lograr el restablecimiento de los derechos constitucionales conculcados a su representada.
En razón de lo cual, se observa de la decisión, objeto de oposición, que se analiza el primer requisito, esto es, el fumus boni iuris, conceptualizando de forma generalizada acerca del contenido y alcance para la determinación de su procedencia, sin que se hiciera la debida concresión de la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, de lo cual puede deducirse que dicho examen no atiende a la efectiva argumentación y acreditación de los hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión
Por otra parte, vale acotar, que al no estar concretado en la decisión el objeto de la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso de marras; el segundo requisito de procedencia de toda medida cautelar, como es el periculum in mora, no se configura pues siendo éste un elemento determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, se deduce que si éste no esta satisfecho, mal puede estar conformado el segundo; por lo que se considera que no se encuentran llenos los extremos exigidos para decretar la medida en referencia.
De tal manera, se considera que estas razones son suficientes para declarar con lugar la solicitud efectuada por esta representación con miras a revocar la medida otorgada por ese Juzgado, toda vez que se evidencia incumplido el sentido y alcance establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia ut supra, que determinó la forma de tramitarse y analizar los amparos cautelares, donde además dejó sentado, que “El juez deberá velar que su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicios, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.
Dicho esto, resulta pertinente alegar que habiéndose emanado la decisión in commento, sin analizar los extremos que debe reunir cualquier medida cautelar por el cual se intente modificar el status fáetico y jurídico del solicitante, y sin justificar jurídicamente la actuación jurisdiccional cautelar; considera este oponente que en su decisión soslayó los principios esenciales al instituto procesal de las medidas cautelares; en especial de la medida de amparo cautelar, al emitir un pronunciamiento en el cual no se encuentran reunidos los requisitos que se necesitan para acordarla, incurriendo en un prejuzgamiento injustificado respecto de la controversia debatida.
CAPÍTULO III PETITORIO
En vista de los razonamientos de hecho y de derecho precedentes señalados, esta representación de la República, solicita sea REVOCADA la medida cautelar dictada por ese Juzgado con ocasión del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LENIN RENE CASTILLO DUQUE, titular de la cédula de identidad Ns 12.166.691, contra la ASAMBLEA NACIONAL.
Igualmente, solicito que el presente escrito sea agregado a los autos admitido y sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva.
En esos términos quedo planteada la oposición efectuada.-
III
DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL QUERELLANTE
El escrito presentado en fecha 20 de junio de 2017 por la representación judicial de la parte querellante fue planteado de la siguiente manera:
“CAPITULO I
DE LAS DOCUMENTALES PROMOVIDAS
Ciudadano Juez Superior, vista la oposición planteada por la representación de la Procuraduría General de la República en contra del Amparo Cutelar Constitucional que fuera acordado e favor de mi defendido, ratifico y hago valer las documentales que se anexaron al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar a favor del mismo
CAPITULO II
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA OPOSICIÓN PLANTEADA
Honorable Juez Superior, la oposición planteada por la representación de la Procuraduría General de la República es infundada, por cuanto se dirigió a cuestionar la forma como usted acertadamente concluyó que a mi defendido, le asistia el derecho constitucional reclamado. Por consiguiente, dicha oposición no resta valor probatorio a los documentos de donde se constata el fumus boni iuris a favor de mi defendido, por lo que siendo asi solicito muy respetuosamente sea declarada improcedente la supra mencionada oposición. (…)”
De esta forma fundamento la parte querellante sus alegatos con respecto a la oposición planteada por la representación judicial de la Asamblea Nacional
IV
DE LA SENTENCIA OBJETO DE OPOSICION
Este sentenciador en fecha 15 de marzo de 2017 dicto sentencia mediante la cual estableció lo siguiente:
Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, esta encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio .(…)”
En relación al amparo cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, dejó sentado:
“(...) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. (…)”
Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, según los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil; sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.-
Ahora bien, en el presente caso el recurrente LENIN RENE CASTILLO DUQUE, fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del fuero paternal del cual goza; en este contexto cabe citarse, los artículos 75 y 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:
“Artículo 75. El estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derecho y deberes, loa solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.”
Como puede apreciarse, la disposición constitucional supra transcrita, establece la protección integral de la maternidad y paternidad, en consecuencia, se protege al hombre cuya mujer se encuentre en estado de gravidez, asimismo deben respetársele los principios y derechos constitucionales que le amparan.-
De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el proceso, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-
Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer en sede constitucional el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino solamente determinar la existencia de un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella mientras dure el juicio de la acción principal.-
De tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-
En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).-
Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un “proceso”, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materias de derecho de autor, de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno solo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de niñas, niños y adolescentes, entre otras.-
En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar más allá de los límites tolerables la posición y los derechos de la parte accionada. Al verificarse el cumplimiento de todos los requisitos antes dilucidados la medida resulta admisible.
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO; criterio reiterado en la Sentencia N° 00338 del 28 de febrero de 2007 caso: Techolisto C.A). (Resaltado de este Tribunal.).
En este orden de ideas, advierte el Tribunal que el amparo cautelar solicitado, requiere para su otorgamiento los requisitos de procedencia que la doctrina exige para toda medida cautelar, los cuales fueron brevemente analizados en las líneas que anteceden. En el presente caso, se desprende del escrito libelar que la parte actora especifico los fundamentos de su petición, señalando los elementos que configuran tales requisitos, entiéndase la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora; consignando en los autos un elemento probatorio convincente de los que pueda el Tribunal inferir luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud que su no otorgamiento podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y causar un daño.
Advierte este juzgador que la parte actora cumplió con su carga de señalar las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar bajo la modalidad de amparo constitucional y en virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan, y al respecto observa que el solicitante esgrime que el acto de destitución, viola derechos y garantías constitucionales, tales como: debido proceso y derecho a la defensa, protección a la familia, protección a la maternidad y paternidad, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo funcionarial las siguientes documentales:
1. Copia Certificada del Acta de Nacimiento de la hija del querellante identificada como Arisha Sarani (ver folio 12 del expediente judicial).
2. Copia de solicitud de Inscripción y/o Modificación de beneficiario, en el Seguro de la Institución.
3. Copia de la notificación publicada en fecha 18 de noviembre de 2016, en el periódico “EL NUEVO PAÍS”.
4. Copia de la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario, de fecha 17 de abril de 2015.
5. Copia del comunicado dirigido al Sindicato Nacional de Funcionarios y Funcionarias de Carrera Legislativa, Trabajador y Trabajadora de la Asamblea Nacional.
De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removido el hoy actor, éste se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional “fuero paternal” previsto en el artículo 76 eiusdem, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.
En tal sentido, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, este Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, debe forzosamente declarar procedente el amparo cautelar solicitado, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena a la ASAMBLEA NACIONAL reincorporar a LENIN RENE CASTILLO DUQUE, antes identificado, al cargo que desempeñaba, o a otro de igual jerarquía y remuneración, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a precisar el contenido del presente en los siguientes términos:
PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por LENIN RENE CASTILLO DUQUE, titular de la cédula de identidad número V-12.166.691, debidamente asistido por el abogado Tomás Hilario Araujo Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 224.927, en su condición de Defensor Público Auxiliar Sexto (6º) con Competencia en Materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra la ASAMBLEA NACIONAL.
SEGUNDO: Se declara PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado por LENIN RENE CASTILLO DUQUE, titular de la cédula de identidad número V-12.166.691 contra la ASAMBLEA NACIONAL, conforme a los términos expuestos en la motiva del presente fallo.-
TERCERO: Se ORDENA a la ASAMBLEA NACIONAL reincorporar a LENIN RENE CASTILLO DUQUE, antes identificado, al cargo que desempeñaba, o a otro de igual jerarquía y remuneración, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial.
CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez revisadas como han sido minuciosamente las actas procesales y los alegatos expuestos por la parte opositora a la tutela cautelar así como los alegatos de la parte querellante, en esta etapa del proceso pasa de seguidas este Jugado Superior a pronunciarse sobre la misma con base en las siguientes consideraciones:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-
El artículo 104 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla que
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”.-
En relación al enunciado legal antes citado este Juzgado observa que si bien es cierto que le está permitido a los tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso administrativo dictar o acordar medidas cautelares siempre que estas no prejuzguen sobre el fondo de la controversia, también es cierto que, las medidas cautelares son objeto de oposición por parte de aquel sujeto procesal contra quien operen, de acuerdo a las disposiciones de nuestro Código de Procedimiento Civil.-
Este Juzgado apunta que el alegato de la representación de la ASAMBLEA NACIONAL, el cual esgrime para su oposición es el siguiente:
“En razón de lo cual, se observa de la decisión, objeto de oposición, que se analiza el primer requisito, esto es, el fumus boni iuris, conceptualizando de forma generalizada acerca del contenido y alcance para la determinación de su procedencia, sin que se hiciera la debida concreción de la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, de lo cual puede deducirse que dicho examen no atiende a la efectiva argumentación y acreditación de los hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión”
En virtud del alegato aducido, este Juzgado pasa a pronunciarse con respecto a él en los siguientes términos:
Primero: El querellante de la presente causa fundamentó su solicitud de amparo cautelar en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República, dentro de esos parámetros este Juzgador procedió a analizarlos viendo efectivamente que nuestra Carta Magna consagra el derecho a la maternidad y paternidad como derechos fundamentales en virtud de la importancia de la familia como núcleo de la sociedad y coloca al estado como garante integral de este derecho.
Segundo: En la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 15 de marzo de 2017 en la cual se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y de igual forma se declaró PROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional cautelar, se verificaron los requisitos de procedencia para el otorgamiento del mismo, basados en las pruebas que constan en el expediente judicial, las cuales fueron consignadas por la parte actora y son las siguientes: notificación de destitución publicada en el diario “El NUEVO PAÍS” en fecha 18 de noviembre de 2016, copia certificada del Acta de nacimiento de una niña que lleva por nombre Arisha Sarani Castillo Buenaño hija de Lenin Rene Castillo Duque (querellante) y Yusmary Josely Buenaño Ortuño, nacida en fecha 05 de enero de 2016, por de lo cual se desprende la posición de padre alegada por la parte querellante.
Tercero: En el Amparo cautelar otorgado se verificó la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en virtud de una violación a la protección de la paternidad del cual era sujeto de aplicación el querellante, ya que al momento de su destitución que fue efectuada en fecha 6 de junio de 2016 y notificada en fecha 18 de noviembre de 2016 este se encontraba amparo bajo la figura de fuero paternal consagrado en la constitución.
Cuarto: En cuanto al medio de prueba o indicio que constituya presunción grave o amenaza de la violación de una garantía constitucional este Juzgador observó como medio de prueba el Acta de nacimiento Nº 210 del día 07 de enero de 2016 emitida por el Consejo Nacional Electoral, que consta en el expediente judicial en copia certificada y cabe resaltar que al ser un documento público se tomará como fidedigno siempre y cuando no recaiga sobre él tacha alguna, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
El análisis anterior cobra mayor fuerza y relevancia vista la oposición planteado por la representación judicial de la Asamblea Nacional, de esta manera queda claro las razones en las cuales se fundamento este Juzgado para otorgar el amparo constitucional cautelar, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.
En armonía a las consideraciones anteriormente expuestas y en criterio de este administrador de justicia, no existen suficientes elementos de convicción para revocar el amparo cautelar ya que la representación de la Asamblea Nacional limito su actuación a efectuar tales cuestionamientos sin incorporar al cuaderno de medidas elemento probatorio alguno que sea capaz de destruir la convicción declarada por este Sentenciador al momento de acordar la medida cautelar, razón por la cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el argumento bajo análisis esgrimido como fundamento de la oposición formulada, así se declara.-
VI
DECISIÓN
Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición efectuada por la representación judicial de la ASAMBLEA NACIONAL.
En consecuencia pasa este administrador de justicia a precisar el dispositivo del fallo en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE, la oposición efectuada por la representación judicial de la ASAMBLEA NACIONAL, contra el amparo cautelar, decretado por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017), de conformidad con lo motiva del presente fallo.-
SEGUNDO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EMERSON LUIS MORO PÉREZ,
EL JUEZ
GABRIEL JOSE RODRÍGUEZ PONCE
EL SECRETARIA
En esta misma fecha de hoy, siendo la una hora exacta de la tarde (01:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión quedando registrado en el asiento número ____ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.-.
GABRIEL JOSE RODRÍGUEZ PONCE
EL SECRETARIO
Expediente. Nº 07780
E.L.M.P./G.J.R.P/KD.-
