REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CUARTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 07807.-
I
DE LOS SUJETOS PROCESALES
Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado Superior pasa a señalar los sujetos procesales, de conformidad con el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:
PARTE DEMANDANTE: Glennys Irmar Lombano Alizo, titular de la cédula de identidad número V- 17.488.861, actuando en su carácter de Directora General de la Sociedad Mercantil PROMOTORA VERANO 2013, C.A., constituida ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de abril de 2013, bajo el N° 12, Tomo 123-A, debidamente asistida por el abogado Rafael Salazar Navas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.286.-
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto Administrativo identificado con el alfanumérico OI/S-17-0123, de fecha 30 de marzo de 2017, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.-
PARTE DEMANDADA: DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-
II
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
En fecha 04 de julio de 2017, por ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Despacho en la misma fecha, Glennys Irmar Lombano Alizo, titular de la cédula de identidad número V- 17.488.861, actuando en su carácter de Directora General de la Sociedad Mercantil PROMOTORA VERANO 2013, C.A., constituida ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de abril de 2013, bajo el N° 12, Tomo 123-A, debidamente asistida por el abogado Rafael Salazar Navas, inscrito en el Inpreabogados bajo el número 123.286, interpuso demanda contencioso administrativo de nulidad, contra el Acto Administrativo identificado con el alfanumérico OI/S-17-0123, de fecha 30 de marzo de 2017, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.-
En fecha 10 de julio de 2017, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa. Asimismo se ordenó notificar mediante oficio al Director de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Bolivariano de Miranda, así como al Alcalde y Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Bolivariano de Miranda y a la Fiscal General de la República. (Ver folio 46 del expediente judicial).
En fecha 13 de julio de 2017, este Juzgado declaro PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la Sociedad Mercantil PROMOTORA VERANO 2013, C.A.-
En fecha 07 de agosto de 2017, el alguacil del este Órgano Judicial consignó los oficios números 17-0485, 17-0486, 17-0487 y 17-0488, dirigidos al Fiscal General de la República, al Director de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Bolivariano de Miranda, al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Bolivariano de Miranda y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, respectivamente. (Ver folio 51 del expediente judicial).-
En fecha 25 de enero de 2017, este Juzgado declaro IMPROCEDENTE la oposición efectuada por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda.-
En fecha 02 de noviembre de 2017, tuvo lugar la audiencia de juicio, en la cual asistieron la representación judicial de ambas partes intervinientes en el presente juicio (parte demandante y parte demandada), así como representación judicial del Ministerio Público. (Ver folios 68 del expediente judicial).-
En fecha 28 de noviembre de 2017, se llevo acabo la inspección judicial fijada por este Juzgado (ver folio 104 del expediente judicial).-
En fecha 14 de diciembre de 2017, tuvo lugar el acto de informes, compareciendo a éste la representación judicial de la parte demandante y demandada, dejando constancia de la consignación del escrito de informes. (Ver folio 121 del expediente judicial).
En fecha 18 de diciembre de 2017, este Tribunal declaró que la presente causa se encontraba en estado de sentencia y que procedería a dictar su decisión dentro de los 30 días de despacho siguientes. (Ver folio 155 del expediente judicial).-
En fecha 28 de febrero de 2018, este Tribunal dictó auto mediante el cual se prorrogó por un lapso de 30 días continuos de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo el pronunciamiento de la sentencia. (Ver folio 156 del expediente judicial).-
III
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
A continuación pasa este juzgador a indicar la síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto se señala:
A- Alegatos de la parte demandante:
Glennys Irmar Lombano Alizo, antes identificada, actuando en su carácter de Directora General de la Sociedad Mercantil PROMOTORA VERANO 2013, C.A., constituida ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de abril de 2013, bajo el N° 12, Tomo 123-A, debidamente asistida por el abogado Rafael Salazar Navas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.286, fundamentó la demanda incoada en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:
Explica que, su representada es propietaria de un inmueble ubicado en la Avenida San Juan Bosco entre la décima trasversal y la cuarta avenida Ramón J. Velásquez, urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Chacao, número de Catastro 15-07-01-U01-001-058-001-000-000-000, el cual ha sido objeto de refacciones menores.-
Manifiesta que, las refacciones que se realizan, se encuentran debidamente aprobadas en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales identificada con el alfanumérico C-VU-16-0025 de fecha 14 de noviembre de 2016 y verificada mediante constancia de certificación de terminación de obra identificada con el alfanumérico CR-CTO-16-0020 de fecha 9 de diciembre de 2016.-
Narra que, la Administración inicio un Procedimiento Administrativo mediante acto administrativo signado con el alfanumérico O-IS-17-0123 de fecha 30 de marzo de 2017, el cual, ha generado perjuicio, dado que ordena la paralización de todas las refacciones que desarrollaban en el inmueble, a pesar de contar con la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales y de la certificación de terminación de obras.-
Alude que, dicho acto administrativo viola el derecho a la defensa, por cuanto presuntamente no indica con exactitud los hechos que supuestamente dan lugar a la imputación de sanciones, así como tampoco indica cuales son las refacciones objetadas, es decir, que no indica de manera clara y precisa las supuestas violaciones a las variables urbanas fundamentales.-
Asimismo explana que, el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto considera que la administración dio como ciertos hechos que resultan inexistentes, afectando la esfera jurídica de los derechos subjetivos de la Sociedad Mercantil PROMOTORA VERANO 2013, C.A., lo cual trae como consecuencia la implementación de una norma jurídica errada.-
Por último, solicita que sea declarada la nulidad del acto administrativo impugnado.-
B- Alegatos de la parte demandada:
Los abogados María Beatriz Araujo, Jonnathan Eduardo Pérez Piña, Gabriela de los Angeles Arias Pérez, Genaibis José Valero Fernández y Javier Alfredo Villamizar Gordón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.057, 118.498, 249.964, 218.124 y 270.710, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en su escrito de fecha 14 de diciembre de 2017, alegaron lo siguiente:
En primer lugar, como punto previó, los representantes judiciales del Municipio Chacao arguyen la inadmisibilidad de la presente demanda, por considerar que el acto administrativo impugnado es un acto administrativo de mero trámite, que no produce indefensión, no prejuzga sobre lo definitivo o imposibilita la continuación del procedimiento.-
Manifiestan que, el acta de fiscalización configura una actuación previa y preparatoria, quien de la presencia de presuntas irregularidades de naturaleza urbanística, dependerá la emisión del acto de apertura del procedimiento administrativo a que hubiere lugar.-
Indican que, el Acto Administrativo de Apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio número 0006 de fecha 30 de marzo de 2017, se inicia como consecuencia del levantamiento de actas y de informe técnico de inspección de fecha 29 de marzo de 2017, ya que las construcciones constatadas en el lugar no coinciden con lo aprobado en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales identificada con el alfanumérico C-VU-16-0025 de fecha 14 de noviembre de 2016 y en la Constancia de Terminación de Obra con el alfanumérico CR-CTO-16-0020 de fecha 9 de diciembre de 2016.
Señalan que, en el presente caso aun no ha existido por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda pronunciamiento alguno que constituya una sanción administrativa definitiva, pues, la paralización de la obra se configura como una orden de naturaleza cautelar.-
En ese sentido, solicitan sea declara INADMISIBLE la presente causa, por tratarse de un acto administrativo de mero trámite.-
Ahora bien, alegado lo anterior, la representación judicial del Municipio Chacao (parte demandada) expone, con relación a la violación del derecho a la defensa que, la Dirección de Ingeniería Municipal realizó inspecciones en fecha 29 y 30 de marzo de 2016 y, 02 y 15 de junio del mismo año, al inmueble en cuestión, con motivo de unas presuntas obras que estaban siendo realizadas y que no se encuentran establecidas en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales identificada con el alfanumérico C-VU-16-0025 de fecha 14 de noviembre de 2016.-
Explana que, una vez constatada la irregularidad acaecida en el inmueble antes descrito, procedió a ordenar la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, conjuntamente con medida de paralización de obra, por cuanto los trabajos que se desarrollan no obedecen a trabajos menores de refacción.-
Alega que, el acto administrativo hoy impugnado señala con exactitud los lugares en el que se están realizando las construcciones, advirtiendo así, que consisten en ampliaciones con sofito metálico colaborante con losas en áreas descritas como vacío, razón por la cual considera que, mal puede sostener la hoy demandante la presunta violación del derecho a la defensa.-
Instruyen que, las ampliaciones señaladas en el acto no cuentan con la debida notificación de inicio de obra que autoriza dichos trabajos, representando un total de ampliaciones no permisadas de 478,16 metros cuadrados, distribuidas en los niveles 1, 2, 3 y nivel terraza del inmueble en cuestión, vulnerando así lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.-
Indica que, la Dirección de Ingeniería Municipal al notificar el acto administrativo de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio conjuntamente con medida cautelar de paralización de obra, actuó conforme a derecho y cumplió con lo establecido en la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obra de Edificación, y así solicita sea declarado.-
Con relación al alegato de vicio de falso supuesto de hecho en el que presuntamente incurrió la administración municipal, los representantes judiciales del Municipio Chacao alegaron, que el fundamento de hecho del acto administrativo impugnado se constituyó en la existencia de construcciones que no coinciden con aquellas aprobadas en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales respectiva ya que, el porcentaje de construcción aprobado fue alterado a un porcentaje de 19,77% es decir, 478,16 metros cuadrados, representando una extralimitación de aquel permitido por la Administración Municipal, sin que mediaran las notificaciones requeridas por las Ordenanzas Municipales que rigen la materia, motivo por el cual solicita que sea desestimado tal alegato.-
Mencionan que, el auto de apertura del procedimiento administrativo disciplinario no se encuentra viciado de falso supuesto de derecho toda vez que, no aplicó erróneamente el artículo 20 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación. En este sentido arguye que, en reiteradas oportunidades acudió al inmueble antes descrito a los fines de practicar las inspecciones requeridas por la Ley, según consta en el acta de inspección levantada en fecha 29 de marzo de 2017; sin embargo, luego de realizados varios llamados a la puesta de la edificación, no se obtuvo respuesta alguna.-
En este mismo sentido expresan que, presuntas ilegales ampliaciones y modificaciones realizadas en inmueble eran fácilmente apreciables desde el exterior del mismo, motivo por el cual la falta de ingreso a la construcción no resultó un óbice para la constatación de las irregulares y no permisadas variaciones ejecutadas con sofito metálico colaborantes de losas por lo que, solicita que dicho argumento sea igualmente desechado.-
Argumentan que, el comportamiento desplegado por la sociedad mercantil demandante incurre en los supuestos establecidos en el artículo 42 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación ya que, no colmó con requerimientos establecidos en las normas que regulan la materia, verbigracia, la notificación del inicio de obra indicando el porcentaje de altura, así como los porcentajes de ubicación y de construcción, todo éstos elementos integrantes de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales.-
Por último, solicita que sea declarado SIN LUGAR la presente demanda de nulidad.-
C- Alegatos del Ministerio Público
Siendo la oportunidad para que el Ministerio Público emita su opinión, el abogado HÉCTOR ALEJANDRO VILLASMIL CONTRERAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 82.715, en su carácter de Fiscal Provisorio Octogésimo Octavo del Ministerio Público con Competencia en Materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, hizo su exposición, señalando:
Siendo la oportunidad para que el Ministerio Público emita su opinión, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 16, numeral 11, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, esta Representación Fiscal, observa lo siguiente:
Entrando al mérito de lo planteado, podemos precisar que estamos en presencia de una demanda de nulidad, propuesta por el abogado José Rafael Salazar Navas, asistiendo a la ciudadana Glennys Irmar Lombano Alizo, quien actúa con el carácter de Directora General de la sociedad mercantil PROMOTORA VERANO 2013 C.A., contra el Acto Administrativo N° Ol/S- 17-0123, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 30 de marzo de 2017, por cuanto a su decir, con tal Providencia Administrativa se violó el derecho a la defensa de su representada, debido a que en el mismo no se especificó como se infringieron las normativas municipales, además de haber paralizado el avance de los trabajos de refacción que se efectuaban, igualmente que se incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, al dar por ciertos unos hechos sin que hubieran podido ser constatados y, en consecuencia, haber aplicado normas legales inaplicables en la situación planteada.
Ahora bien, siendo la oportunidad para que esta Representación Fiscal emita su opinión, se debe empezar por precisar que la actuación atacada en el presente asunto la constituye la notificación del acto de Apertura de Procedimiento Administrativo Sancionatorio de carácter Urbanístico, dictado Por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, razón por la que se hace necesaria la revisión de dicho auto de apertura de procedimiento administrativo, el cual constituye el acto de inicio de un procedimiento, y que como tal, es considerado de los llamados acto u auto de mero trámite, los cuales en principio, no son objeto apelación, por ello se pasará de seguidas a analizar la actuación impugnada, desde este punto de vista, tomando en cuenta lo establecido en la Ley, la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a este tipo de actuaciones, así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2005 (caso: sociedad mercantil Industrias Iberia contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa), se pronunció respecto a la significación del acto administrativo señalando lo siguiente:
“Ante la situación planteada, considera esta Sala que es menester efectuar un análisis en cuanto a la significación del acto administrativo; en tal sentido, es de observar que su definición legal se encuentra establecida en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza:
Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la administración pública'.
Igualmente, tanto la doctrina más calificada en la materia, como la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, han definido a los 'actos administrativos' -en términos generales- como: toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados; los cuales han sido clasificados generalmente por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.
En lo que respecta a la primera de las clasificaciones, se puede considerar a los actos de trámite como aquellas decisiones de carácter previo, o conjunto de providencias preeliminares que efectúa la Administración, tendientes a preparar el acto administrativo definitivo; en lo que respecta a los actos definitivos, son considerados como aquellas decisiones emitidas por el órgano competente sobre el fondo o sustancias [sic] de la cuestión que le ha sido planteada; en lo referente a los actos firmes, se sostiene que éstos serán los que han causado estado; es decir, aquel que agota la vía administrativa y constituye la palabra final de la Administración sobre un problema determinado; mientras que los actos de ejecución, son los actos dictados para dar cumplimiento a un acto principal o definitivo”
Así pues, los actos administrativos preparatorios, accesorios o de mero trámite son aquellos que se expiden en el marco de un procedimiento administrativo, los cuales tienen por objeto hacer posible el acto principal, esto es, que no prejuzgan sobre el fondo, ni causan indefensión salvo que impidan la continuación del procedimiento. Estos denominados actos de sustanciación, son aquellas providencias que impulsan y ordenan el proceso y por ello no causan lesión ni gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos de controversia.
Asimismo, serán actos definitivos o principales aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, es decir, los actos administrativos definitivos producen realmente el efecto jurídico propuesto, constituyen la declaración esencial de la voluntad administrativa.
Ahora bien conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se destaca la posibilidad de impugnar los actos administrativos de carácter definitivo e incluso los actos de trámite en determinados supuestos, tales como cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto (este último caso referido a las hipótesis de que aún bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo controvertido, los mismos vienen a decidirlo); pongan fin al procedimiento; lo suspendan o hagan imposible su continuación; o causen indefensión. De manera que, en ausencia de los supuestos señalados, el acto administrativo de trámite dictado no sería impugnable autónomamente tanto en sede administrativa como en sede judicial, debiendo continuar la sustanciación del procedimiento hasta su conclusión definitiva.
En este sentido, en sentencia Nº 1.255 de fecha 12 de julio de 2007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló sobre el particular lo siguiente:
“(...) Los medios de impugnación de los actos administrativos sólo proceden contra los actos definitivos, a menos que los actos de mero trámite o no definitivos, imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto que se trate (…)”
De manera que, a consideración de este Representante y dado que la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones le otorga a la Dirección de Ingeniería Municipal competencias en materia de fiscalización de obras, tramitación de procedimientos administrativos, suministrar recomendaciones y orientaciones para facilitar el cumplimiento de las normas de la ley, estableciendo los ordenamientos y plazos de cumplimiento en caso de violación de la normativa vigente, por lo que cualquier decisión tomada responde a la capacidad técnica de estos de realizar la investigación y análisis de determinadas situaciones de hecho y subsumirlas en la norma correspondiente, con el fin que la Dirección de Ingeniería Municipal, como órgano competente a los efectos, genere en caso de ameritarlo, una calificación definitiva, de manera que el producto de investigaciones relacionadas con la evaluación de obras en ejecución, no constituirían la decisión definitiva al respecto, sino un acto que establecería una condición especifica con carácter preliminar y que serviría de fundamento a una decisión posterior y definitiva emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal.
De modo que, de acuerdo a las sentencias citadas supra, es preciso señalar que en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos define como acto administrativo “a los fines de dicha ley”, a toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, emanados de los órganos de la Administración Pública, Sin embargo tal definición, no abarca la complejidad y el contenido que supone un acto administrativo. Así, por acto administrativo debe entenderse aquel hecho jurídico que por su procedencia emana de un funcionario administrativo; por su naturaleza se concreta en una declaración especial y por su alcance, afecta positiva o negativamente, derechos de las personas individuales o colectivas que se relacionan con la Administración Pública.
El acto administrativo es el límite material de la actuación de la Administración, y una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se garantiza la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y de obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.
Ahora bien, dentro de los actos que pueden emanar de la Administración, como forma de manifestar su voluntad, encontramos los llamados actos de trámite, que son aquéllos que no ponen fin a un procedimiento administrativo, entre los cuales se encuentran aquellos que se van concatenando unos con otros durante el procedimiento para dar lugar finalmente al acto administrativo definitivo; o aquéllos que emanan de una administración consultiva, emitiendo una opinión no vinculante, los cuales -en principio-, no son impugnables.
La excepción a la regla anterior se produce cuando a través de lo que ha de considerarse un acto de trámite, se decide el fondo de lo debatido o ponga fin al procedimiento (se repute como definitivo), o cuando dicho acto produzca indefensión al particular, o afecte la esfera de sus derechos subjetivos, en cuyo caso el acto no sólo puede ser recurrible judicialmente, sino que pudiera ser perfectamente anulable si se encuentran dados los supuestos.
Así, tenemos entonces que en el auto de apertura del procedimiento administrativo con medida cautelar de paralización, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, además de relacionar las causas por las cuales decidió dar inicio al procedimiento administrativo, estableció entre otras cosas lo siguiente:
”Por lo antes narrado, en atención al artículo 17 (Fiscalización Impracticab/e) de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras y Edificaciones, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 8246 de fecha 18 de septiembre de 2014, se presume la transgresión de la establecida en los artículos 84 (Notificación de Inicio de Obra) y Artículo 87 numeral 4 (referido a el porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previsto en la zonificación) de la Ley Orgánica de Ordenación urbanística y a su vez se incurre en lo dispuesto en las infracciones graves previstas en el artículo 42 numerales 1, numeral 2 literal ”d” (referido al % de construcción) y numeral 3 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones, publicada en la Gaceta Municipal Extraordionario Nº 8246 de fecha 18 de septiembre de 2014. ”Lo resaltado es de esta Representación Fiscal.
De todo lo anterior resulta claro para este Representante Fiscal que la actuación recurrida es el acto de inicio, requerido a los fines de tramitar el procedimiento administrativo, necesario para poder llegar a una conclusión mediante el acto administrativo a que haya lugar, tal como lo establece la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones, no obstante ello. en dicho acto de inicio la Administración califica o presume, por adelantado. la transgresión de unos artículos, así como, afirma que el administrado incurrió en lo dispuesto en las infracciones graves, lo que, en criterio de quien suscribe prejuzga sobre lo definitivo, produce indefensión al particular. y claro afecta la esfera de sus derechos subjetivos, por tanto, al contener el Acto de inicio, acá revisado, calificaciones acerca de responsabilidades o incumplimientos, estamos en presencia de los actos de mero trámite o preparatorios, que pueden ser objeto de Recurso de Nulidad por cuanto pudieran lesionar derechos subjetivos o intereses legítimos.
En cuanto al derecho a la defensa.
Ahora bien, con respecto a la denuncia de que el acto impugnado transgredió el derecho a la defensa y al debido proceso de Ia ciudadana Glennys lrmar Lombano Allzo, quien actúa con el carácter de Directora General de la sociedad mercantil PROMOTORA VERANO 2013 C.A., es importante acotar que tal como Io ha reconocido de manera pacífica y reiterada la doctrina y la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, son susceptibles de ser aplicadas tanto en sede judicial como administrativa, y sobre este particular, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció en sentencia Nº 1328, de fecha 11 de Noviembre de 2000, que:
”...el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, que comprende los derechos de persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, a disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipiñ'cados como falta de delito, entre otros.Así pues tanto en sede administrativa como judicial, la protección al derecho a la defensa en todas sus expresiones se obtiene con la substanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no solo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, sino también cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de Iograr el restablecimiento de la situación que se doce lesionada...” (Negrillas de esta Representación Fiscal).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01522. de fecha 29 de junio de 2000 (Caso: Juan Humberto Chacón Mújica), al referirse a Ia garantía consagrada en el articulo 49 mencionado ut supra, señaló:
"...La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho de un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de la sentencia, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos esos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagran en el artículo 49 de la Carta fundamental.
El artículo in comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el principio de igualdad significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y adaptado y aceptado en la jurisprudencia administrativa, tiene también una consagración múltiple en Ia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa... ” Negrillas de esta Representación Fiscal.
De cara a lo anterior. cabe concluir que Ia Administración Pública transgrede el derecho a la defensa de los administrados, cuando en un procedimiento administrativo les impide conocer y participar en el mismo, cuando desconoce un medio de defensa, alegación, probanza o impugnación de la cual están dotados los administrados de acuerdo a la ley; de igual forma, vulnera este derecho al suspender o disminuir su ejercicio al Punto de hacer nugatoria su interposición. y en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en su sentencia Nº 3435, de fecha 8 de diciembre de 2003, expediente judicial Nº 02-2856, con ponencia del Magistrado José Manuel Ocando, expresó lo siguiente:
”...en cuanto al carácter idóneo de los recursos administrativos y de los
procedimientos a través de los cuales éstos son tramitados y resueltos por los órganos competentes de Ia Administración, debe indicarse que el artículo 49 del Texto Constitucional vigente dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas de modo que "nadie puede juzgado sino a través de los principios procesales que la Constitución garantiza y que Ias leyes de procedimiento se cumplan ante la Administración Pública deberán ajustarse a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y a los decretos reglamentarios de ella, entre otros, al requisito del debido procedimiento administrativo que, según nuestro ordenamiento comprende: el derecho a ser oído, para lo cual el interesado deberá ser debidamente citado y otorgársele un plazo razonable para defenderse; el derecho a ofrecer y producir pruebas, debiéndose hacérsele conocer las que ofrece la Administración para que pueda ejercer su derecho a controlarlas y, en su caso, impugnarlas; el derecho a alegar sobre el mérito de las pruebas; el derecho a una decisión fundada; el derecho a interponer contra esta última los recursos autorizados por la ley y su reglamentación...”
Ahora bien, continuando con el análisis de la presente causa, resulta conducente volver a lo referido en el punto anterior, en cuanto al contenido del auto de inicio del procedimiento administrativo, donde se estableció: “…se presume la transgresión de la establecida en los artículos 84 (Notificación de Inicio de Obra) y Artículo 87 numeral 4 (referido a el porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previsto en la zonificación) de la Ley Orgánica de Ordenación urbanística y a su vez se incurre en lo dispuesto en las infracciones graves previstas en el artículo 42 numerales 1, numeral 2 literal ”d" (referido al % de construcción) y numeral 3 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones...", afirmaciones o expresiones que en criterio de esta Representación Fiscal, a la luz de los extractos jurisprudenciales citados, constituyen una violación del derecho al debido proceso y a la defensa, pues sin notificación y sin formula de juicio alguna, se considera que el administrado transgredió lo dispuesto en un cuerpo legal, así como que incurrió en infracciones graves previstas y sancionadas en una Ordenanza Municipal, sin que pudiera el señalado de tales infracciones , conocerlas con antelación, alegar y promover pruebas en contra de tales señalamientos y en consecuencia obtener un pronunciamiento-sentencia de tales situaciones, lo que claramente constituye una violación de los derechos del administrado, razón por la cual la violación del derecho a la defensa debe prosperar y se declarada con lugar.
Corolario de lo anterior resulta del derecho a la presunción de inocencia. previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual en su artículo 49 , tenemos que es el derecho a ser tenido o tratado como inocente, mientras los tribunales de justicia no digan lo contrario previa la tramitación de un proceso donde se respeten todas las garantías y derechos constitucionales, como prerrogativas legales de que gozan los ciudadanos, de modo que al señalar que se presume una transgresión o que se incurrió en conductas tipificadas como graves, al igual que lo explicado anteriormente, con el derecho a la defensa, en criterio de esta Representación Fiscal se materializa una violación a derecho adicional a la anotada, razón por la cual la presente demanda de nulidad debe ser declara con lugar en la definitiva.
VI CONCLUSIÓN
Por los razonamientos expuestos, esta Representación del Ministerio Público considera que la presente Demanda de Nulidad, interpuesta el abogado José Rafael Salazar Navas, asistiendo a la ciudadana Glennys lrmar Lombano Alizo, quien actúa con el carácter de Directora General de la sociedad mercantil PROMOTORA VERANO 2013 C.A., contra el Acto Administrativo Nº Ol/S-17-0123 emanado de la Dirección de Ingeniaría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 30 de marzo de 2017, debe declararse CON LUGAR, y así, respetuosamente, lo solicito de este honorable Tribunal.
En estos términos quedó planteado el presente opinión.-
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo sido expuestos los términos en los cuales se ha fijado thema decidendum, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a decidir el mérito de la causa, y conforme a lo ordenado en el numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esgrime las siguientes consideraciones:
Es de destacar que el acto administrativo impugnado es el identificado con el número 0006, de fecha 30 de marzo de 2017, contenido en el Oficio signado con el alfanumérico OI/S-17-0123 de la misma fecha, a través del cual la Administración demandada le da apertura de procedimiento administrativo sancionatorio conjuntamente con medida cautelar de paralización.-
Establecido lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse en primer lugar, sobre el alegato de inadmisibilidad de la demanda, como punto previó, en virtud del alegato de la parte demandada.-
Así, quien decide observa que el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé:
Artículo 85: Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.
La regla general, es que los actos administrativos impugnables son aquellos que ponen fin al proceso administrativo, pues son una resolución definitiva sobre un determinado asunto, de manera que, en principio los actos de trámites no son recurribles separadamente sino que los vicios que frente a ellos quiera hacerse valer han de posponerse a la impugnación del proveimiento administrativo decisorio.-
Sin embargo, dicha regla tiene su excepción, y es que hay actos de trámites que por su finalidad pueden ser impugnables, a saber: 1. Imposibiliten la continuación del procedimiento administrativo, 2. Causen indefensión o 3. Prejuzguen como definitivo.-
Ello así, es obligación de este Juzgador, analizar si el acto impugnado encaja dentro de los supuestos establecidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ese sentido advierte que, acto administrativo impugnado es el identificado con el número 0006, de fecha 30 de marzo de 2017, contenido en el Oficio signado con el alfanumérico OI/S-17-0123 de la misma fecha (acto impugnado), en principio es considerado como un acto administrativo de tramite, por cuanto establece la apertura de un procedimiento administrativo.-
Dicha apertura, es derivada como consecuencia de una inspección practicada en fecha 29 de marzo 2017 al inmueble ubicado en la Avenida San Juan Bosco, entre la Trasversal 10 y Cuarta Avenida Ramón J. Velásquez, S/N, Urbanización Altamira, Parroquia Chacao, Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, número de Catastro 15-07-01-U01-001-058-001-001-000-000; sin embargo, dicho acto administrativo es de carácter sancionatorio, por cuanto establece como medida cautelar la suspensión de la continuación de la obra al ordenar al propietario “La paralización inmediata de los trabajos que se están ejecutando como medida de naturaleza cautelar”, en atención a lo dispuesto en los artículos 18, 36, 37 numerales 1, 2, 3 y 4, 38 y 39 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.-
En ese sentido, la parte demandante señala que el acto incurre en vicio de indefensión, lesionando su derecho de propiedad, por cuanto, suspende la continuación de la obra, y no señala de manera precisa y clara cuales son las infracciones cometidas.-
A este respecto, quien decide observa que la presente demanda de nulidad no está dirigida a impugnar el acto administrativo (en si mismo) ni objetar el procedimiento administrativo que inicio la administración municipal, sino que está orientada a obtener la nulidad de uno de los puntos del acto administrativo, específicamente de la orden de paralización de la obra que la parte demandante ejecuta en el inmueble, supra identificado.-
En ese sentido, se advierte que el acto hoy impugnado encuadra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, causa indefensión pues se desprende de las actas que conforman el expediente que no se le permitió a la parte demandante desvirtuar los hechos en los que supuestamente incurrió, asimismo prejuzga sobre definitivo, pues da como cierto hechos que presuntamente fueron constatados, pero que no permitieron desvirtuar.-
De acuerdo a lo anterior, resulta forzoso para este sentenciador desechar el presente alegato de inadmisibilidad, por considerar que el acto administrativo impugnado es un acto de trámite impugnable en vía judicial, por encuadrar dentro de lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.-
Así las cosas, y siendo que el acto administrativo es una acto de trámite impugnable, deviene en necesario mencionar que la parte demandante manifiesta que el Acto Administrativo mediante el cual, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, decidió paralizar la obra que se ejecutaba en el inmueble, supra identificado, se encuentra viciado por violar el derecho a la defensa e incurrir en vicio de falso supuesto, en consecuencia, solicita la nulidad del acto administrativo.-
En tal orden, es de mencionar el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece:
Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Determinado lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse en primer lugar sobre la presunta violación del derecho a la defensa, en este sentido, el Tribunal observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.
El artículo citado consagra tanto el derecho a la defensa como al debido proceso. Según la jurisprudencia y la doctrina más calificada, ambos derechos se interrelacionan, coexisten, están consubstanciados. De tal manera que cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación del derecho al debido proceso, y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.-
Resulta oportuno traer a colación lo indicado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia número 00550, del 11 de mayo de 2017, recaída en el expediente número 2014-0563, caso Banesco Banco Universal, C.A., señaló en el mismo sentido lo siguiente:
(…)
Con relación a la violación del derecho a la defensa esta Sala ha señalado reiteradamente que en el marco de un procedimiento administrativo su violación se produce cuando se impide de manera absoluta la participación de los particulares, cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados, en el procedimiento a través del cual la Administración dicta su acto, o se le cercena el ejercicio de una adecuada defensa (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 770 del 1° de julio de 2015).
(…)
En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del mismo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00983, de fecha 06 de octubre de 2016, recaída en el expediente número 2013-0244, caso Andreína Savelli Castillo sostiene que:
“(…) Respecto a este particular, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el debido proceso y el derecho a la defensa deben ser derechos reconocidos y aplicados tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas en todo estado y grado del proceso o procedimiento -según sea el caso-, por lo que toda persona “(…) tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”.
El pleno ejercicio del derecho constitucional a la defensa exige, fundamentalmente en los procedimientos sancionatorios, que el particular interesado sea notificado de las conductas e ilícitos imputados, que se le garantice la oportunidad de ser oído, de formular alegatos, tener acceso y control de las pruebas, así como de promover las propias, y de acceder al expediente administrativo en cualquier etapa del procedimiento, requisitos mínimos de defensa del administrado.
De modo que, el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de incurrir en alguna conducta contraria a derecho, no puede ser declarada culpable sino en virtud de una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, y en virtud del cual se hubieren obtenido las pruebas necesarias para adecuar la conducta concreta que se cuestiona, en el supuesto normativo.
(…)”
De los criterios citados, se concluye que la violación al derecho a la defensa se configura cuando el justiciable no tiene conocimiento alguno del proceso judicial, o bien del procedimiento administrativo, que pudiere afectar sus intereses, o bien cuando no se le permite su participación o el ejercicio de los derechos que les son inherentes, o si no se le ha puesto al tanto de los recursos de que dispone y de los lapsos correspondientes, o cuando se le ha negado la realización de las actuaciones probatorias; teniendo en cuenta que todos estos supuestos exponen a las partes a un estado de indefensión.-
Algunos autores de la doctrina nacional e internacional señalan que este en el ámbito procesal también comprende el derecho de acción, la prohibición de indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas las garantías, y en otras latitudes también abarca, por ejemplo, el jurado y el habeas corpus. También se señala que es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho. En conclusión, para la existencia de una vulneración a la garantía al debido proceso del justiciable, debe necesariamente verificarse un evento de indefensión, es decir que no se permita el derecho de obrar o contradecir, ante el juicio en el cual se puedan ver afectados sus intereses.-
Por último, es necesario citar el contenido del artículo 25 constitucional que dispone:
Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.
De modo que al verificarse en un acto administrativo, la violación, menoscabo o vulneración del derecho a la defensa, entendido como uno de los pilares del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, este será absolutamente nulo, de conformidad con la norma antes citada.-
En este mismo orden y dirección, quien decide constata que en las actas que conforman el expediente judicial riela Acto Administrativo número 0006 de fecha 30 de marzo de 2017, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, notificado mediante oficio N.º O-IS-17-0123, a través del cual se le informa a la parte demandante del inicio de un procedimiento administrativo por presuntamente incurrir en la violación de lo dispuesto en los artículos 84 y 87.4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con lo estipulado en el artículo 42 numerales 1, 2 literal “d” y 3 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario N.º 8246 de fecha 18 de septiembre de 2014.-
Igualmente se constata del Acto Administrativo Nº. 0006 de fecha 30 de marzo de 2017, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, que: “Asimismo, como se pudo determinar que la obra realizada en el inmueble objeto del presente procedimiento se está llevando a cabo, a fin resguardar el orden urbanístico y evitar posibles daños mayores de características irreparables o de difícil reparación, se ORDENA al propietario LA PARALIZACIÓN INMEDIATA DE LOS TRABAJOS QUE SE ESTÁN EJECUTANDO COMO MEDIDA DE NATURALEZA CAUTELAR… En consecuencia, a partir del recibo de la presente notificación deberán paralizar cualquier acto relativo a la ejecución de las referidas construcciones,…”.-
Asimismo, se le informó la cantidad de días de los cuales disponía para exponer sus alegatos y promover las pruebas que considerare pertinentes a los fines de ejercer cabalmente su derecho a la defensa.-
En este sentido, de la lectura del acto supra identificado se desprende que, el procedimiento administrativo llevado por la dirección municipal demandada se encontraba en su fase inicial, dejando abierta la posibilidad de que se continuara con el mismo en sede administrativa o que, como en efecto acaeció, el demandado hiciera uso de la vía judicial para obtener la protección de aquellos derechos que considerara conculcados.-
Igualmente, se constata de la lectura del acto administrativo que, la apertura se dicta como consecuencia de una inspección realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 29 de marzo de 2017.-
De dichas inspecciones se desprende que, la parte demandada no pudo ingresar a las inmediaciones del inmueble ya identificado y que, desde el exterior del mismo pudo verificar la existencia de construcciones elaboradas con sofito metálico colaborante de losas descritas como “vacío” en planos aprobados según la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales signada bajo el alfanumérico CVU-16-00025 de fecha 14 de noviembre de 2016.-
Así las cosas, se colige de los alegatos de la parte actora que, la misma ejerce la presente acción ante la decisión anticipada tomada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, de ordenar la suspensión de la obra que se ejecutaba en el inmueble identificado como propiedad de la parte demandante, mediante Acto Administrativo Nº. 0006 de fecha 30 de marzo de 2017, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, notificado mediante oficio N.º O-IS-17-0123.-
Por ello, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional, destacar que el principio de presunción de inocencia que se encuentra vinculado con el derecho a la defensa y al debido proceso, en este sentido, es de sostener el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en su sentencia de fecha 26 de mayo de 2015, caso Sociedad Mercantil Alimentos HEINZ C.A., que establece:
(…) Respecto de la presunción de inocencia debe señalarse que ésta fue recogida expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 en el numeral 2 del artículo 49. Rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Se refiere, desde otra perspectiva, a una regla en cuanto al tratamiento del imputado o del sometido a un procedimiento sancionador, que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada, esto es, que se le juzgue o precalifique de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le dé la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le atribuyen. (Vid. Sentencia Nro. 182 del 6 de febrero de 2007, caso: Levis Marín contra Contralor General de la República).
En igual sentido, en sentencia del año 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso Alexander Ojeda Delgado, dispuso que:
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente:
“(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
“(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).
…omissis…
Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (Negrillas de la Sala).
Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado Alejandro Nieto lo siguiente:
“... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)
Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial...”
(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.)”.
En tal sentido, acota esta Corte, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al investigado a lo largo de todo el proceso.
De allí, se destaca que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, sea necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le dé la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada.
En este mismo orden, resulta conveniente señalar que la garantía constitucional de la presunción de inocencia se encuentra conectada con el principio de culpabilidad según el cual debe existir un nexo de causalidad entre la acción imputable y la infracción de la norma jurídica por la cual pueda reprocharse personalmente la realización del injusto, es decir, la posibilidad de aplicar una sanción jurídica al sujeto quien en ejercicio libre de su voluntad actúa de un modo distinto del esperado.
De conformidad con la anterior cita jurisprudencial, quien decide concluye que la aplicación del artículo 49 constitucional comprende todas las fases de un procedimiento de naturaleza ablatoria que sea llevado tanto en sede administrativa como en sede judicial, según el cual no puede aplicarse una determinada consecuencia jurídica a un ciudadano, si no ha mediado una basta actividad probatoria que oriente al órgano competente que tomará la decisión a la indefectible conclusión de que los hechos pueden ser encuadrados en el supuesto de hecho explanado en la norma jurídica a emplear, creando un juicio de culpabilidad acorde al ordenamiento jurídico vigente en los confines de nuestra República.-
De esta manera, para pronunciarse sobre un determinado caso, el órgano competente debe garantizar la apertura de un lapso de contradictorio, que le permita al investigado ejercer todas las defensas y medios probatorios que considere conducentes, así como, consecuentemente, realizar una valoración, conforme a las normas jurídicas aplicables, de los alegatos expuestos por el imputado en la oportunidad procesal correspondiente.-
Por ello, quien se encuentre en la labor de decidir un particular procedimiento sancionatorio, no puede juzgar o precalificar la condición del investigado sin que éste haya podido desvirtuar los hechos que se le atribuyen o sin que su culpabilidad haya sido legalmente declarada, puesto que dicha actuación devendría en violatoria a la presunción establecida en el artículo 49 eiusdem.-
Bajo estas premisas se observa que, la Administración solo toma en cuenta la evaluación superficial elaborada por los inspectores al momento de realizar la fiscalización del inmueble supra mencionado, toda vez que no pudo ingresar a las inmediaciones del mismo a los fines de constatar las alteraciones realizadas en la edificación, y así se declara.-
Ello así, es de destacar los artículos 36, 37, 38 y 39 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificaciones, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario N.º 8246 de fecha 18 de septiembre de 2014, que prevé:
Artículo 36.- Las medidas cautelares son aquellas acciones de carácter provisional adoptadas por la administración, tendentes a salvaguardar los intereses del Municipio y de los particulares, de las presuntas violaciones a la normativa legal.
Artículo 37.- Se consideran medidas cautelares, entre otras, las siguientes:
1º) La paralización de la obra;
2º) La restricción del acceso de materiales de construcción y maquinaria a la obra;
3º) No permitir el ingreso del personal técnico y obrero que trabaje en la obra;
4º) El cierre y clausura provisional de la obra de edificación mediante la colocación de un precinto.
Artículo 38.- Las medidas cautelares se dictaran en cualquier momento, desde el inicio del procedimiento administrativo y en el marco de su sustanciación, siempre y cuando existan indicios sobre presuntas irregularidades, a fin de mantener el orden urbanístico y evitar un daño irreparable o de difícil reparación.
Artículo 39.- La aplicación de las medidas cautelares mencionadas en el artículo precedente, podrán realizarse de manera simultánea, sucesiva y alternativa según sea necesario, sin menoscabo de las sanciones administrativas a las que haya lugar. Asimismo podrán suspenderse, revocarse o sustituirse durante la tramitación del procedimiento administrativo.-
De los artículos antes trascrito se colige que, el requisito sustancial para que sea decretada una medida cautelar de una naturaleza tan ablatoria como lo es la paralización de una obra, es la existencia de indicios sobre supuestas alteraciones dentro de una edificación, los cuales solo pueden ser constatados a través de las fiscalizaciones o inspecciones correctamente elaboradas. En virtud de lo anterior, una vez constatada las presuntas irregularidades, puede la Administración Pública (en este caso en concreto, la Dirección de Ingeniería Municipal) aplicar las medidas establecidas, pero para ello, debe analizar de manera detallada todas aquellas variaciones a los fines de determinar si la cautela establecida en ley es requerida en el caso particular, y así se establece.-
De manera que, la Administración demandada no actuó de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente que regula la materia, por cuanto la inspección realizada en fecha 29 de marzo de 2017 no fue suficiente para dejar constancia, de manera precisa, de aquellas variaciones que resultaban distintas a las aprobadas a través de la Constancia número C-VU-16-00025, de fecha 14 de noviembre de 2016. Así se declara.-
Por lo tanto, mal podría la Administración demandada ordenar la paralización de una obra cuando, a través de la inspección judicial que sirvió de fundamento para dictar el auto de inicio de procedimiento administrativo de fecha 30 de marzo de 2017, no fue suficiente para constatar de manera certera las supuestas alteraciones ejecutadas en el inmueble antes identificado, siendo la actuación de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao contraria al derecho a la defensa y al debido proceso pues, genera una clara indefensión al no especificar de qué forma la parte demandante a trasgredido las normas que regulan la materia urbanística en dicha entidad municipal, y así se decide.-
A tenor de lo anterior, quien sentencia observa que en el presente caso, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al dictar el párrafo siguiente, que prevé: “Asimismo, como se pudo determinar que la obra realizada en el inmueble objeto del presente procedimiento se está llevando a cabo, a fin resguardar el orden urbanístico y evitar posibles daños mayores de características irreparables o de difícil reparación, se ORDENA al propietario LA PARALIZACIÓN INMEDIATA DE LOS TRABAJOS QUE SE ESTÁN EJECUTANDO COMO MEDIDA DE NATURALEZA CAUTELAR de conformidad con lo establecido en los artículos 18, 36, 37, numerales 1, 2, 3 y 4, 38 y 39 de la citada Ordenación sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, mientras se decide este procedimiento, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto y sin menoscabo de las sanciones administrativas definitivas a que hubiere lugar, las cuales serán determinadas, para el caso en que fuera procedentes, en la decisión administrativa del presente procedimiento administrativo. En consecuencia, a partir del recibo de la presente notificación deberán paralizar cualquier acto relativo a la ejecución de las referidas construcciones,…”, viola de manera flagrante el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho a la defensa, el principio de presunción de inocencia y el derecho al debido proceso al resultar insuficiente la inspección judicial para dejar sentado dentro del acto administrativo, de manera detallada, las presuntas alteraciones contrarias a Derecho. Así se decide.-
Declarado lo anterior, resulta inoficioso para este sentenciador pasar al análisis de los demás argumentos que sustentan las peticiones de la parte demandante, por cuanto se ha constatado la violación del artículo 49 de la Constitución, el cual, es suficiente para declara la nulidad del particular segundo del acto administrativo impugnado. Así se establece.-
Decidido lo anterior, es ooportuno mencionar que, la medida cautelar dictada por este órgano judicial en fecha 13 de julio de 2017 tenía como punto único suspender los efectos de la medida provisional dictada por la Administración Municipal, es decir, tenía como objetivo, de conformidad con la motiva allí explanada, la continuación de los construcciones que se ejecutaban, más no pretendía, se paralizará la realización del procedimiento administrativo, el cual pudo realizarse paralelamente. En consecuencia, con base en los argumentos antes expuestos en el extenso de la presente decisión este Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de nulidad interpuesta. Así se decide.-
V
DECISIÓN
Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda contencioso administrativa de nulidad, interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil PROMOTORA VERANO 2013, C.A., contra el Acto Administrativo Nº. 0006 de fecha 30 de marzo de 2017, emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, notificado mediante oficio N.º O-IS-17-0123, de igual fecha.
En consecuencia pasa este administrador de justicia a precisar el dispositivo del presente fallo en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la demanda contencioso administrativa de nulidad, interpuesto por la Sociedad Mercantil PROMOTORA VERANO 2013, C.A., contra DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-
SEGUNDO: Se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del párrafo que establece: “… se ORDENA al propietario LA PARALIZACIÓN INMEDIATA DE LOS TRABAJOS QUE SE ESTÁN EJECUTANDO COMO MEDIDA DE NATURALEZA CAUTELAR…” contenido en el Acto Administrativo Nº. 0006 de fecha 30 de marzo de 2017, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, notificado mediante oficio N.º O-IS-17-0123, de igual fecha, conforme a los términos expuestos en la parte motiva.-
TERCERO: En consecuencia y armonía al particular anterior, se deja sin efecto la medida cautelar dictada por este Juzgado en fecha 13 de julio de 2017.-
CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
EMERSON LUÍS MORO PÉREZ
EL JUEZ
JOSÉ ANDRÉS HERNANDEZ CASTRO
EL SECRETARIO TEMPORAL
En esta misma fecha de hoy, siendo las nueve horas exactas de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº ___ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.
JOSÉ ANDRÉS HERNANDEZ CASTRO
EL SECRETARIO TEMPORAL
E.L.M.P./J.AHC.-
