Decisión Nº 07787 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 21-06-2017

EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo
Número de expediente07787
PartesCOMERCIAL EL GRAN PODER 5000" C.A.; INVERSIONES LANCOFITER, C.A.; EL BASHA ABU FAEIZ 5000, C.A. VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
PonenteEmerson L Moro Perez
Tipo de procesoRecurso De Nulidad Con Amparo Cautelar
TSJ Regiones - Decisión







REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Expediente Nº 07787.-
Acción de amparo constitucional cautelar.-

I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Mediante escrito de reformulación presentado, en fecha 12 de junio de 2017, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el abogado Juan Pablo Borregales Delgado, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el número 22.916, actuando en su carácter de apoderado judicial de ATFAN HAZZAN, AFTE JAZZAN Y SHADI ZARIFAH, titulares de la cédula de identidad números V- 26.463.652; V-26.463.652 y E-84.437.815, respectivamente, en su carácter de representantes legales de las sociedades mercantiles “COMERCIAL EL GRAN PODER 5000” C.A., con domicilio en los Teques, Estado Bolivariano de Miranda, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero la Jurisdicción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 21, Tomo 162, A-Tro de fecha 23 de Octubre de 2012; “INVERSIONES LANCOFITER, C.A.”, con domicilio en Los Teques, Estado Bolivariano de Miranda, e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Jurisdicción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, Bajo el Nº 59, tomo 4-A Tro de fecha 21 de febrero de 2006; y “EL BASHA ABU FAEIZ 5000, C.A”, con domicilio en los Teques, Estado Bolivariano de Miranda, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Jurisdicción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, Bajo el Nº 11, Tomo 67-A Tro, de fecha 5 de agosto de 2014, interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad, conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, contra el acto administrativo signado con el Nº 016-016, Exp. 003-16 de fecha 5 de diciembre de 2016, dictado por el Jefe de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.-
II
DE LA ADMISIBILIDAD LA DEMANDA

Vista la reformulación de la demanda contencioso administrativa de nulidad, interpuesta por el abogado Juan Pablo Borregales Delgado, actuando en su carácter de apoderado judicial de ATFAN HAZZAN, AFTE JAZZAN Y SHADI ZARIFAH, en su carácter de representantes legales de las sociedades mercantiles “COMERCIAL EL GRAN PODER 5000” C.A., “INVERSIONES LANCOFITER, C.A.”, “EL BASHA ABU FAEIZ 5000, C.A” contra el acto administrativo signado con el Nº 016-016, Exp. 003-16 de fecha 5 de diciembre de 2016, dictado por el Jefe de la DIVISIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, este Tribunal se declara competente para conocer del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 25, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la referida Ley, sin perjuicio de revisarlas posteriormente en la sentencia definitiva, el Tribunal ADMITE la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 36 eiusdem. Así se declara.-

En consecuencia, se ordena la notificación, para que comparezcan a la audiencia de juicio, que será fijada por auto separado dentro de los cinco días despacho siguiente a la constancia en autos de la última de las notificaciones ordenadas, mediante boleta, a César Augusto Cabrera Piñango, Karol Andreina Cabrera Chacón y José Miguel Cabrera Piñango, titular de las cédulas de identidad números V- 10.281.592; V-21.470.681 y V-8.678.012 respectivamente; y mediante oficios, al Fiscal General de la República, al Alcalde, al Síndico Procurador Municipal y al Jefe de la División de Ingeniería Municipal todos del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda. Acompáñese copia certificada de la reforma de la demanda y de los recaudos de la demanda. Líbrese boletas y oficios.-

Una vez conste en autos la práctica de las referidas notificaciones, y en el caso que no se lograre realizar alguna de ellas, se acuerda librar el cartel de emplazamiento previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que las partes manifiesten su interés en la presente causa y comparezcan a la audiencia de juicio, que será fijada por auto separado dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente a la constancia en autos de la consignación de un ejemplar del cartel de emplazamiento publicado en prensa, de conformidad con lo previsto con los artículos 81 y 82 ejusdem; asimismo por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda que la publicación se efectúe en el diario “ÚLTIMAS NOTICIAS” de esta ciudad.-
Asimismo, se le solicita al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, la remisión a este Juzgado del expediente administrativo o los antecedentes correspondientes, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a que conste en autos su notificación, advirtiendo que el retraso u omisión de dicha remisión causará la imposición de multas, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la referida Ley.-

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL AMPARO CAUTELAR

La parte demandante fundamentó su acción de amparo constitucional cautelar sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señala que, ante el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y ante el temor fundado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 4; 69; 103 y 104 eiusdem, solicita la procedencia de la acción de amparo constitucional cautelar, a los efectos de reestablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, contra el acto administrativo signado con el Nº 016-016, Exp. 003-16 de fecha 5 de diciembre de 2016, dictado por el Jefe de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.-

Indica que ejerce la acción de amparo cautelar a tenor de lo dispuesto en los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuanto, según sus dichos, la amenaza que se cierne sobre sus representadas es de carácter inminente. De igual forma, fundamenta su solicitud en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Narra que el Ingeniero Municipal del referido Municipio, inició un procedimiento administrativo de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; sin embargo, no procedió a notificar a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieran resultar afectados, sin concederles el plazo establecido para la exposición de sus pruebas que pudieran alegar a su favor, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 constitucional.-

Asevera que la omisión de notificación de la apertura del procedimiento administrativo a sus representadas, sabiendo la División de Ingeniería Municipal que estas últimas tenían un derecho de uso de los locales comerciales que fueron sometidos a dicho procedimiento administrativo, lo anterior se evidencia de las comunicaciones signadas con los Nº 031/2016 y 032/2016 dirigidas a las Sociedades Mercantiles “COMERCIAL EL GRAN PODER 5000”, C.A y “COMERCIAL EL BASHA ABU FAEIZ 5000”, C.A.-

En ese mismo orden y dirección, en lo atinente a la práctica de inspección por parte de funcionarios adscritos a la División de Ingeniería y Certificación en Vivienda Hábitat y Desarrollo Humano (SENVIH), situación de hecho que pone en evidencia que la Administración Pública Municipal de Guaicaipuro sí estaba en conocimiento de ese derecho de uso lícito. En consecuencia, esgrime el apoderado de los demandantes, debió haber tomado en consideración el derecho subjetivo de sus representadas, para que las mismas ejercieran lo que la Ley denomina “audiencia del interesado”, cuya finalidad es garantizar la debida defensa en procedimientos de carácter gravoso, que puedan determinar la imposición de una sanción o una situación de gravamen a su patrimonio.-

Argumenta que la audiencia del interesado es un deber de la autoridad administrativa competente, cuya omisión determina la nulidad absoluta del acto resolutorio, por causar indefensión al no poder alegar pruebas a favor de su representada, por otra parte esgrimen que se violó el derecho constitucional a la no discriminación establecida en el artículo 21 de la Constitución.-

Alega que el acto administrativo les produce daños irreparables en su condición de parte interesada en su carácter de arrendatarias conforme a derecho, ante la amenaza inminente de desalojo y demolición de los mencionados locales comerciales, desmejorando la condición de comerciantes habituales de los mismos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Comercio, y en virtud del derecho constitucional de la libre libertad a la actividad económica de su preferencia, prevista en el artículo 112 del Texto Fundamental.-

De igual manera aduce la violación al derecho al trabajo, establecido en el artículo 87 eiusdem, toda vez que razona no ha sido afectado no solamente el patrimonio económico de sus representados, sino también el derecho al trabajo de los trabajadores que están bajo relación de dependencia de tales sociedades mercantiles.-

Apunta, que en cuanto al requisito fumus boni iuris se considera que deben existir altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo sea favorable a la pretensión del demandante, por lo cual aduce visto los señalamientos antes expresados de violaciones a derechos constitucionales se comprueba el mismo.-
Afirma que en cuanto al periculum in mora consignan pruebas contentivas de declaraciones del Ingeniero Municipal de donde se desprende su intención de demoler los tres locales comerciales donde sus sociedades mercantiles funcionan. En cuanto a las amenazas inminentes de desalojo consignan imágenes digitales.-

Relata que en ningún caso se les realizó notificación, ni fijaron plazos para el proceder voluntario, ni para el proceder forzoso como lo disponen las normas.-

Describe que el daño aun siendo material, puede ser no reparable simplemente con la indemnización, ya que si bien puede estimarse el monto en dinero del costo, no podría calcularse el valor que el mercado pudo llegar a darle, además añade que a menos que la ruina sea inminente podría hacer recaer una carga excesiva sobre la administración que debería indemnizar.-

Solicita a los fines de la protección legal de las sociedades mercantiles todo conforme a derecho, hasta tanto se produzca una decisión definitivamente firme.

En estos términos quedo planteada la solicitud de amparo cautelar.-

IV
DEL AMPARO CAUTELAR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el amparo constitucional cautelar solicitado este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, pasa a esgrimir las siguientes consideraciones. Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, esta encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
En relación al enunciado legal antes citado, que contempla la institución del amparo constitucional cautelar, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, dejó sentado en su sentencia número 402, de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el expediente número 0904, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, lo siguiente:

[A] juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. (…)

Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte demandante, según los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil; sobre este punto véase igualmente, sentencia del mismo Máximo Tribunal en Sala Político Administrativa Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía.-

Ahora bien, en el presente caso el demandante fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho al trabajo consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derechos fundamentales. En este contexto cabe citarse, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Como puede apreciarse, en la disposición constitucional supra transcrita, la cual establece el debido proceso y el derecho a la defensa que tienen los sujetos de derecho para defenderse de los cargos que se le imputen, por lo que la parte objeto del procedimiento administrativo debe ser notificada de la apertura del procedimiento en su contra, o si no va en su contra directamente pero puede ser afectado por el acto administrativo, mas cuando la administración puede tener conocimiento de ello, para que efectivamente tengan la posibilidad de ser escuchados y expresar su defensa contra los hechos alegados en su contra.-

De igual manera sustenta su solicitud en el artículo 87 de la Constitución de la República el cual es necesario citar

Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que oda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La Ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. (…)
En observancia del artículo anteriormente citado, podemos afirmar que la Constitución prevé el derecho al trabajo para todas las personas, de igual forma coloca al Estado como garante de este derecho, siendo el precursor de crear las medidas necesarias para salvaguardarlo, de donde se desprende que es uno de los derechos sociales con más peso, pues de él depende el sustento de cada persona así como de su familia.-

En este mismo orden de ideas, resulta necesario a los fines de acordar la procedencia del amparo cautelar la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso contencioso administrativo de nulidad sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada.-

Este análisis cobra mayor fuerza y relevancia en materia contencioso administrativa, donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Carta Magna, para restituir situaciones jurídicas infringidas, o la que más se asemeje a ella, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración, entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer en sede constitucional el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia; sino tan solo determinar la existencia de un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada. Ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo, y restituir inmediatamente la situación jurídica presuntamente infringida por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella mientras dure el juicio de la acción principal.-

De tal manera que, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento; ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber:

1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata);
2) la ponderación de los intereses generales, y;
3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).-

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un “proceso”, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralítem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley.-

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.-

En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares, para proteger a los ciudadanos, incluso también a la propia Administración Pública, o bien a los intereses públicos, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.-

En tal sentido, debe analizarse el requisito fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa. Por tanto, es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios, que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.-
En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.-

En este orden de ideas, el Tribunal advierte que el amparo cautelar solicitado, requiere para su otorgamiento la verificación y concurrencia de los requisitos de procedencia que la legislación exige para toda medida cautelar, los cuales fueron brevemente analizados en las líneas que anteceden.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, de manera pacífica y reiterada respecto a los amparos cautelares, ha señalado que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO; criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero de 2007 caso: Techolisto C.A). (Resaltado de este Tribunal.).-

En el presente caso, se desprende del escrito libelar que la parte actora especifico los fundamentos de su petición, señalando los elementos que configuran tales requisitos, entiéndase la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora; consignando en los autos un elemento probatorio convincente de los que pueda el Tribunal inferir luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud que su no otorgamiento podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y causar un daño.-

En este sentido, quien decide constata que en el presente caso se verifican eficazmente la procedencia de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la tutela cautelar bajo la modalidad de amparo constitucional, es decir, las razones explanadas por el accionante son suficientes. En virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan:

Al respecto observa que los solicitantes esgrimen que el acto administrativo contenido en la resolución Nº 016-16, de fecha 5 de diciembre de 2016, debidamente notificado en fecha 6 de diciembre de 2016 impone:
(…)
PRIMERO: Se impone al ciudadana CESAR AUGUSTO CABRERA, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.281.592, a que proceda A LA DEMOLICIÓN DE LOS LOCALES2,3 Y 4 PERTENECIENTES AL INMUEBLE UBLICADO EN LA CALLE MIQUILEN SUR NÚMEROS 68 Y 70 Y AL PAGO DE SEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS 6.900.00,00) por concepto de sanción de MULTA , tal y como lo establece el articulo- 67 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General el cual, reza textualmente lo siguiente:
“toda construcción, reconstrucción o reparación de obra que se emprenda después que entre en vigencia esta ordenanza sin llenar las formalidades previstas en ella para obtener la autorización, será suspendida, demolida a costa del propietario, sancionado con multa cuyo valor será el doble del precio del costo de la obra, o arresto proporcional . Esta sanción es aplicable tanto al propietario como al director de las obras en sus casos. Igual sanción será aplicada a los que efectuaren movimientos de tierra, parcelaciones, etc. Sin llenar dichas formalidades.”
SEGUNDO: Se ordena el DESALOJO DEL INMUEBLE AFECTADO, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepción de este acto, para proceder con la demolición del área afectada.
TERCERO: Se ordena NOTIFICAR del contenido del presente ACTO ADMINISTRATIVO al ciudadano CESAR AUGUSTO CABRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.281.592
CUARTO: Contra esta Resolución, el demandante podrá ejercer su recurso de Reconsideración según lo establece el Artículo 94º de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos, ante esta División, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.
QUINTO: Definitivamente como quede el presente Acto Administrativo, el ciudadano CESAR AUGUSTO ABRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.281.592; tiene un lapso de quince días para que de manera voluntaria cumpla con su contenido; de no hacerlo se procederá de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
SEXTO: Notifíquese y Publíquese a las partes.
(…)

De lo anterior, este Juzgado observa que la parte dispositiva del acto administrativo sometido a control judicial, parcialmente citado, va dirigido a los propietarios del inmueble, y contiene la voluntad de la Administración Pública Municipal de Guaicaipuro de condenar el pago de una multa por la cantidad de BOLIVARES SEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL EXACTOS (Bs. 6.900.00,00); y asimismo, de imponer el desalojo del inmueble para proceder a su demolición posterior.-
Ahora bien, la parte demandante deja ver que efectivamente los propietarios de los locales afectados fueron notificados del procedimiento llevado a cabo por la División de Ingeniera Municipal del la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda. Sin embargo, los arrendatarios de dichos locales, que están destinados para el uso comercial, manifiestan que en ningún momento fueron debidamente notificados, siendo que tienen un interés legítimo y actual sobre las resultas del procedimiento administrativo.-

Al no constar en autos, al menos en esta etapa del proceso, la notificación del inicio del procedimiento administrativo a los demandantes de autos, en su condición de arrendatarios de los locales afectados por el proveimiento administrativo, queda debidamente comprobada la verificación del requisito de presunción del buen derecho (fumus boni iuris).-

Este Juzgador advierte que la parte actora cumplió con su carga de señalar las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar, bajo la modalidad de amparo constitucional; y en virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan, y al respecto observa que el solicitante esgrime que el acto impugnado, viola derechos y garantías constitucionales, tales como: el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y por último el derecho al trabajo.-

Así pues, el Tribunal procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas a la demanda de nulidad las siguientes documentales:

1. Copia simple del acto administrativo signado con el Nº 016-16 de fecha 5 de diciembre de 2016.-
2. Copia simple del contrato de arrendamiento entre Karol Andreina Cabrera Chacón (la arrendadora) y la sociedad mercantil “COMERCIAL EL GRAN PODER 5000”, C.A (la arrendataria), suscrito entre las partes en la fecha del 1º de octubre de 2015 con expiración de un año.-
3. Copia simple del contrato de arrendamiento entre César Augusto Cabrera Piñango (la arrendadora) y la sociedad mercantil “INVERSIONES LANCOFITER” C.A, suscrito entre las partes en la fecha del 1º de octubre de 2015 con expiración de un año.-
4. Copia simple del contrato de arrendamiento entre José Miguel Cabrera Piñango (la arrendadora) y la sociedad mercantil “COMERCIAL EL BASHA ABU FAEIZ 5000” C.A, suscrito entre las partes en la fecha del 1º de octubre de 2015 con expiración de un año.-
5. Copia simple de comunicación de inspección dirigida al Gerente General de la sociedad mercantil “Comercial el Basha Abu Faeiz 5000, C.A” signada con el número 032-2016, emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro, de fecha 27 de octubre de 2016, en la cual notifican que la Dirección de Ingeniería Municipal y el Personal del Centro Nacional para la Investigación y Certificación en Vivienda, Hábitat y Desarrollo Urbano (SENVIH) realizarán inspección en fecha 28 de octubre de 2016.-
6. Copia simple de comunicación de Inspección dirigida al Gerente General de la sociedad mercantil “Comercial El Gran Poder 5000, C.A”, signada con el número 031-2016, emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro de fecha 27 de octubre de 2016, en la cual notifican que la Dirección de Ingeniería Municipal y el Personal del Centro Nacional para la Investigación y Certificación en Vivienda, Hábitat y Desarrollo Urbano (SENVIH) realizarán inspección en fecha 28 de octubre de 2016.-
7. Copia simple de comunicación emitida por José Miguel Cabrera Piñango (arrendador) dirigida a la sociedad mercantil “Comercial Basha Abu Faeiz 5000, C.A” de fecha 7 de diciembre de 2016, en la cual notifica que los mismos deben desalojar el inmueble arrendado en un plazo de veinticuatro (24) horas, en virtud del acto administrativo identificado con el Nº 016-16.-
8. Copia simple de comunicación emitida por Cesar Augusto Cabrera Piñango (arrendador) dirigida a la sociedad mercantil “Inversiones Lancofiter, C.A” de fecha 18 de enero de 2017, en la cual notifica que los mismos deben desalojar el inmueble arrendado en un plazo de veinticuatro (24) horas, en virtud del acto administrativo identificado con el Nº016-16.-
9. Copia simple del Recurso de Reconsideración dirigido al Jefe de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, por parte de la sociedad mercantil “Comercial El Gran Poder 5000, C.A”, recibida en fecha 04 de enero de 2017.-
10. Copia simple del recurso de reconsideración dirigido al Jefe de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, por parte de la sociedad mercantil “Comercial Basha Abu Faeiz 5000, C.A”, recibida en fecha 04 de enero de 2017.-
11. Copia simple del recurso de reconsideración dirigido al Jefe de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, por parte de la sociedad mercantil “Inversiones Lancofiter, C.A”, recibida en fecha 04 de enero de 2017.-
12. Copia simple del recurso de reconsideración dirigido al Jefe de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, por parte de las sociedades mercantiles “Comercial El Gran Poder 5000, C.A”,“Inversiones Lancofiter, C.A” y “Comercial Basha Abu Faeiz 5000, C.A”, recibida en fecha 23 de enero de 2017.-
13. Página de prensa del diario “Avance” de fecha 23 de enero de 2017, en la cual señalan artículo con el título “desalojan tres locales comerciales de la Miquilén”.-
14. Página de prensa del diario “Avance” de fecha 24 de enero de 2017, en la cual señalan artículo con el título “Ordenan demolición de inmueble por fallas estructurales”.-
15. Registro fotográfico donde se evidencia presencia de efectivos policiales en las inmediaciones de los inmuebles objeto del presente juicio.-
16. Copia simple del oficio signado con el número 2017-008, de fecha 23 de enero de 2017, emanado de la División de Ingeniería Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, donde se declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 4 de enero de 2017.-

De las anteriores documentales se evidencia (sin que tal afirmación implique que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto consta que las sociedades mercantiles “COMERCIAL EL GRAN PODER 5000, C.A”, “COMERCIAL EL BASHA ABU FAEIZ 5000, C,A” e “ INVERSIONES LANCOFITER, C.A” son arrendatarias del inmueble ubicado en la calle Miquilen sur, números 68 y 70, locales 2, 3 y 4, de la parroquia Los Teques, del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro, del Estado Bolivariano de Miranda, de lo cual se desprende que dichas sociedades mercantiles tenía interés jurídico actual, incluso legítimo, directo y personal, en las resultas del procedimiento administrativo instruido por la Administración Pública Municipal aquí demandada.-

En virtud de lo anterior, este Despacho Judicial considera que indudablemente era necesario que los inquilinos de los locales identificados, hoy demandantes, fuesen notificados del procedimiento administrativo, para que estos pudieran ejercer el derecho a la defensa y por tanto alegar y fundamentar en el transcurso del procedimiento, ejercer actividad probatoria, y exponer cualquier argumento que les favoreciera.-

En tal sentido, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquel, este Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, debe forzosamente declarar PROCEDENTE la acción de amparo constitucional cautelar ejercida por la parte demandante. Así se decide.-

En consecuencia, se declara la suspensión de los efectos del acto administrativo signado con el Nº 016-016, Exp. 003-16 de fecha 5 de diciembre de 2016, dictado por el Jefe de la DIVISIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Así se decide.-

Visto que la medida, acordada por vía de amparo constitucional cautelar, suspende los efectos de un acto administrativo que contiene un sanción pecuniaria, consistente en la imposición de una multa por la cantidad de BOLIVARES SEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL EXACTOS (Bs. 6.900.00,00); el Tribunal se ve obligado por el bloque de legalidad aplicable al caso sub iudice a ponderar los intereses en juego; en tal razón, si la demanda en la definitiva es declarada sin lugar, o bien favorable a la Administración Pública Municipal por alguna u otra forma, debe velar también este Órgano Administrador de Justicia por la correcta ejecución de la sanción pecuniaria impuesta a los hoy demandantes.-

En tal sentido, el Tribunal EXIGE a la parte demandante presentar caución o fianza, bien sea bancaria o de una compañía de seguros, a favor de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por la cantidad de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 13.800.000,00) equivalentes al doble de la cantidad de la sanción de multa impuesta en el acto administrativo impugnado, cuyos efectos están suspendidos a tenor de este fallo judicial, la cual deberá ser presentada en un plazo de treinta (30) días continuos siguientes a la publicación de esta sentencia. Así se establece.-

Se ADVIERTE a la parte demandante de autos que la no consignación de la caución o fianza, bien sea bancaria o de una compañía de seguros, a favor de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por la cantidad de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 13.800.000,00), tendrá como consecuencia el decaimiento de la medida cautelar acordada por vía de amparo constitucional.-

Por las consideraciones antes expuestas se declara PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar incoado. Es todo y así se decide.-

V
DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se DECLARA COMPETENTE para conocer la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Juan Pablo Borregales, actuando en su carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles “COMERCIAL EL GRAN PODER 5000, C.A”, “COMERCIAL EL BASHA ABU FAEIZ 5000, C,A” e “ INVERSIONES LANCOFITER, C.A”, contra el acto administrativo signado con el Nº 016-016, Exp. 003-16 de fecha 5 de diciembre de 2016, dictado por el Jefe de la DIVISIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, conforme a los términos expuestos en la motiva del fallo.-
SEGUNDO: Se ADMITE la demanda de nulidad interpuesta.-

TERCERO: Se ORDENA LA NOTIFICACIÓN, mediante boleta, a César Augusto Cabrera Piñango, Karol Andreina Cabrera Chacón y José Miguel Cabrera Piñango, antes identificados; y mediante oficios, al Fiscal General de la República, al Alcalde del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, y al Jefe de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.-

CUARTO: Se declara PROCEDENTE la acción de amparo constitucional cautelar incoada por el apoderado judicial de los demandantes contra el acto administrativo impugnado, conforme a los términos expuestos en la motiva del presente fallo.-

QUINTO: Se DECLARA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo signado con el Nº 016-016, Exp. 003-16 de fecha 5 de diciembre de 2016, dictado por el Jefe de la DIVISIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de acuerdo a los razonamientos contenidos en la motiva de la sentencia.-

SEXTO: Se EXIGE a la parte demandante presentar caución o fianza, bien sea bancaria o de una compañía de seguros, a favor de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por la cantidad de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 13.800.000,00), la cual deberá ser presentada en un plazo de treinta (30) días continuos siguientes a la publicación de esta decisión, conforme a la argumentación expuesta la parte motiva.-

SÉPTIMO: Se ADVIERTE a la parte demandante que la no consignación de la caución o fianza, bien sea bancaria o de una compañía de seguros, a favor de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por la cantidad de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 13.800.000,00), tendrá como consecuencia el decaimiento de la medida cautelar acordada por vía de amparo constitucional.-

OCTAVO: Se ORDENA la publicación de la sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.



EMERSON LUIS MORO PÉREZ



EL JUEZ

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE



EL SECRETARIO


En la misma fecha, siendo la una hora y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ____, y se libró boletas de notificación y oficios 17-______; 17-______; 17-______ y 17-______, dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.-


GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE



EL SECRETARIO

Expediente. N° 07787.-
E.L.M.P./G.JRP/Jahc/Kd.-