Caracas, 28 de Marzo de 2017
206° y 158°
JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA.
EXPEDIENTE: Nº 10Aa-4669-17
Corresponde conocer a esta Sala las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación planteado por los ciudadanos EDISON OREJUELA RAMIREZ y CESAR AUGUSTO ARIAS FERNANDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 160.144 y 56.479 respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, titular de la cédula de identidad N° V-26.951.028, a quien se le sigue juicio por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, fundamentado el presente recurso en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 25 de Enero de 2017, con ocasión al acto de la audiencia preliminar, por ante el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde denuncian que el ciudadano Juez admitió como medio de prueba acta policial de fecha 5 /11/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, alegando que en la referida acta fue realizado un reconocimiento a su defendido, sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Público ó de un Órgano Jurisdiccional, en contravención de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 181, 216 y 219, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Remitida la causa a esta Sala Diez de Corte de Apelaciones, en fecha 7 de marzo de 2017, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 21 de marzo de 2017, mediante auto se ADMITIÓ el recurso de apelación planteado por los ciudadanos EDISON OREJUELA RAMIREZ y CESAR AUGUSTO ARIAS FERNANDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 160.144 y 56.479 respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO.
Por lo que cumplidos los requisitos establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala hace las siguientes consideraciones a fin de decidir el presente recurso:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
De los folios 1 al 10 del cuaderno de incidencia, riela escrito de apelación interpuesto por los ciudadanos EDISON OREJUELA RAMIREZ y CESAR AUGUSTO ARIAS FERNANDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 160.144 y 56.479 respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO; quienes lo fundamentaron en los siguientes términos:
“…CAPITULO I
DE LA APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN QUE ADMITIÓ LA PRUEBA DE RECONOCIMIENTO CONTENIDA EN EL ACTA POLICIAL DE FECHA CINCO (05) DE NOVIEMBRE DE 2016 Y DEL RECONOCIMIENTO EN SALA
De los escasos cuatro (04) elementos de convicción, contenidos en la acusación presentada por la Fiscal Provisoria Quincuagésima Novena (59) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Abogada ANA YSABEL COROBO, el único que guarda cierta conexión con el hecho que se investigó, es el acta policial de fecha cinco (05) de noviembre de 2016, suscrita por los funcionarios de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB), S/l BANDRES FIGUEROA LUIS, S/l, LISCANO TORRES YOSMER Y S/2 ARENA PALMAR HENDRY JOSÉ, De la simple lectura de dicha Acta Policial se desprende, que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB) que actuaron en el procedimiento practicaron una especie de prueba de reconocimiento, en plena vía pública, estando nuestro defendido SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, detenido, esposado, en el interior de un vehículo de la Guardia Nacional, en compañía de dos personas (adolescentes), que no conoce, sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Publico, sin la intervención de un órgano jurisdiccional.
Así mismo tomó en consideración el Tribunal A Quo, Décimo Cuarto (14) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas otra prueba ilegalmente obtenida como lo es el reconocimiento en audiencia o el reconocimiento en Sala.
Dispone el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal:
"Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código....".
(…)
las cosas ciudadanos Magistrados, el fundamento para admitir al acusación contra nuestro defendido SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, es una prueba ilegal, obtenida en un confuso procedimiento policial, en que los funcionario (sic) admiten que para el momento de su detención existía un tumulto, describen a las tres personas supuestamente involucradas en el hecho, y es el caso que la persona señalada como la que portaba un arma de fuego tenía, a decir de la víctima "...una chaqueta roja..." y la descripción que se hace de nuestro defendido, específicamente la ropa que llevaba para ese momento no concuerda con la descrita en el Acta.
Finalmente, el elemento que emerge del acta policial, ilegalmente admitida, es que uno de los adolescentes, que supuestamente portaba un arma de fuego, la misma nunca apareció durante la etapa investigativa, ni en la cadena de custodia, pero permitió a la Fiscalía precalificar los hechos como robo agravado y al Juez acoger esta precalificación, errores fundamentales que son consecuencia de la admisión del acta policía del fecha cinco (05) de noviembre de 2016.
En relación al reconocimiento hecho en Sala, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en reiterada y pacifica jurisprudencia su nulidad e inexistencia, cuando el mismo se practica en un estrado judicial.
Por las razones expuestas, pedimos se revoque la decisión del Tribunal Décimo Cuarto (14) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veinticinco (25) de Enero de 2017, en la oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar, en la que admitió la prueba documental del acta policial de fecha cinco (05) de noviembre de 2016, que contiene un ilegal reconocimiento y que menciona un arma cuya existencia o participación en el hecho no está acreditado en autos.
(…)
CAPITULO IV
EL DERECHO
La decisión que se recurre, causa un gravamen a nuestro defendido por cuanto vulnera un derecho fundamental para el mismo, como lo es el derecho a la defensa, el cual según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, derecho este que además está contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, articulo 12, así como en el artículo 8, literal b del Pacto de San José de Costa rica, entre otros.
En este sentido, el presente recurso tiene su principal fundamento además de las normas anteriormente indicadas, en las siguientes:
(…)
El Articulo(sic) 314 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que al Auto de Apertura a Juicio será inapelable, salvo que la apelación se refiera a una prueba ilegalmente admitida…
En el caso de marras, apelamos de la admisión ilegal del ACTA POLICIAL, de fecha cinco (05) de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB), S/l BANDRES FIGUEROA LUIS, S/l, LISCANO TORRES YOSMER Y S/2 ARENA PALMAR HENDRY JOSÉ, por cuanto de la simple lectura de dicha Acta Policial se desprende, que los funcionarios que actuaron en el procedimiento donde resulta detenido nuestro defendido SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, practicaron una especie de prueba de reconocimiento, en plena vía pública, estando esposado, en el interior de un vehículo de la Guardia Nacional, en compañía de dos personas (adolescentes), que no conoce, sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Publico, sin la intervención de un órgano jurisdiccional, en total y abierta contravención de los artículos 216 al 219 del Código Orgánico Procesal Penal y del principio de la licitud de la prueba contenido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal y del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a los fines de justificar los tratos crueles e inhumanos que le infringieron, simulando en el acta tantas veces mencionada un supuesto intento de linchamiento.
CAPITULO V
PETITUM
Solicitamos con el debido respeto a esta honorable Corte de Apelaciones, que el presente RECURSO DE APELACIÓN sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva y en consecuencia se anule la admisión ilegal del ACTA POLICIAL, de fecha cinco (05) de noviembre de 2016, que sirvió de fundamento para privarlo de libertad y se le otorgue una medida menos gravosa a la que tiene impuesta…”.
II
DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN.
Cursa a los folios 30 al 34 del cuaderno de apelación, escrito presentado por el ciudadano JOSÉ GREGORIO TAMI, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Cuadragésimo Octavo (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral, mediante el cual contestó al recurso de apelación, en los términos siguientes:
“…TERCERO
Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Juzgador cuando DECLARA CON LUGAR la admisión de todos los medios probatorios están ajustadas al debido proceso ya que de haber dictado lo contrario se estaría impidiendo la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, ya que esas actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO en los hechos investigados, aunado a esto me permito citar la sentencia de fecha 09-12-2004, emanada de la Sala de Casación Penal en la que se establece que el simple dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, no es de carácter vinculante, y por lo tanto el Juzgador para aseverar que los funcionarios actuaron con inobservancia de los principios y garantías Constitucionales del debido proceso, debe hacer un señalamiento expreso de los actos que violan las disposiciones constitucionales o legales transgredidas, ya que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por último decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio la decisión recurrida viola la establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que impide al Ministerio Público continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado fue la decisión decretada por el juez Décimo Cuarto de control del área metropolitana de Caracas, es por esto que este representante fiscal solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad.
(…)
PETITORIO
En atención al emplazamiento de fecha 02-02-2017, por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estas Representante Fiscales solicitan:
Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada del acusado SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, y en consecuencia sea ratificada la decisión de fecha 25-01-2017, mediante la cual el Tribunal Décimo Cuarto de Primera instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial DECLARA CON LUGAR la acusación fiscal, los Medios de Pruebas, La Medida Privativa de Libertad y la Apertura del Juicio Oral y Público, presentada por la Fiscalía Centésima Cuadragesimal Octava del Área Metropolitana de Caracas en contra del acusado SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente…”.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
De los folios 11 al 19 del cuaderno de apelación, riela decisión dictada el 25 de Enero de 2017, con ocasión al acto de la audiencia preliminar, por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida al ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, titular de la cédula de identidad N° V-26.951.028, a quien se le sigue juicio por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, mediante la cual según denuncian los recurrentes, admitió como medio de prueba el acta policial de fecha 5 /11/2016, suscrita por funcionarios de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB), S/1 BANDRES FIGUEROA LUIS, S/1, LISCANO TORRES YOSMER Y S/2 ARENA PALMAR HENDRY JOSÉ, Comando Zona GNB-43 Distrito Capital, Parroquia Caricuao, de la cual se extrae lo siguiente:
“…PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada en este acto por la Fiscalía (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los (sic) ciudadanos (sic) SALGADO AREVALO SERGIO ALESSANDRO por la comisión del delito de AUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. SEGUNDO: En cuanto a los medios probatorios, la representación Fiscal, ha señalado la pertinencia, necesidad y utilidad que tienen todos y cada uno de los medios probatorios para demostrar los hechos en un juicio oral y público, en consecuencia se admiten las pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
De los folios 20 al 25 del cuaderno de apelación, riela auto conforme al artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al acto de la audiencia preliminar, celebrada en fecha el 25 de Enero de 2017, por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del cual se extrae lo siguiente:
“…MEDIOS DE PRUEBA
(…)
Se Promueve para ser incorporados al Juicio Oral y Público, mediante su lectura, exhibición, y ratificación por parte de quien los suscribe conforme a lo establecido en los artículos 228, 322 y 341 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que puedan probar lo señalado por el Ministerio Público en el presente libelo, por ser necesarias y pertinentes para demostrar el delito ejecutado por la hoy imputada:
1. ACTA POLICIAL de fecha 05 de Noviembre de 2016, suscrita por los funcionarios S/l BANDRES FIGUEROA LUIS, S/l LISCANO TORRES YOSMER, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona GNB-43 Distrito Capital, Parroquia Caricuao. Es útil por haber sido obtenido sin menoscabo a alguna disposición jurídica y en el marco del desarrollo de la investigación penal y pertinente por cuanto de su sola lectura de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del texto adjetivo penal, se podrá acreditar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevó a cabo la aprehensión de los imputados, así como las evidencias de interés criminalistico que le fueron colectadas en el sitio de suceso.
(…)
Ahora bien, este Tribunal en el acto de la Audiencia Preliminar acordó entre otros los siguientes:
PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada en este acto por la Fiscalía (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos SALGADO AREVALO SERGIO ALESSANDRO por la comisión del delito de AUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
SEGUNDO: En cuanto a los medios probatorios, la representación Fiscal, ha señalado la pertinencia, necesidad y utilidad que tienen todos y cada uno de los medios probatorios para demostrar los hechos en un juicio oral y público, en consecuencia se admiten las pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Por todas las razones antes expuestas, este Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida contra el ciudadano: SALGADO AREVALO SERGIO ALESSANDRO, titular de la cédula de identidad N° V- 26.951.028…”.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Ahora bien, esta Sala previamente observa de las actuaciones originales lo siguiente:
Cursa a los folios 4 al 6 del expediente original, ACTA POLICIAL N° SIP-078-16, de fecha 5 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona GNB-43, Distrito Capital, Regimiento de Seguridad Urbana, Parroquia Caricuao, de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente:
“…En el día de hoy cinco (05) de Noviembre de dos mil dieciséis 2016, siendo las 07:30 horas de la tarde, comparece ante este Comando de seguridad el S/1 BANDRES FIGUEROA LUIS, titular de la cédula de identidad numero V-17.082.239…quien seguidamente expone "Siendo aproximadamente las 06:40 horas de la tarde, del día de hoy encontrándonos en labores de servicio de seguridad ciudadana del patrullaje inteligente de la parroquia Caricuao en compañía del S/1. LISCANO TORRES YOSMER titular de la cedula de identidad numero V-22.960.786, y S/2 ARENA PALMAR HENDRY JOSÉ titular de la cédula de identidad numero V-21.154.856, encontrándonos patrullando por las adyacencias del UD-2 Zona B" lateral entre la terraza 31 y 32, parroquia Caricuao. Se nos acercó una ciudadana quien se identificó como DAMARYS…quien nos manifiesta que la acababan de robar tres sujetos con un arma de fuego y que la habían despojado de sus pertenencias es cuando la comisión emprende un patrullaje por las adyacencias del sector, cuando pudimos observar una multitud de personas que tenían rodeado a tres ciudadanos golpeándolos es cuando desandemos de la patrulla para verificar lo que estaba pasando, y la multitud al notar la presencia de la comisión se alejaron, posteriormente procedemos a montar a los ciudadanos en el vehículo para que las personas no los siguiera golpeando, y es cuando llega la víctima y nos informa que los ciudadanos que teníamos en la patrulla eran los mismos que le habían quitado sus pertenencias y que el que se encontraba de chaqueta roja era quien tenía el arma de fuego, posteriormente se procede a realizar la correspondiente revisión corporal…incautándole UN RELOJN (sic) MARCA STEEL DE COLOR NEGRO Y MIS BOLIVARES EN BILLETES DE NOMINACIÓN DE CIEN, CON LOS SIGUIENTES SERAILES; E37704626, M41865351, BJ29457771, CB63237197, CB63237128, CB63237183, CB63237199, BC63237182, CB63237181, CB63237180, posteriormente nos trasladamos a la sede del comando ubicada en la gran parada, donde se encontraba en compañía de ciudadana, de nombre DAMARYS como calidad de testigo quien manifestó que los ciudadanos aprendidos (sic) le habían robado de igual manera quedaron identificados como…SALGADO AREVALO SERGIO ALESSANDRO, titular de la cédula de identidad N° V-26.951.028…franela de color gris, blue jean color azul, y zapatos negros…”.
Cursa a los 25 al 28 del expediente original, ACTA DE AUDIENCIA PARA LA PRESENTACIÓN DEL APREHENDIDO, celebrada ante el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual el Ministerio Público presentó al ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, titular de la cédula de identidad N° V-26.951.028, imputándole los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo admitido por la Instancia nada mas el delito de ROBO AGRAVADO, decretando medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Cursa a los folios 31 al 39 del expediente original, escrito de ACUSACION interpuesto por la ciudadana ANA YSABEL COROBO, Fiscal Provisoria Quincuagésima Novena (59ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, titular de la cédula de identidad N° V-26.951.028, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, del cual se observa lo siguiente:
“…CAPÍTULO V DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
De conformidad con lo dispuesto en el ordinal (sic) 5o (sic) del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal
A los efectos de la plena comprobación de los hechos que involucran al imputado SALGADO AREVALO SERGIO ALESSANDRO, el Ministerio Público promueve para que sean evacuadas en el juicio oral y público los medios de pruebas conforme a lo previsto en los artículos 182, 228, numeral 2 del 322 y 337 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser pertinentes, útiles y necesarios en consideración de su relación directa con la comisión de los delitos imputados.
(…)
Se Promueve para ser incorporados al Juicio Oral y Público, mediante su lectura, exhibición, y ratificación por parte de quien los suscriben conforme a lo establecido en los artículos 228, 322 y 341 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que puedan probar lo señalado por el Ministerio Público en el presente libelo, por ser necesarias y pertinentes para demostrar el delito ejecutado por la hoy imputada:
1. ACTA POLICIAL de fecha 05 de Noviembre de 2016, suscrita por los funcionarios S/1 BANDRES FIGUEROA LUIS, S/1 LISCANO TORRES YOSMER, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona GNB-43 Distrito Capital, Parroquia Caricuao. Es útil por haber sido obtenido sin menoscabo a alguna disposición jurídica y en el marco del desarrollo de la investigación penal y pertinente por cuanto de su sola lectura de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del texto adjetivo penal, se podrá acreditar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevó a cabo la aprehensión de los imputados, así como las evidencias de interés criminalistico que le fueron colectadas en el sitio de suceso.
(…)
VII
PETITORIO SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO
De conformidad con lo dispuesto en el ordinal (sic) 6o (sic) del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal
1- Se ADMITA TOTALMENTE la acusación interpuesta en contra del ciudadano SALGADO AREVALO SERGIO ALESSANDRO, ampliamente identificado en las páginas preliminares del presente escrito.
2.-Se ADMITAN la totalidad de los medios de pruebas ofrecidos, pues son todos ellos útiles, pertinentes y fueron lícitamente obtenidos en el transcurso de la fase preparatoria y en consecuencia, sin menoscabo de ¡a presentación del resultado de las diligencias de investigación que pudieran surgir con posterioridad a la consignación del presente escrito, conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Pena! y de nuevas pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 3 11 y 342 ejusdem.
3.- Se fije la oportunidad legal para llevar a cabo el Acto de AUDIENCIA PRELIMINAR y se citen todas las partes a tales efectos.
4.-Una vez admitido la presente acusación, se dicte el correspondiente auto de apertura ajuicio, a los fines de llevar a cabo el enjuiciamiento del imputado supra identificado, como responsable de la comisión del delito objeto de la presente acusación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de demostrar en dicha fase, la veracidad de los hechos acá explanados.
5-. Solicitamos se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra del imputado SALGADO AREVALO SERGIO ALESSANDRO, por cuanto no han variado las circunstancias que llevaron a la imposición de dicha medida de coerción personal y con fines de garantizar la sujeción al proceso y sus resultas, asimismo por encontrarse llenos los extremos dispuestos en el artículo 236 del texto adjetivo penal…”.
Sobre lo anterior, esta Sala observa que los ciudadanos EDISON OREJUELA RAMIREZ y CESAR AUGUSTO ARIAS FERNANDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 160.144 y 56.479 respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, titular de la cédula de identidad N° V-26.951.028, a quien se le sigue proceso por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, recurren conforme al numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 25 de enero de 2017, en el acto de la audiencia preliminar, celebrada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual según denuncian que la recurrida admitió ilegalmente como medio de prueba el acta policial de fecha 5 /11/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por cuanto en el procedimiento practicado se realizó una prueba de reconocimiento a su defendido SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Público o de un Órgano Jurisdiccional, en contravención de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 181, 216 y 219, todos del Código Orgánico Procesal Penal; finalmente, solicita sea declarado con lugar la presente impugnación y en consecuencia, se decrete la nulidad de la “admisión ilegal” del ACTA POLICIAL, de fecha 5 de noviembre de 2016, que sirvió de fundamento para privar de libertad a su defendido, y le sea otorgada una medida menos gravosa a la impuesta.
Por su parte, el ciudadano JOSÉ GREGORIO TAMI, Fiscal Auxiliar Interino Centésimo Cuadragésimo Octavo (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia para intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral, mediante el cual da contestación al recurso de apelación planteado, señalando que la recurrida está ajustada al debido proceso, “ya que de anular la actuación policial se cercenaría el derecho de continuar la investigación y demostrar o no la responsabilidad penal del ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO en los hechos investigados”; aunado a esto, alega la sentencia de fecha 09/12/2004, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo, en donde “se establece que el simple dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, no es de carácter vinculante; y que la función del Juez es determinar sí la acusación interpuesta reúne las exigencias previstas en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal”; por último, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratifique la decisión impugnada.
Esta Alzada observa, en cuanto a la denuncia realizada por la Defensa, referida específicamente al medio de prueba admitido, referido al ACTA POLICIAL N° SIP-078-16, de fecha 5 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona GNB-43, Distrito Capital, Regimiento de Seguridad Urbana, Parroquia Caricuao, de la Guardia Nacional Bolivariana, esta Sala observa que el Ministerio Público en su escrito de acusación ofrece: "...Promueve para ser incorporados al Juicio Oral y Público, mediante su lectura, exhibición, y ratificación por parte de quien los suscriben conforme a lo establecido en los artículos 228, 322 y 341 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que puedan probar lo señalado por el Ministerio Público en el presente libelo, por ser necesarias y pertinentes para demostrar el delito ejecutado por el hoy imputada(sic).
1. ACTA POLICIAL de fecha 05 de Noviembre de 2016, suscrita por los funcionarios S/1 BANDRES FIGUEROA LUIS, S/1 LISCANO TORRES YOSMER, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona GNB-43 Distrito Capital, Parroquia Caricuao…”.
Según lo señalado por el representante fiscal su promoción es realizada para que sea incorporada al Juicio Oral y Público, mediante su lectura, exhibición, y ratificación por parte de quien los suscriben conforme a lo establecido en los artículos 228, 322 y 341 todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Juzgado de la causa admite el referido medio probatorio de manera general señalando: “…se admiten las pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Sin indicar su modo de incorporación al proceso, en este sentido es importante señalar las siguientes normas que regulan el asunto aquí recurrido, a saber:
El artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
"Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado o imputada, a los o las testigos y a los o las peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos".
Por su parte, el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
"Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal de él o la testigo o experto o experta, cuando sea posible.
2. La prueba documental o de informes, y las actas de
reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo
previsto en este Código.
3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación".
Al igual que el artículo 341 ejusdem establece:
"Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducción parcial. Los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al Juez o Jueza para prescindir de su presentación. Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales se reproducirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.
Dichos objetos podrán ser presentados a los expertos o expertas y a los o las testigos durante sus declaraciones, a quienes se les solicitará reconocerlos o informar sobre ellos.
Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podrá disponerla, y el Juez o Jueza ordenará las medidas para llevar a cabo el acto. Si éste se realiza fuera del lugar de la audiencia, el Juez o Jueza deberá informar sucintamente sobre' las diligencias realizadas".
De las normas antes señaladas se observa que, que la fase de juicio está impregnada por el principio de inmediación, que conlleva a la comparecencia del órgano de prueba ante el juez, a fin que este obtenga la convicción o no del mismo y así arribar a su sentencia, con la utilización de la sana crítica inserta en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solo por vía de excepción se puede incorporar por su lectura, estrictamente lo fijado en el artículo 322 ejusdem, por lo cual cualquier documento incorporado por su lectura, esto es, que no acuda ante el órgano jurisdiccional quien porta la información o lo precisado en dicha norma, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el Tribunal manifiesten expresamente su conformidad, pero ello, en forma alguna no significa que los documentos no puedan ser exhibidos a sus generadores, para recordar su elaboración, dado que allí radica la importancia de la comparecencia del órgano de prueba.
Así las cosas, la Defensa sostiene que la admisión del “…ACTA POLICIAL N° SIP-078-16, de fecha 5 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona GNB-43, Distrito Capital, Regimiento de Seguridad Urbana, Parroquia Caricuao, de la Guardia Nacional Bolivariana…”, le causa un gravamen, por cuanto es ilegal su contenido, en este sentido, podemos señalar que las actas policiales no son consideradas pruebas documentales, dado que sólo plasman la actuación policial realizada por los funcionarios actuantes y ello hace que, de estimarlo pertinente y necesario, corresponde a la parte ofrecer el testimonio de quien la suscribe, para que comparezca al juicio oral y público, y solo podrá exhibirse, a tenor de lo previsto en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea reconocida y el órgano de prueba informe sobre su contenido.
Precisado lo anterior, se desprende del acta que contiene la audiencia preliminar, llevada a cabo ante el Juzgado Decimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que frente al ofrecimiento del Ministerio Público de las mencionadas pruebas para su exhibición y lectura, dentro de las cuales se encuentra el acta objeto de impugnación, la Instancia procedió a su admisión sin precisar si fue para su lectura o para su exhibición al suscriptor, teniendo dentro del proceso penal connotación diferente, por lo cual en estricto apego a las disposiciones antes aludidas, contenidas en los artículos 228, 322 y 341 todos del Código Orgánico Procesal Penal, debe indicar esta Sala que su admisión es estrictamente para su EXHIBICIÓN, siendo un error de la Instancia no señalar la forma de incorporación al debate oral y público.
En este orden, cuando la defensa sostiene que los funcionarios actuantes realizaron un reconocimiento de imputado, violentando las previsiones de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 181, 216 y 219, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y revisado el contenido del acta policial, se observa que el día del suceso, donde presuntamente fue retenido el ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, fue debido al aviso dado por la ciudadana Damarys a efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando estos proceden a realizar un recorrido en busca de las personas que supuestamente cometen el hecho punible y es cuando observan una multitud golpeando a tres ciudadanos procediendo a intervenir y rescatar a los mismos, cuando una persona, ya mencionada, le señala a los sujetos que estaban siendo golpeados por la multitud como los perpetradores del robo.
Ello es lo que consta, por lo cual la defensa incurre en un error de apreciación cuando afirma que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana realizaron un reconocimiento de imputado, primero porque esa no es una atribución del componente militar, segundo, una persona que voluntariamente señaló a los ciudadanos como participes que fueron rescatados de la multitud y es obligación del órgano dejar constancia en el acta policial de lo ocurrido y tercero no existe quebrantamiento de las normas 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 181, 216 y 219, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera los ciudadanos EDISON OREJUELA RAMIREZ y CESAR AUGUSTO ARIAS FERNANDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 160.144 y 56.479 respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, titular de la cédula de identidad N° V-26.951.028, a quien se le sigue juicio por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, fundamentado el presente recurso en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 25 de Enero de 2017, con ocasión al acto de la audiencia preliminar, por ante el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde denuncian que el ciudadano Juez admitió como medio de prueba acta policial de fecha 5 /11/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, alegando que en la referida acta fue realizado un reconocimiento a su defendido, sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Público ó de un Órgano Jurisdiccional, en contravención de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 181, 216 y 219, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
DECISIÓN
Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera los ciudadanos EDISON OREJUELA RAMIREZ y CESAR AUGUSTO ARIAS FERNANDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 160.144 y 56.479 respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano SERGIO ALESSANDRO SALGADO AREVALO, titular de la cédula de identidad N° V-26.951.028, a quien se le sigue juicio por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, fundamentado el presente recurso en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 25 de Enero de 2017, con ocasión al acto de la audiencia preliminar, por ante el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde denuncian que el ciudadano Juez admitió como medio de prueba acta policial de fecha 5 /11/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, alegando que en la referida acta fue realizado un reconocimiento a su defendido, sin la presencia de un Fiscal del Ministerio Público ó de un Órgano Jurisdiccional, en contravención de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 181, 216 y 219, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la causa al Tribunal de origen en su debida oportunidad.
LA JUEZ PRESIDENTE
RITA HERNÁNDEZ TINEO
LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
SONIA ANGARITA DAISY SUAREZ LIEBANO
(PONENTE)
LA SECRETARIA
OMARLYN RODRIGUEZ
En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA
OMARLYN RODRIGUEZ
EXP Nº 10As-4669-17
RHT/SA/DSL/OR/sa.-
