REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 07828
Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.
I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Mediante escrito presentado, en fecha 20 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 21 de septiembre de 2017, FRANCYS DANIELA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-20.175.423, debidamente asistida por la abogada Jesshy Jiménez Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 132.752, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO.-
En fecha 25 de septiembre de 2017, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 98 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 40 del expediente judicial).
En fecha 8 de noviembre de 2017, compareció por ante este Tribunal, Francys Daniela Martínez Hernández, titular de la cédula de identidad número V-20.175.423, debidamente asistida por el abogado Daniel Rosas Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 114.997, quien mediante diligencia consignó copias del presente recurso, de sus anexos y del auto de admisión para que posteriormente fuese anexado al cuaderno de medida. Cuaderno que por auto de fecha 25 de septiembre de 2017, se ordeno abrir, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. (Ver folio del 1 del cuaderno de medidas).
En fecha 13 de noviembre de 2017, el Alguacil consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida. (Ver folio 2 del cuaderno de medidas).
II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:
“(…)
En cuanto a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, en el presente caso, el fumus bonis iuris o presunción del buen derecho, emana de los vicios de ilegalidad e insconstitucionalidad de los que adolece la Resolución que se impugna. En este sentido, tal como se desprende del contenido de este Recurso, la Resolución impugnada, al fundamentarse en la Circular RRHH/Nº 655 del 10 de junio de 2013 y la Circular del 16 de septiembre de 2015, viola el Principio de Legalidad Administrativa, por contradecir a un Reglamento General que evidentemente es un instrumento de mayor jerarquía normativa, incurriendo en un triple vicio de nulidad absoluta, a saber:
(i) se incurre en el vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 1 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar el Principio de Legalidad previsto en la Constitución y en la propia Ley.
(ii) se incurre en el vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por constituir las Circulares un acto administrativo cuya ejecución sería ilegal por violentar los Principios de Legalidad Administrativa y de Jerarquía Normativa; y
(iii) se incurre en el vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que ni el Instituto ni mucho menos la Oficina de Recursos Humanos tienen la competencia para dictar actos administrativos que menoscaben derechos previstos en instrumentos jurídicos de mayor jerarquía (Reglamento General) ni mucho menos tienen competencia ni en materia de función pública ni en materia de justificación de ausencias o consignación de reposos médicos.
Sumado lo anterior, tal como desarrollamos en este Recurso, la Resolución impugnada adolece también del Vicio de Falso Supuesto de Derecho.
En consecuencia, tomando en consideración los vicios antes mencionados que se encuentran perfectamente desarrollados y especificados en el contenido del presente Recurso (sic), estimamos que este Juzgado podrá apreciar a cabalidad la presunción del buen derecho reclamado por mi persona, al constatar que los vicios denunciados, constituyen una conducta lesiva por parte del referido Instituto que afecta directamente mis derechos constitucionales y legales.
En cuanto al periculum in mora, es evidente y queda plasmado por el hecho de que la destitución del cargo que ocupo en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, causará un importante daño económico a mi patrimonio, al dejar de percibir los salarios y demás beneficios económicos y sociales asociados al cargo que desempeño, que al dejar de percibir durante el trámite del presente Recurso (sic), no solo afectará mi patrimonio sino también mi calidad de vida y la de mi familia, ya que no podré hacer frente a mis deudas debido a que no tendré salario con el cual hacerles frente, perderé el Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM) así como el Seguro Funerario de toda mi familia, es decir, perderé la estabilidad económica y social de la que goza actualmente mi familia; todo lo cual será difícil e improbable que pueda subsanarse aun en el supuesto de que resulte victorioso en el presente procedimiento, ya que el resarcimiento económico que se acordará ante tal supuesto se limitará únicamente a cubrir los salarios caídos en razón de mi destitución, pero de ninguna manera cubrirá el pago de los intereses de mora que surgirán producto de la situación de impago en la cual entraré al no tener salario con el afrontar mis deudas ni mucho menos se me reconocerán los gastos de hospitalización, cirugía y maternidad, que tendré que afrontar con mi propio patrimonio a partir de la fecha de mi destitución por el hecho de no poder contar con el seguro HCM que me otorga el Instituto.
Para sustentar mis afirmaciones anteriores, debo indicar que en fecha 03 de abril de 2017, fui diagnosticada con “Depresión Mayor”, encontrándome en la actualidad bajo tratamiento psicofarmacológico, por lo cual requiero “Reposo Estricto”, de conformidad con Informe Médico emitido por el Servicio de Psiquiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (anexo marcado “D”).
Dicha condición es una ENFERMEDAD GRAVE que requiere tratamiento continuo psicofarmacológico y que sumado a ello se me indicó REPOSO ESTRICTO que me impide trabajar, por lo que me veo en la obligación de costear el tratamiento con mis propios recursos económicos, dado que desde la ilegal destitución de mi cargo, he sido excluido (sic) del beneficio de seguro HCM, causándoseme un daño no solo económico sino incluso moral y psicológico, producto de la situación de angustia en la que vivo ya que me es imposible costear de manera adecuada los gastos médico- farmacológicos que debo afrontar dada la enfermedad grave que padezco.
Esta imposibilidad de costear los referidos gastos con mis propios recursos económicos dada mi exclusión del seguro HCM, en definitiva producirá un mayor deterioro de mi salud y la prolongación y agudización de los daños psicológicos que padezco.
Es por todo lo anterior, que afirmo que, aun cuando resulte victoriosa en el presente procedimiento, como estoy seguro que ocurrirá, este Juzgado no será capaz de resarcir todo el daño económico, psicológico, físico y social, que se me causa a partir de la destitución que se impugna y hasta tanto resulte victoriosa mi pretensión. Por tanto, tales daños económicos, psicológicos, físicos y sociales se habrán consumado de forma inevitable y no serán de ninguna manera reparables por la sentencia definitiva.
Es por ello, que consideramos fundamental que este Juzgado suspenda los efectos de la Resolución que se impugna y ordene la reincorporación temporal a la nómina del Instituto así como al seguro HCM, mientras se tramita el presente Recurso (sic) siendo que, de no hacerlo, este juzgado me estaría sentenciando a sufrir daños psicológicos totalmente irreparables por la sentencia definitiva, ya que dada mi enfermedad debo someterme de forma continua a tratamiento medico-farmacológico que me es absolutamente imposible cubrir con mis propios recursos económicos, ya que en la actualidad no devengo salario alguno ni tengo seguro HCM, todo ello dada mi ilegal destitución.
En consecuencia, respetuosamente estimamos que este Juzgado debe tomar en consideración el delicado análisis que tiene que realizar al momento de decidir sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, siendo que una decisión contraria a mis intereses, prácticamente se constituirá en una sentencia definitiva a sufrir daños económicos, físicos, morales y psicológicos, que legal y constitucionalmente no estoy obligado a soportar.
(…)
En virtud de lo anteriormente expuesto, al haber quedado evidenciados en el presente Recurso más allá de cualquier duda razonable la existencia de los requisitos de apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) y del riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), tengo a bien a solicitar de esta Corte (sic) se sirva decretar la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución No. 003-17 de fecha 20 de abril de 2017, dictada por Rubel Orlando Vásquez Sánchez en su condición de Sub Director del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, que se entiende como notificada a mi persona en fecha 21 de junio de 2017, y que mientras se tramita el presente Recurso de Nulidad, se me reincorpore temporalmente a la nómina del referido Instituto, con todos los beneficios laborales, económicos, médicos, funerarios y sociales, inherentes a mi cargo, bajo el firme compromiso de abandonar dicho cargo en caso de sentencia firme y definitiva que avale mi destitución del mismo; y así respetuosamente solicitamos se declare”.
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-
El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.
Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse:
1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere,
2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y
3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: que la parte recurrente solicita la medida cautelar a los fines de que sea suspendidos los efectos del Acto Administrativo impugnado, se le reincorpore a la nómina del instituto querellado, percibiendo todos los beneficios laborales, económicos, médicos, funerarios y sociales inherentes al cargo que ostentaba, en virtud de la presunta enfermedad que padece que la conlleva a someterse a un tratamiento médico-farmacológico el cual no puede costear.-
Se advierte, que la parte actora no cumplió con su carga de probar suficientemente los términos en que fundamenta la protección cautelar, tampoco consignó un documento que probara fehacientemente lo alegado, toda vez que se limitó a consignar en copia simple un informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se aprecia sin sello del Instituto, en el cual no se especifica el lapso del reposo ni los antecedentes de la enfermedad, así como tampoco consignó otro medio de prueba que permita determinar y precisar los requisitos para la procedencia de dicha medida.
Asimismo, se observa que la querellante fundamenta la solicitud de medida cautelar en los mismos términos que sustenta la pretensión principal, por lo que pronunciase sobre la medida cautelar a favor de la parte recurrente constituiría un pronunciamiento de fondo que le esta prohibido al Juez en esta etapa procesal.
Ahora bien, siendo que los requisitos denominados tradicionalmente fumus boni iuris y periculum in mora, no se configuran en el caso concreto, y en virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que no se han verificados los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, resulta forzoso para este administrador de justicia declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide
IV
DECISIÓN
Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003-17 de fecha 04 de abril de 2017, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao en la que se le destituye del cargo de Secretaria Ejecutiva.-
En consecuencia pasa este administrador de justicia a precisar el contenido del dispositivo del presente fallo en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por FRANCYS DANIELA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-20.175.423, debidamente asistida por la abogada JESSHY JIMÉNEZ PÉREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 132.752.
SEGUNDO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EMERSON LUIS MORO PÉREZ
EL JUEZ
GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE
El SECRETARIO
En esta misma fecha de hoy, siendo las nueve horas y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ____, dando cumplimiento así a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.-
GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE
El SECRETARIO
Expediente. N° 07828
E.L.M.P/G.JRP/Nedam.-
