Caracas, 28 de Marzo de 2017
206º y 158º
JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. Nº 10As-4333-16
Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación de sentencia definitiva, planteado por el ciudadano HUGO CONTRERAS MOLINA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.742, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.404.510, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia publicada el 19 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con motivo del acogimiento al Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por el ciudadano antes mencionado, CONDENÓ a cumplir la pena de siete (07) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más la pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal.
Remitida la causa a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 1 de febrero de 2016, se designó ponente a la Dra. SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 13 de junio de 2016, se admitió el recurso de apelación de sentencia definitiva planteado por el ciudadano HUGO CONTRERAS MOLINA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.742, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.404.510, fijándose la audiencia a que se refiere el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 15 de julio de 2016, se realizó la audiencia prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso seguido al ciudadano JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.404.510.
En fecha 9 de marzo de 2017, se realizó nuevamente la audiencia prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la incorporación de la Dra. DAISY SUÁREZ LIEBANO, como Juez integrante de esta Sala, motivado a las vacaciones legales del Dr. BRAULIO SANCHEZ MARTÍNEZ, en el proceso seguido al ciudadano JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.404.510.
De esta manera, esta Sala procede a resolver el fondo del asunto, en los siguientes términos:
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADO: ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.404.510.
RECURRENTE: ciudadano HUGO CONTRERAS MOLINA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.742.
MINISTERIO PÚBLICO: ciudadano FRANCISCO JAVIER GRAJAL PAREJO, Fiscal Auxiliar Centésimo Cuadragésimo (140°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
VÍCTIMAS: MARÍA VERÓNICA MARTÍNEZ VALLADARES, JASMIN JOSEFINA PEREDA TORREALBA y la niña (Se omite el nombre de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
De los folios 185 al 194 de las actuaciones, cursa el recurso de apelación de sentencia definitiva planteado por el ciudadano HUGO CONTRERAS MOLINA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.742, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, el cual fundamentó en los siguientes términos:
“…MOTIVO DEL RECURSO. PRECEPTO AUTORÍZAME (sic) DE ESTE MOTIVO:
Artículo 444, ordinal (sic) quinto(sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Errónea aplicación de una norma jurídica.
CONCEPTO DEL MOTIVO
La sentencia que aquí recurrimos, incurre en violación de ley expresa por errónea aplicación de normas adjetivas y sustantivas por parte del Tribunal de Control (sic) que dictó la sentencia.
Sobre el particular la defensa observa:
En primer lugar debo hacer saber a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que habrá de conocer de esta Apelación, que efectivamente en el caso in comento, conforme al contenido del escrito de acusación observó el juzgador cómo, el primer aparte del artículo 80 ejusdem se adecúa totalmente a la actuación de las sujetos imputados, pues éstos comenzaron la ejecución del delito a través de los medios adecuados (se apoderaron de los celulares, la amenazaron con un arma blanca (cuchillo) y le comunicaron sus intención delictivas): sin embargo, por causas independientes de su voluntad fueron avistados por efectivos de la Guardia Nacional quienes logran la aprehensión) no realizaron todo lo necesario (por lo que tampoco puede considerarse como frustración), y por tanto, no pudo perfeccionarse el delito.
(…)
ACTOS CUMPLIDOS POR EL TRIBUNAL EN CONTRAVENCIÓN O CON INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS Y CONDICIONES PREVISTAS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PENAL EN LO QUE RESPECTA A LA CANTIDAD DE LA PENA QUE LE FUE IMPUESTA A MI DEFENDIDO.
El Tribunal en la decisión recurrida con respecto a la pena dejó sentado lo siguiente:
(…)
En primer lugar debo hacer saber a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer de este Recurso, que la Parte Fiscal en fecha 03 de Junio de 2015, presentó acusación entre otro en contra de mi Defendido JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 455 ejusdem, del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Acusación esta que fue admitida en el acto de la Audiencia Preliminar por la Juez Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, sin que se evidencia del auto de apertura a juicio la concurrencia real o ideal de delitos, para que el Juez pueda aumentar la pena como erróneamente lo hizo.
En segundo lugar debo de indicar que efectivamente la pena que prevé el delito de Robo Agravado, es de diez (10) años a diecisiete (17) años de prisión entendiéndose que la pena normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, esto es diez (10) años más diecisiete (17) años es igual a veintisiete 27 años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el contenido del artículo 37 del Código Penal, de trece (13) años y seis (6) meses, pero el juez A quo aplicó la atenuante genérica establecida en el contenido el artículo 74 del Código Penal, debió rebajarle a diez (10) años y no a once (11) años como erróneamente lo hizo.
En tercer lugar no entiende esta Defensa porque el Juez A quo de una manera errónea de acuerdo a lo establecido en el contenido del artículo 88 del Código Penal suma la mitad de la pena por la otra víctima o sea cinco (5) años y seis (6) meses, dándole un total de dieciséis (10) años y seis (6) meses, a los cuales el juzgador le rebajo 1/3 por la frustración y 1/3 por la admisión, condenando de manera errónea a mi Defendido a cumplir la pena de siete (7) años y cuatro (4) meses de prisión.
Ahora bien Honorables Magistrados la pena que debió imponerse a mi Defendido debió establecerse bajo los siguientes parámetros legales:
EL delito de Robo Agravado tiene una pena de diez (10) a diecisiete (17) años, entendiéndose que la pena normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, esto es diez (10) años más diecisiete (17) años es igual a veintisiete (27) años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el contenido del artículo 37 del Código Penal, de trece (13) años y seis (6) meses, pero al juez aquo aplicar la atenuante genérica establecida en el contenido el artículo 74 del Código Penal, debió rebajarle la pena a diez (10) años; a estos diez (10) años el Tribunal debió rebajar la pena de 1/3 por la frustración que es igual a tres (3) años y cuatro (4) meses, quedando la misma en seis (6) años y ocho (8) meses, que al rebajarle 1/3 por la Admisión de los hechos queda en cuatro (4) años, seis (6) meses y trece (13) días y diez (10) horas. Esta es la pena que debió haber aplicado el Tribunal A quo.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE OBTENER CON RESPECTO AL ÚNICO
MOTIVO DEL RECURSO
La solución que se pretende obtener con ocasión a la situación de error por parte del Tribunal, por falta de aplicación y aplicación indebida, es la adecuación de la pena impuesta a mi defendido, a los fines que la sala de la Corre de Apelaciones que habrá de conocer de esta apelación, dicte una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida y que dicha sala haga la rectificación que proceda.
(…)
PETITORIO
En razón de los motivas expuestos, de la Corte de Apelaciones solicitamos se sirva admitir el presente recurso, dar le el curso de Ley correspondiente según el contenido del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, convocar la audiencia a que se refiere el artículo 448 ejusdem y, en definitiva dictar sentencia declarándolo con lugar, anulando la sentencia recurrida y que se dicte una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida…”.
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
A los folios 185 al 191 de las actuaciones, riela el escrito presentado por el ciudadano FRANCISCO JAVIER GRAJAL PAREJO, Fiscal Auxiliar Centésimo Cuadragésimo (140°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual dio contestación al recurso de apelación de sentencia definitiva planteado por la defensa del sub judice, en los términos siguientes:
“…FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN
En tal sentido denuncia el recurrente una violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídicaen la decisión, en relación a los motivos que dieron lugar a lo resuelto por el juzgado a quo al dictar la sentencia condenatoria en contra del acusado, por cuanto a consideración de la Defensa los argumentos en contra de su defendido, no fueron suficientemente explanados por el Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el proceso que se sigue por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, y que dio lugar a que le fuera decretada sentencia condenatoria de siete (7) años y cuatro (4) meses de prisión, por el procedimiento de Admisión de los Hechos.
Cabe señalar ciudadanos magistrados que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar en el sentido de que la recurrida fue clara y precisa al hacer la sinopsis jurídica y señalar los fundamentos que cursan en el expediente, en los cuales se hacen múltiples señalamientos en contra del ciudadano acusado antes identificado, quien fue una de las personas que el día 22 de abril del año 2.015 siendo aproximadamente las ocho de la mañana, cuando las ciudadanas MARÍA MARTÍNEZ VALLADARES titular de la cédula de identidad número 13.466.929 y…(de ocho años de edad), se desplazaban a pie por la Calle Minerva de Los Chaguaramos, las abordaron desde una moto y el que iba de parrillero, que quedó identificado como JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINO portando un arma blanca y bajo amenazas a la vida, lograron despojar de sus teléfonos celulares a ambas víctimas, siendo esto observado por unos funcionarios de la Guardia Nacional, quienes de inmediato les practicaron la respectiva aprehensión. El recurrente denuncia una Violación de la Ley por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, ya que según la Defensa el auto recurrido debe ser revocado por cuanto no quedó demostrada la agravante de ser una de las víctimas menor de edad, pero no señala en su recurso de apelación que el hecho de ser niña una de las víctimas, fue un hecho público y notorio que no necesita ser probado, analizada la decisión recurrida se desprende que quedó demostrado que el ciudadano JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINO, actuó como uno de los agentes que despojó a las víctimas de sus pertenencias, determinándose con exactitud quien portaba el arma blanca a los fines de cometer el delito de ROBO AGRAVADO, ya que su condición de autor quedó demostrada con la narración de los testigos, indicando que fue el mencionado acusado quien participó en dicho robo y que transgredió con su conducta el deber de hacer honor al respeto por la propiedad ajena con la obligación de un buen padre de familia, adminiculado al cúmulo de pruebas técnicas, así como a la denuncia que se encuentran en el expediente, gracias a la investigación llevada a cabo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, está demostrada la participación en el hecho delictivo del ciudadano JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINO, también con las demás diligencias de investigación mencionadas por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la sentencia recurrida, de donde se desprende y quedó establecido el daño producido por la conducta ilícita desplegada por el antes citado acusado, daño que afecta a las hoy víctimas que pasaron a verse de pronto despojadas de sus pertenencias, la recurrente no entendió lo analizado por el juzgador, quien entre otras cosas señaló que existían suficientes elementos de convicción para considerar que el acusado se encuentra incurso en la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, siendo responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, por ello considera quien aquí suscribe que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar en el sentido de que la Defensa no desvirtuó ni contradijo durante el desarrollo de su exposición en la Audiencia de Apertura a Juicio lo argumentado por esta representación fiscal y por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de que existe la agravante señalada, que fue tomada en cuenta para condenar al hoy acusado por el procedimiento de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la postura de la Defensa quien suscribe, no entiende en forma alguna la Violación de la Ley por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica denunciada, por parte del juzgado a quo, ya que de la narración hecha en la decisión recurrida se puede observar claramente, que la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, es decir, que una de las víctimas tenía ocho (8) años de edad para el momento de los hechos, quedó claramente establecida en la decisión de fecha 19 de noviembre de 2015 en donde el juez consideró la aplicación de dicha agravante, ya que su representado fue acusado por la comisión un delito pluriofensivo como es el robo agravado, por cuanto la propiedad es el bien jurídico protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley adjetiva penal es clara cuando establece en el artículo 375… Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la sentencia recurrida, de donde se desprende y quedó establecido el daño producido por la conducta ilícita desplegada por el antes citado acusado, daño que afecta a las hoy víctimas que pasaron a verse de pronto despojadas de sus pertenencias, la recurrente no entendió lo analizado por el juzgador, quien entre otras cosas señaló que existían suficientes elementos de convicción para considerar que el acusado se encuentra incurso en la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, siendo responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, por ello considera quien aquí suscribe que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar en el sentido de que la Defensa no desvirtuó ni contradijo durante el desarrollo de su exposición en la Audiencia de Apertura a Juicio lo argumentado por esta representación fiscal y por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de que existe la agravante señalada, que fue tomada en cuenta para condenar al hoy acusado por el procedimiento de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido es válido traer a colación el principio IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO, es decir, que Cuando la Ley es Clara No Amerita Interpretación en Contrario, al establecer que es potestad del juez de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, rebajar la pena que deba imponer de un tercio a la mitad, de acuerdo a lo que considere pertinente, ¿Es esto una violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica? De la condena que por Admisión de los Hechos se impuso en contra del ciudadano JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINO, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de que en base al criterio sostenido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, es decir, que la víctima sea niña o adolescente, debe agravarse la pena a imponer, es por lo que el juez a quo debió pronunciarse respecto a las circunstancias explanadas en su solicitud por parte de la Fiscalía, a los fines de decretar la condena, por cuanto resulta suficientemente acreditada la agravante mencionada. Ahora bien, encontrándose el ciudadano JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINO en la circunstancia especial a que se contrae el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, asistido por su defensa, se procedió a resolver sobre el procedimiento por admisión de los hechos ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y cumplirse con todos sus derechos constitucionales y legales, solamente le correspondió entonces al juzgador pronunciarse en esa oportunidad respecto a la solicitud expresa formulada por la Defensa, en cuanto a que fuera impuesta de inmediato la condena por los argumentos explanados en el desarrollo de la audiencia de apertura del juicio; y así mismo, resolver sobre la solicitud del acusado de que se le hicieran las rebajas de pena previstas en la Ley, cosa que ocurrió ya que la defensa técnica hizo uso del derecho que le da la Ley de solicitar tales rebajas de pena.
De igual forma, es menester, en la presente contestación señalar lo que contiene en su encabezamiento el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
(…)
De la relación concordada del artículo anterior, se desprende, sin lugar a dudas, que el juez debe ceñir su actividad a los elementos que se desprendan de los argumentos llevados a cabo por las partes, cuidando que dichos argumentos sean legales, que cumplan con los parámetros exigidos por nuestra carta magna y las leyes, preservando que las partes tengan las mismas oportunidades y garantizando su igualdad, cosa que en el caso que nos ocupa se llevó a cabo, dando estricto cumplimiento a lo señalado.
Ciudadanos magistrados, es un hecho innegable que el Juez Tercero de Primera Instancia en funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que el mismo posee, estimó de manera acertada por demás; que concurría en el presente caso la agravante a que se contrae el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, , tomó en consideración la entidad del daño causado y la gravedad del mismo, así como la manera en que atenta contra la sociedad, pero sobre todo el fin último de la acción dolosa del acusado.
En la decisión recurrida se dejó constancia documentada de los hechos y circunstancias útiles para fundamentar la imposición de la condena dictada en contra del acusado, así como fundados elementos de convicción de que de las actas de investigación, surgen elementos para estimar la agravante antes mencionada. En este caso la Defensa ejerció los recursos que le da la Ley, y cuya solicitud fue resuelta dentro del lapso establecido por la ley adjetiva penal, entonces no comprende esta representación fiscal, como la recurrente estima que se ha causado una violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica.
En este orden de ideas el juez está llamado a aplicar el BONVS (sic) FVMVS (sic) IVRIS (sic) o Apariencia de Buen Derecho, lo cual implica, por parte del juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la probabilidad de que el acusado sea responsable penalmente o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en el hecho. Por otra parte, en la denuncia y demás complementos, se acredita la materialidad del hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, siendo que en la presente causa se cumplió este requerimiento, puesto que una de las finalidades del proceso es la verdad y la proporcionalidad, para no dejar nula la acción del Estado de castigar a los posibles responsables, en la comisión de delitos que atenten contra la sociedad y la seguridad del Estado y en el caso que nos ocupa, es de necesario cumplimiento el análisis de la normativa que contempla el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, en lo referente a la agravante de la condena ordenada por el juez, pues considera este representante de la vindicta pública, que concurren los elementos necesarios para estimar que el acusado ciudadano JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINO es merecedor de dicha agravante, descrita en la acusación fiscal, siendo que la misma fue admitida por el juzgado de control que le tocó conocer de la presente causa.
Por último estima esta representación fiscal, que el recurso de apelación presentado por la Defensa en fecha 4 de diciembre del año 2.015, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas es extemporáneo, ya que la sentencia fue dictada el 19 de noviembre de 2015 y el décimo día hábil a que se contrae el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, vencía el día 3 de diciembre del año 2.015, por lo que así debe ser declarado el recurso de apelación ejercido por la Defensa. Además de que la denuncia mencionada en el recurso de apelación carece totalmente de fundamento, por cuanto se cumplió con todas y cada una de las exigencias establecidas en las mencionadas normas, ello con la finalidad de garantizar los derechos del acusado, y menos aún cuando el acusado siendo asistido por sus abogados en todos los actos procesales realizados, los cuales ejercieron las facultades previstas en la Ley, es ahora a través de un recurso de apelación que la Defensa pretende únicamente retardar innecesariamente el proceso y no la búsqueda de la verdad ni la depuración del mismo.
II
PETITORIO
En estos términos doy por contestado el recurso de apelación, interpuesto por la defensa del acusado ciudadano JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINO plenamente identificado en autos y solicito muy respetuosamente, a los miembros de la corte de apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado INADMISIBLE e IMPROCEDENTE el recurso interpuesto, con todos los pronunciamientos de Ley y se mantenga la pena establecida en contra del acusado por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”.
IV
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN
Delos folios 167 al 179 de las actuaciones, riela la sentencia publicada el19 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS a cumplir la pena de siete (07) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más la pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal; de la cual se extrae lo siguiente:
“…ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAYAN SIDO OBJETODEL JUICIO:
En fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015), se dio inicio al JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en presencia de todas las partes, es decir la Fiscalía 140° del Ministerio Publico Abg. FRANCISCO GRAJAL, el acusado JHON MOISÉS LEÓN VITALLI, la defensora publica REBECA PALACIOS, el acusado JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, el defensor privado JOEL GÓMEZ, se deja constancia de la incomparecencia de los abogados HUGO CONTRERAS MOLINA y JULIO FRANSCICO ESPINOZA SUAREZ. Seguidamente una vez verificada la presencia de las partes, el Juez Profesional, antes de la apertura el debate, se impone al acusado JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS. Del artículo 49.5 constitucional, a los fines de pregúntale cual defensor revoca en este acto antes del comienzo de la audiencia por el escrito consignado en fecha 17 de noviembre de 2015, en el cual respondió ratifico en este acto a los abogados JOEL GÓMEZ, HUGO CONTRERAS Y JULIO FRANCISCO ESPINOZA, revoco al abogado JOSÉ GÓMEZ, como punto previo la defensa publica manifestó lo siguiente: "En el día de hoy siendo la oportunidad legal establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Defensa Publica Nonagésima Tercera en colaboración con la Defensa Púbica Nonagésima Segunda Penal, representando al ciudadano Jhon Moisés León Vitalli, oída la ratificación del escrito acusatorio por el Representante del Ministerio Publico, por el Delito de Robo Agravado establecido en el artículo 458 del Código Penal, analizando los hechos por los cuales la representación fiscal acusada (sic) a mi representado, considera esta Defensa que nos encontramos ante un delito frustrado de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, ya que es frustrado ya que se tenía la intención de perpetrarlo, se comenzó la realización del mismo por medios idóneos, por medios apropiados, valiéndose de medios eficaces para la perpetración de tal delito, pero no se realizo todo lo indispensable para la consumación, para la perpetración del delito por causas o circunstancias independientes de su voluntad no ha logrado la consumación. Razón está por la cual solicito a este Digno Tribunal el cambio de calificación a Robo agravado en grado de frustración; así mismo solicito le sea otorgado a mi defendido en traslado medico con carácter de urgencia ya que se encuentra delicado de salud con Tuberculosis. En caso de una admisión de hecho de forma voluntaria por parte de mi representado solicito se le aplica la pena correspondiente tomando en consideración su límite inferior, así mismo esta defensa solicita Revisión de la Medida Privativa de libertad por una Medida Menos Gravosas y de posible cumplimiento. Es todo. La defensa privada abogado JOEL GÓMEZ, se adhiere a la solicitud de la defensa pública. No habiendo ningún tipo de oposición por parte de la representación fiscal.
De inmediato el Juez pasó a pronunciarse in liminelitis (sic) respecto del planteamiento de la defensa del acusado, en los términos siguientes: "Vista la solicitud interpuesta por la Defensa pública y privada de los acusados, en el sentido que este Juzgador antes de imponer a los acusados de sus derechos constitucionales y garantías procesales que le asisten como justiciable y de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, específicamente la contenida en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se analice las actas procesales que conforman el acervo probatorio de la presente causa, el escrito acusatorio y los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y admitidos por el Juez de la Fase Intermedia del proceso penal en la audiencia preliminar y al verificar considera este Juzgador que los hechos producto de la conducta de los sindicados de autos.
En el presente caso, se prescindió del análisis y subsunción de la norma citada para su aplicación conforme los hechos acontecidos, en razón de los elementos de convicción obtenidos, omitiendo así explicar las razones o motivos por los cuales la conducta punible de los aquí imputados se adecuó a los tipos penales antes señalados. Realizar la adecuada subsunción de los hechos ilícitos en el Derecho implica narrar cómo la conducta ilícita asumida por el imputado encuadra en cada uno de los elementos del tipo penal atribuido, mediante la indicación expresa de las características propias del delito, permitiendo ello el adecuado engranaje de la acción típica, antijurídica y culpable en los elementos descriptivos del tipo penal, razonamientos éstos ausentes en el escrito de acusación analizado.
(...)
Subsumir de forma clara y precisa el hecho en el Derecho permitirá un correcto ejercicio del derecho a la defensa, pudiendo el imputado oponerse a las consideraciones fácticas y jurídicas.
El proceso de subsunción es a los únicos efectos de la calificación jurídica de la conducta como delictiva, a fin de que se realice correctamente la imputación y opere el derecho a la defensa del encausado. La necesaria actividad procesal referida a precisar los hechos, no consiste meramente en señalar los acontecimientos que informan el supuesto fáctico atribuido al imputado, sino en subsumir los mismos al supuesto de derecho que configura el tipo de delito que se le imputa.
En vista de lo antes expuesto, podemos afirmar que si bien es cierto que los elementos de convicción existentes en autos dan cuenta de la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, respectivamente, la representación fiscal, en la acusación en cuestión, omitió dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 326 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal
Finalmente en cuanto a la calificación jurídica, debemos resaltar que de los hechos explanados en la Acusación remitida a este Despacho, se puede colegir que el Robo Agravado no fue consumado, pues no se logró el apoderamiento de la cosa mueble ajena (entendiendo por apoderamiento la posibilidad del sujeto activo de disponer del bien robado).
En el camino al crimen (íterCriminis) existe la posibilidad de que el hecho no se realice en su totalidad, sin embargo, ello no es impedimento para que bajo ciertas figuras creadas por el Derecho Penal sustantivo y bajo ciertos supuestos, sea penada dicha conducta. Nos referimos a la tentativa del delito y al delito frustrado. Se dice que existe tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, alguien comienza su ejecución por medios apropiados, pero no realiza todo lo necesario para su consumación por causas independientes de su voluntad. En el caso del segundo, el Código Penal, en su artículo 80, expresa que hay frustración como forma inacabada del delito, cuando el sujeto activo del delito ha realizado todo lo necesario para consumar el delito, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias ajenas a su voluntad.
En el caso in comento, conforme al contenido del escrito de acusación, observamos cómo, el primer aparte del articulo 80 ejusdem se adecúa totalmente a la actuación de los sujetos imputados, pues éstos comenzaron la ejecución del delito a través de los medios adecuados (se apoderaron de los celulares, la amenazaron con un arma blanca (cuchillo) y le comunicaron sus intenciones delictivas); sin embargo, por causas independientes de su voluntad fueron avistados por efectivos de la Guardia Nacional quienes logran la aprehensión) no realizaron todo lo necesario (por lo que tampoco puede considerarse como frustración), y por tanto, no pudo perfeccionarse el delito.
Por lo que en virtud del principio iurinovit (sic) curia y de congruencia procesal este decisor, en sana y recta administración de justicia, considera ajustada a derecho la solicitud de la defensa, hace su adecuación a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…” (Subrayado de esta Sala)
DESARROLLO DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO Y LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS POR EL ACUSADO.
En fecha veinte (20) de noviembre de dos mil quince (2015), se dio inicio al JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en presencia de todas las partes, se constituyó este Tribunal en Funciones de Juicio № 3 del Área Metropolitana de Caracas, por lo que este Juzgador antes de la apertura del debate, informó al acusado de autos la oportunidad que tiene de acogerse a la Institución de la Admisión de los Hechos, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual lo impuso del precepto constitucional establecido en el artículo 49, ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también de la advertencia preliminar contemplada en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual lo exime de declarar, y aun en caso de consentir a prestar declaración a no hacerlo bajo juramento, encontrándose debidamente asistido el acusado JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, por el Defensor Privado ABG. JOEL GÓMEZ, quien libre de coacción y apremio e impuesto del precepto constitucional manifestó que: "ADMITO LOS HECHOS Y QUIERO QUE SE ME IMPONGA LA PENA ES TODO". De seguidas, se le concede la palabra el Defensor Privado, quien manifiesta al Tribunal, que vista la admisión de hechos realizada por su defendido, solicita que se le haga la rebaja de conformidad a la Ley, y tome en cuenta que para la oportunidad de la comisión de los hechos no posee antecedentes penales, es todo", encontrándose debidamente asistido el acusado JHON MOISÉS LEÓN VITALLI, por la Defensora Publica ABG. REBECA PALACIOS, quien libre de coacción y apremio e impuesto del precepto constitucional manifestó que: "ADMITO LOS HECHOS Y QUIERO QUE SE ME IMPONGA LA PENA ES TODO". De seguidas, se le concede la palabra a la Defensora Privada, quien manifiesta al Tribunal, que vista la admisión de hechos realizada por su defendido, solicita que se le haga la rebaja de conformidad a la Ley, y tome en cuenta que para la oportunidad de la comisión de los hechos no posee antecedentes penales, es todo". En este estado, Vista la admisión pura, simple, sin coacción, presión ni apremio por parte del acusado JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, este Tribunal declara procedente la confesión pura y simple y en este sentido pasa a imponer La pena en los siguientes términos: En este sentido, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, dando un total de veintisiete (27) años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, trece (13) años y seis (06) meses, reduciéndose este monto hasta once (11) años en virtud de la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74. 4 del ejusdem, es decir, once (11) años de prisión. Ahora bien por ser haber multiplicidad de víctima se debe aplicar el artículo 88 del Código Penal y sumar la mitad de la pena por la otra víctima ósea, cinco (05) años y Seis (06) meses dando un total de dieciséis (16) años y seis (06) meses, se rebaja 1/3 de la pena por la frustración cinco (05) años y Seis (06) meses quedando la pena en once (11) años de prisión. No obstante por tratarse de una admisión de hechos, lo procedente en derecho es rebajarle hasta un tercio de la pena a imponer, conforme lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarto aparte. (EN VIRTUD DE QUE EL DELITO SUPERA LA PENA DE 8 AÑOS), Reduciéndose en este caso que nos ocupa un tercio (1/3) de la pena a imponer, el cual es TRES (03) años prisión y OCHO (08) MESES quedando la pena en abstracto a cumplir en SIETE (07) AÑOS y CUATRO (04) de prisión más las accesorias de leyes con el artículo 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
En este estado, Vista la admisión pura, simple, sin coacción, presión ni apremio por parte del acusado…este Tribunal declara procedente la confesión pura y simple y en este sentido pasa a imponer La pena en los siguientes términos: En este sentido, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, dando un total de veintisiete (27) años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, trece (13) años y seis (06) meses, reduciéndose este monto hasta once (11) años en virtud de la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74. 4 del ejusdem, es decir, once (11) años de prisión. Ahora bien por ser haber multiplicidad de víctima se debe aplicar el artículo 88 del Código Penal y sumar la mitad de la pena por la otra víctima ósea, cinco (05) años y seis (06) meses dando un total de dieciséis (16) años y seis (06) meses, se rebaja 1/3 de la pena por la frustración cinco (05) años y seis (06) meses quedando la pena en once (11) años de prisión. No obstante por tratarse de una admisión de hechos, lo procedente en derecho es rebajarle hasta un tercio de la pena a imponer, conforme lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarto aparte. (EN VIRTUD DE QUE EL DELITO SUPERA LA PENA DE 8 AÑOS), Reduciéndose en este caso que nos ocupa un tercio (1/3) de la pena a imponer, el cual es TRES (03) años prisión y OCHO (08) MESES quedando la pena en abstracto a cumplir en SIETE (07) AÑOS y CUATRO (04) de prisión más las accesorias de leyes con el artículo 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ADMITIDOS POR EL ACUSADO
Los hechos admitidos por los hoy acusados JHON MOISÉS LEÓN VITALLI y JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, por estar incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que la hoy penado, "22 de abril de 2015 en virtud de que funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana, la ciudadana JASMIN JOSEFINA PEREDA TORREALBA, en compañía de la menor (....), por las adyacencias de la avenida La Colina con calle Minerva frente al servicio de Psicología Clínica de la UCV, cuando fueron abordados por dos sujetos desconocidos que se desplazaban en un vehículo tipo, moto, uno desciende de la misma portando un cuchillo y la despojan de un teléfono celular, en ese momento iba pasando por el lugar la ciudadana MARÍA VERÓNICA MARTÍNEZ VALLADARES, quien fue abordada igualmente por los sujetos antes mencionados, quienes la despojaron de su teléfono celular, siendo interceptados en ese momento (...) de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes proceden a darles la voz de alto e indicarles que se le realizaría una inspección corporal, logrando incautarle al que quedo identificado como JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, un arma blanca y un teléfono celular marca Huawei, modelo C2930 y al identificado como JHON LEÓN, un teléfono celular marca HTX, modelo PK76110, siendo ambos teléfonos reconocidos por las víctimas como de su propiedad". Ante estos hechos observó este Juzgador que existen suficientes elementos de convicción que se enmarcan perfectamente en el referido delito, todo aunado a la admisión de los hechos realizada por los acusados JHON MOISÉS LEÓN VITALLI y JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS. Y ASÍ SE DECLARA.
FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO
Analizando el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se incorpora el procedimiento de ADMISIÓN DE HECHOS, por ante el tribunal Unipersonal de Juicio una vez admitida la acusación y ante la apertura del debate.
Por otro lado establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez o Jueza deberá informar al acusado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra, en donde el acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento para lo cual admitirá los hechos objetos del proceso en su totalidad y solicitará al Tribunal la imposición inmediata de la pena, respectiva, por lo que la Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado, y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuestas. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio Intencional, Violación, Delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes: secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública: trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.... En cuanto a esto este juzgador quiere hacer mención al artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza: "Si un sujeto es condenado, la finalidad de la imposición de la pena va dirigida hacia su resocialización, reeducación, reintegro a la sociedad y no al castigo con más o menos pena. Por el contrarío, el fin constitucional debe ser cumplido independientemente del quantum de la pena impuesto al condenado". De esto podemos claramente deducir que el estado representado en el juspuniendi por el Juez o Jueza que administra justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley no debe perseguir venganza sino equidad, darle a cada cual lo que se merece y la disminución de la pena en un tercio o en la mitad según sea el caso, en nada obstaculiza la administración de justicia.
Por otro lado cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, debe cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, que se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley, de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en Sentencia No 5 del 24 de Octubre de 2001 (Caso Supermercado Fátima, SRL Exp. 3184)."
En este sentido es apropiado señalar en relación a la institución de la Admisión de los Hechos, aduciendo en primer lugar que el Artículo 26 de la Constitución de la República
(…)
De lo que se desprenden las garantías constitucionales que le son inherentes al acusado, y que le asisten, a fin de avalarles el acceso a la justicia, de conformidad con lo previsto en el Artículo 2o de la Carta Política venezolana que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, así como el primer párrafo del Artículo 49 Ejusdem, en concordancia con el Artículo 1o del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, referente al Juicio Previo y el Debido Proceso. Por lo que, cuando el consentimiento del hoy acusado haya sido prestado con toda libertad se establece como beneficio para el mismo la aceptación de este procedimiento y debe provenir una rebaja en la pena aplicable al delito imputado, ya que tal procedimiento fue instituido en el sistema acusatorio en el Código Orgánico Procesal Penal, para permitir a las partes en el proceso penal, suprimir el debate en el juicio Oral por razones de economía procesal, cuando el acusado admita la comisión del delito imputado por el representante del Ministerio Público en la acusación, lo cual en sentido negativo, podría igualmente entenderse como agravante de la situación del acusado, toda vez que las garantías de un juicio oral y público no albergarían su proceso judicial penal, de allí que tanto la ley como la doctrina hayan establecido los parámetros a fin de su aplicación, tales como: Que exista una acusación formal que fije los hechos imputados, siempre que esta admisión se origine de forma clara y espontánea ante el juez, y que el imputado admita la totalidad de los hechos que fundamentan la acusación, de manera consciente, sin apremios ni coacción alguna, y sin procurar otra solución procesal que no sea su condena con la rebajas indicadas en el artículo 375 del tan mencionado Código Adjetivo Penal.
Por todo lo antes expuesto considera este juzgador, que una vez instruido totalmente de los Pro y Contra del referido beneficio al hoy acusado y de recibírsele de forma voluntaria y consciente la solicitud de una sentencia condenatoria, y la aplicación de la pena correspondiente conforme a la admisión total de los hechos, y cumpliéndose los requisitos necesarios para la aplicación del mismo, lo ajustado a derecho y conforme a la Ley, y en obsequio al principio de celeridad y economía procesal, igualmente, en atención de que el proceso es una vía jurídica para llegar a la verdad y el mismo ha de aplicarse de manera proba, imparcial, pronta y sin formalismos no esenciales, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 2°, 26, 49 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia este Juzgado, APRUEBA tal procedimiento en atención a las anteriores consideraciones, y como quiera que en el presente proceso se observaron las garantías y derechos constitucionales, legales y procesales del justiciable de autos, considera este Jurisdicente que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el procedimiento Especial de ADMISIÓN DE LOS HECHOS, establecido en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en razón a que el principio rector, la finalidad, el objeto y la razón de ser de todo proceso es el obtener y lograr LA JUSTICIA, tal y como expresamente lo contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en numerosos Artículos, especialmente en los Artículos 26 y en el 257, ya enunciados, lo cual se logra otorgando una rápida y oportuna respuesta, dictando la decisión que en su momento sea la más equitativa y justa. Y ASI SE DECIDE
De los hechos aquí ventilados y vista la admisión de los hechos realizada por los acusados antes identificados, produjeron la convicción a este Tribunal de la autoría de los acusados JHON MOISÉS LEÓN VITALLI y JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio se omite el nombre.
PENALIDAD
La pena a imponer a los hoy acusados JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, este Tribunal declara procedente la confesión pura y simple y en este sentido pasa a imponer La pena en los siguientes términos: En este sentido, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, dando un total de veintisiete (27) años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, trece (13) años y seis (06) meses, reduciéndose este monto hasta once (11) años en virtud de la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74. 4 del ejusdem, es decir, once (11) años de prisión. Ahora bien por ser haber multiplicidad de víctima se debe aplicar el artículo 88 del Código Penal y sumar la mitad de la pena por la otra víctima ósea, cinco (05) años y Seis (06) meses dando un total de dieciséis (16) años y seis (06) meses, se rebaja 1/3 de la pena por la frustración cinco (05) años y Seis (06) meses quedando la pena en once (11) años de prisión. No obstante por tratarse de una admisión de hechos, lo procedente en derecho es rebajarle hasta un tercio de la pena a imponer, conforme lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarto aparte. (EN VIRTUD DE QUE EL DELITO SUPERA LA PENA DE 8 AÑOS), Reduciéndose en este caso que nos ocupa un tercio (1/3) de la pena a imponer, el cual es TRES (03) años prisión y OCHO (08) MESES quedando la pena en abstracto a cumplir en SIETE (07) AÑOS y CUATRO (04) de prisión más las accesorias de leyes con el artículo 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
En este estado, Vista la admisión pura, simple, sin coacción, presión ni apremio por parte del acusado JHON MOISÉS LEÓN VITALLI, este Tribunal declara procedente la confesión pura y simple y en este sentido pasa a imponer La pena en los siguientes términos; En este sentido, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, dando un total de veintisiete (27) años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, trece (13) años y seis (06) meses, reduciéndose este monto hasta once (11) años en virtud de la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74. 4 del ejusdem, es decir, once (11) años de prisión. Ahora bien por ser haber multiplicidad de víctima se debe aplicar el artículo 88 del Código Penal y sumar la mitad de la pena por la otra víctima ósea, cinco (05) años y Seis (06) meses dando un total de dieciséis (16) años y seis (06) meses, se rebaja 1/3 de la pena por la frustración cinco (05) años y Seis (06) meses quedando la pena en once (11) años de prisión. No obstante por tratarse de una admisión de hechos, lo procedente en derecho es rebajarle hasta un tercio de la pena a imponer, conforme lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarto aparte. (EN VIRTUD DE QUE EL DELITO SUPERA LA PENA DE 8 AÑOS), Reduciéndose en este caso que nos ocupa un tercio (1/3) de la pena a imponer, el cual es TRES (03) años prisión y OCHO (08) MESES quedando la pena en abstracto a cumplir en SIETE (07) AÑOS y CUATRO (04) de prisión más las accesorias de leyes con el artículo 16 del Código Penal Y ASÍ SE DECLARA.-
En cuanto a la solicitud de la revisión de la medida de la medida privativa, vista la pena impuesta, que supera los cinco años y por el tipo de delito este tribunal la declara sin lugar y mantiene la medida privativa acorada por el tribunal 41 de control de este circuito judicial en fecha 23 de abril de 2015…”.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Sostiene el recurrente que el Juzgador al momento en que dictó la sentencia, incurrió en la errónea aplicación de normas adjetivas y sustantivas, en cuanto a la adecuación de la pena impuesta a su defendido. En tal sentido, revisado y analizado exhaustivamente el recurso de apelación, esta Sala concluye que los alegatos del impugnante se circunscriben básicamente, a tres (3) circunstancias, las cuales son: 1) Que no era aplicable la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no fue presentada prueba alguna que determinara la edad de la víctima menor de edad. 2) Que conforme a la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, el Juez de Juicio debió rebajar la pena al límite inferior de 10 años, y no a 11 años de prisión y 3) Que el Juzgador incurrió en la errónea aplicación del artículo 88 del Código Penal, por cuanto le suma la mitad de la pena por la otra víctima. De allí que el recurrente considera que la pena a imponer de su defendido por el procedimiento de admisión de los hechos, debió quedar en cuatro (4) años, seis (6) meses y trece (13) días y diez (10) horas, solicitando en definitiva que el recurso de apelación sea declarado con lugar, se anule decisión impugnada, y que la Corte de Apelaciones dicte decisión propia sobre el presente asunto.
Por su parte, el Representante del Ministerio Público interpuso escrito de contestación, expresando su desacuerdo con el recurso de apelación planteado en contra la sentencia publicada el 19 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto a su juicio la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, al estar demostrada que una de las víctimas resultó ser una menor de edad que contaba con ocho (8) años para el momento del hecho, y considerar que el acusado le era aplicable la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo responsable de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, lo que fue tomado en consideración para emitir la condena por el procedimiento de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia documentada de los hechos y las circunstancias para fundamentar la imposición de la condena dictada en contra del acusado. Finalmente, solicita el Ministerio Público que el recurso de apelación sea declarado sin lugar y se mantenga la pena impuesta al ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS.
Vistos los alegatos de las partes, esta Sala previamente a decidir, observa que se desprende que el día 19 de noviembre de 2015, al momento de la apertura del debate oral y público, la defensa solicitó un cambio de calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80, ejusdem, lo cual fue acogido por el Juez de la recurrida, en los términos siguientes:
“…Visto que los acusados JEAN CARLOS GONZALEZ y JHON MOISES LEON, sin coacción alguna y de manera voluntaria, han admitido plenamente los hechos que se les atribuye, aceptando su responsabilidad en los mismos luego de haber sido impuestos del procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con el artículo 375…del Código Orgánico Procesal Penal…antes de la recepción de las pruebas, este Juzgado para imponer a los ciudadanos JEAN CARLOS GONZALEZ y JHON MOISES LEON, la pena a cumplir por la admisión, de conformidad con lo establecido en el procedimiento especial por admisión de los hechos. En tal sentido, los acusados JEAN CARLOS GONZALEZ y JHON MOISES LEON, admitieron los hechos por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS E PRISIÓN, dando un total de VEINTISIETE (27) AÑOS DE PRISIÓN, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, reduciéndose este monto hasta ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN, en virtud de la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74. 4 ejusdem. Ahora bien por ser (sic) haber multiplicidad de victima (sic) se debe aplicar el artículo 88 del Código Penal y sumar la mitad de la pena para la otra victima (sic) es decir, CINCO (05) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, dando un total de DIECISÉIS (16) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, y por otro lado, se rebaja 1/3 de la pena por la FRUSTRACIÓN, esto es CINCO (05) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, quedando la pena en ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN. No obstante por tratarse de una admisión de hechos, lo procedente en derecho es rebajarle hasta un tercio de la pena a imponer, conforme lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarto aparte. (EN VIRTUD DE QUE EL DELITO SUPERA LA PENA DE 8 AÑOS), Reduciéndose en este caso que nos ocupa un tercio (1/3) de la pena a imponer, el cual es TRES (03) AÑOS Y OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, quedando la pena en abstracto a cumplir en SIETE (07) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DFE PRISIÓN más las accesorias de ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal. SEGUIDAMENTE ESTE JUZGADO TERCER (3°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO; CONDENA al ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, titular de la cédula de identidad N° V-15.404.510…a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; SEGUNDO: Se les condena a las siguientes PENAS ACCESORIAS: 1.-La inhabilitación política durante el tiempo de la condena y 2.-La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta. Ello de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal. TERCERO: Se exonera a los acusados ut supra, al pago de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada a los ciudadanos: JEAN CARLOS GOZALEZ…”.
Igualmente de la sentencia publicada el 19 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con motivo al acogimiento efectuada por el ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS del Procedimiento por Admisión de los Hechos, mediante la cual CONDENÓ al mencionado a cumplir la pena de siete (07) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más la pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal; se observa lo siguiente:
“…ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAYAN SIDO OBJETODEL JUICIO (sic):
En fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015), se dio inicio al JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en presencia de todas las partes, es decir la Fiscalía 140° del Ministerio Publico Abg. FRANCISCO GRAJAL, el acusado JHON MOISÉS LEÓN VITALLI, la defensora publica REBECA PALACIOS, el acusado JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, el defensor privado JOEL GÓMEZ, se deja constancia de la incomparecencia de los abogados HUGO CONTRERAS MOLINA y JULIO FRANSCICO ESPINOZA SUAREZ. Seguidamente una vez verificada la presencia de las partes, el Juez Profesional, antes de la apertura el debate, se impone al acusado JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS. Del artículo 49.5 constitucional, a los fines de pregúntale cual defensor revoca en este acto antes del comienzo de la audiencia por el escrito consignado en fecha 17 de noviembre de 2015, en el cual respondió ratifico en este acto a los abogados JOEL GÓMEZ, HUGO CONTRERAS Y JULIO FRANCISCO ESPINOZA, revoco al abogado JOSÉ GÓMEZ, como punto previo la defensa publica manifestó lo siguiente: "En el día de hoy siendo la oportunidad legal establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Defensa Publica Nonagésima Tercera en colaboración con la Defensa Púbica Nonagésima Segunda Penal, representando al ciudadano Jhon Moisés León Vitalli, oída la ratificación del escrito acusatorio por el Representante del Ministerio Publico, por el Delito de Robo Agravado establecido en el artículo 458 del Código Penal, analizando los hechos por los cuales la representación fiscal acusada a mi representado, considera esta Defensa que nos encontramos ante un delito frustrado de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, ya que es frustrado ya que se tenía la intención de perpetrarlo, se comenzó la realización del mismo por medios idóneos, por medios apropiados, valiéndose de medios eficaces para la perpetración de tal delito, pero no se realizo todo lo indispensable para la consumación, para la perpetración del delito por causas o circunstancias independientes de su voluntad no ha logrado la consumación. Razón está por la cual solicito a este Digno Tribunal el cambio de calificación a Robo agravado en grado de frustración; así mismo solicito le sea otorgado a mi defendido en traslado medico con carácter de urgencia ya que se encuentra delicado de salud con Tuberculosis. En caso de una admisión de hecho de forma voluntaria por parte de mi representado solicito se le aplica la pena correspondiente tomando en consideración su límite inferior, así mismo esta defensa solicita Revisión de la Medida Privativa de libertad por una Medida Menos Gravosas y de posible cumplimiento. Es todo. La defensa privada abogado JOEL GÓMEZ, se adhiere a la solicitud de la defensa pública. No habiendo ningún tipo de oposición por parte de la representación fiscal.
De inmediato el Juez pasó a pronunciarse in liminelitis respecto del planteamiento de la defensa del acusado, en los términos siguientes: "Vista la solicitud interpuesta por la Defensa pública y privada de los acusados, en el sentido que este Juzgador antes de imponer a los acusados de sus derechos constitucionales y garantías procesales que le asisten como justiciable y de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, específicamente la contenida en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se analice las actas procesales que conforman el acervo probatorio de la presente causa, el escrito acusatorio y los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y admitidos por el Juez de la Fase Intermedia del proceso penal en la audiencia preliminar y al verificar considera este Juzgador que los hechos producto de la conducta de los sindicados de autos.
En el presente caso, se prescindió del análisis y subsunción de la norma citada para su aplicación conforme los hechos acontecidos, en razón de los elementos de convicción obtenidos, omitiendo así explicar las razones o motivos por los cuales la conducta punible de los aquí imputados se adecuó a los tipos penales antes señalados. Realizar la adecuada subsunción de los hechos ilícitos en el Derecho implica narrar cómo la conducta ilícita asumida por el imputado encuadra en cada uno de los elementos del tipo penal atribuido, mediante la indicación expresa de las características propias del delito, permitiendo ello el adecuado engranaje de la acción típica, antijurídica y culpable en los elementos descriptivos del tipo penal, razonamientos éstos ausentes en el escrito de acusación analizado.
(...)
Subsumir de forma clara y precisa el hecho en el Derecho permitirá un correcto ejercicio del derecho a la defensa, pudiendo el imputado oponerse a las consideraciones fácticas y jurídicas.
El proceso de subsunción es a los únicos efectos de la calificación jurídica de la conducta como delictiva, a fin de que se realice correctamente la imputación y opere el derecho a la defensa del encausado. La necesaria actividad procesal referida a precisar los hechos, no consiste meramente en señalar los acontecimientos que informan el supuesto fáctico atribuido al imputado, sino en subsumir los mismos al supuesto de derecho que configura el tipo de delito que se le imputa.
En vista de lo antes expuesto, podemos afirmar que si bien es cierto que los elementos de convicción existentes en autos dan cuenta de la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, respectivamente, la representación fiscal, en la acusación en cuestión, omitió dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 326 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal
Finalmente en cuanto a la calificación jurídica, debemos resaltar que de los hechos explanados en la Acusación remitida a este Despacho, se puede colegir que el Robo Agravado no fue consumado, pues no se logró el apoderamiento de la cosa mueble ajena (entendiendo por apoderamiento la posibilidad del sujeto activo de disponer del bien robado).
En el camino al crimen (ítercriminis) existe la posibilidad de que el hecho no se realice en su totalidad, sin embargo, ello no es impedimento para que bajo ciertas figuras creadas por el Derecho Penal sustantivo y bajo ciertos supuestos, sea penada dicha conducta. Nos referimos a la tentativa del delito y al delito frustrado. Se dice que existe tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, alguien comienza su ejecución por medios apropiados, pero no realiza todo lo necesario para su consumación por causas independientes de su voluntad. En el caso del segundo, el Código Penal, en su artículo 80, expresa que hay frustración como forma inacabada del delito, cuando el sujeto activo del delito ha realizado todo lo necesario para consumar el delito, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias ajenas a su voluntad.
En el caso in comento, conforme al contenido del escrito de acusación, observamos cómo, el primer aparte del articulo 80 ejusdem se adecúa totalmente a la actuación de los sujetos imputados, pues éstos comenzaron la ejecución del delito a través de los medios adecuados (se apoderaron de los celulares, la amenazaron con un arma blanca (cuchillo) y le comunicaron sus intenciones delictivas); sin embargo, por causas independientes de su voluntad fueron avistados por efectivos de la Guardia Nacional quienes logran la aprehensión) no realizaron todo lo necesario (por lo que tampoco puede considerarse como frustración), y por tanto, no pudo perfeccionarse el delito.
Por lo que en virtud del principio iurinovit curia y de congruencia procesal este decisor, en sana y recta administración de justicia, considera ajustada a derecho la solicitud de la defensa, hace su adecuación a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…” (Subrayado de esta Sala)
Ahora bien, una vez impuesto el ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, sobre los derechos y garantías constitucionales que le asisten en el proceso, de igual manera se desprende de la sentencia recurrida, específicamente en el capítulo titulado “DESARROLLO (sic) DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO Y LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS POR EL ACUSADO” que el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, le informó al referido acusado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el mismo manifestó su voluntad de admitir los hechos y solicitó que se le impusiera la pena correspondiente, procediendo el Juzgador a realizar el cálculo de pena de la siguiente manera:
“…DESARROLLO (sic) DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO Y LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS POR EL ACUSADO.
(…)
En este estado, Vista la admisión pura, simple, sin coacción, presión ni apremio por parte del acusado JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, este Tribunal declara procedente la confesión pura y simple y en este sentido pasa a imponer La pena en los siguientes términos: En este sentido, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, dando un total de veintisiete (27) años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, trece (13) años y seis (06) meses, reduciéndose este monto hasta once (11) años en virtud de la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74. 4 del ejusdem, es decir, once (11) años de prisión. Ahora bien por ser haber multiplicidad de víctima se debe aplicar el artículo 88 del Código Penal y sumar la mitad de la pena por la otra víctima ósea, cinco (05) años y Seis (06) meses dando un total de dieciséis (16) años y seis (06) meses, se rebaja 1/3 de la pena por la frustración cinco (05) años y Seis (06) meses quedando la pena en once (11) años de prisión. No obstante por tratarse de una admisión de hechos, lo procedente en derecho es rebajarle hasta un tercio de la pena a imponer, conforme lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarto aparte. (EN VIRTUD DE QUE EL DELITO SUPERA LA PENA DE 8 AÑOS), Reduciéndose en este caso que nos ocupa un tercio (1/3) de la pena a imponer, el cual es TRES (03) años prisión y OCHO (08) MESES quedando la pena en abstracto a cumplir en SIETE (07) AÑOS y CUATRO (04) de prisión más las accesorias de leyes con el artículo 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA”…” (Subrayado de esta Alzada)
Con fundamento en la transcripción anterior, esta Alzada advierte que en el presente caso, el recurrente cuestiona la obtención de la pena impuesta por el Juzgador al acusado JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,en virtud de haberse acogido al procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual esta Sala, procede a resolver las denuncias formuladas por el impugnante, en los términos siguientes:
En relación a la primera circunstancia alegada por el recurrente, fundamentada en que no era aplicable al acusado la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no fue presentada prueba alguna que determinara la edad de la víctima, esta Sala evidencia que al momento de la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, el ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, le fue atribuida la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando en pleno conocimiento de los hechos por los cuales se iniciaba el proceso penal en su contra, lo cual fue ratificado en fecha 03 de Junio de 2015, con la presentación del acto conclusivo por parte de la Representación Fiscal, siendo que la acusación fue admitida en el acto de la audiencia preliminar por el Juez Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, no habiendo dudas, respecto a la existencia de una víctima niña en la comisión del hecho punible calificado en ese acto, pues como se observa del acta policial de aprehensión de fecha 22 de abril de 2015, que: “…funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana, la ciudadana JASMIN JOSEFINA PEREDA TORREALBA, en compañía de la menor (....), por las adyacencias de la avenida La Colina con calle Minerva frente al servicio de Psicología Clínica de la UCV, cuando fueron abordados por dos sujetos desconocidos que se desplazaban en un vehículo tipo, moto, uno desciende de la misma portando un cuchillo y la despojan de un teléfono celular, en ese momento iba pasando por el lugar la ciudadana MARÍA VERÓNICA MARTÍNEZ VALLADARES, quien fue abordada igualmente por los sujetos antes mencionados, quienes la despojaron de su teléfono celular, siendo interceptados en ese momento (...) de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes proceden a darles la voz de alto e indicarles que se le realizaría una inspección corporal, logrando incautarle al que quedo identificado como JEAN CARLOS GONZÁLEZ CHIRINOS, un arma blanca y un teléfono celular marca Huawei, modelo C2930 y al identificado como JHON LEÓN, un teléfono celular marca HTX, modelo PK76110, siendo ambos teléfonos reconocidos por las víctimas como de su propiedad".
Dicha acta de aprehensión, aunada al acta de entrevista realizada a la progenitora de la niña, la ciudadana JASMIN JOSEFINA PEREDA TORREALBA, ofrecidas como medios probatorios en el escrito de acusación, permiten y son suficientes para acreditar la existencia de la niña en el hecho ocurrido en fecha 22 de abril de 2015, por lo cual la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalada por el Ministerio Público y acogida por la Instancia en la audiencia preliminar se encontraba fundada y por lo que su aplicación por parte del Juez de Juicio era procedente. En consecuencia, se declara sin lugar por infundada la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.-
En relación a la segunda denuncia, basada en la errónea aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, esta Sala considera oportuno citar un extracto de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N°13-0100, de fecha 10 de febrero de 2014, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en la cual se estableció que:
“…Por su parte, el artículo 74 del Código Penal, dispone lo siguiente:
“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (…)
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho (…)”.
La aplicación de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o inaplicarla, lo cual en el caso de autos fue compensado con la circunstancia agravante prevista en el numeral 11, del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, tanto por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, así como, por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, al revisar el cómputo de la pena impuesta a los acusados.
Respecto al alegato formulado por la Defensa de los ciudadanos EDIXON JOSÉ QUINTERO CASTELLANOS y GILBERTO DE JESÚS BECERRA DÍAZ, referido a que, “(…) mis defendidos no poseen una conducta predelictual comprobada, ni antecedentes penales, es decir, gozaban de una honorable conducta y reputación ante la sociedad, debiendo efectuarse una disminución de pena llevándola a su límite mínimo, (…)”, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estima que en el caso subexamine, la razón no le asiste a la recurrente, al pretender una rebaja hasta el límite inferior del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, en relación con el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, pues ello es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla, según su criterio y proporción, e incluso inaplicarla cuando así lo considere conveniente.
En relación con la autonomía que tienen los jueces, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1834 de fecha 09 de agosto de 2002, ratificada en decisión N° 584 de fecha 22 de abril de 2005, ha señalado que:
“(…) los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar(...)”.
De tal manera, la potestad para hacer las rebajas de las penas, de conformidad con lo establecido en la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es discrecional del juez, siendo que, en el presente caso, si bien el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, así como, la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, no rebajaron la pena hasta el límite inferior del delito, sí se evidencia de la pena que en definitiva fue impuesta a los acusados, una disminución respecto a la que realmente correspondía por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, en relación con el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, con lo cual resulta acreditado la aplicación de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal…”
Ahora bien, esta Sala estima que en el caso de marras, el acusado JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante y con fundamento al criterio jurisprudencial anterior, la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, es potestativa del Juzgador aplicarla o no cuando así lo considere conveniente, según sea su criterio. En consecuencia, esta Sala estima que en la presente denuncia no le asiste la razón al recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-
En relación a la tercera denuncia alegada por el recurrente, mediante el cual señaló que el Juez de Juicio incurrió en la errónea aplicación del artículo 88 del Código Penal, por cuanto le suma la mitad de la pena por la otra víctima, esta Sala observa que el Juez Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de obtener la pena a imponer al ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, estableció que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, dando un total de veintisiete (27) años, siendo que el término medio aplicable conforme con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, queda en trece (13) años y seis (6) meses, llevando al término de once (11) años la pena en virtud de la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 ejusdem, siendo el hecho que consideró la circunstancia que hubo multiplicidad de víctimas, le aplicó el contenido del artículo 88 del Código Penal, y le sumó la mitad de la pena por la otra víctima, por cinco (5) años y Seis (6) meses de prisión, dando un total de dieciséis (16) años y seis (6) meses. Finalmente, en virtud de la aplicación del Procedimiento de admisión de los hechos, el Juez de Juicio procedió a rebajar la pena hasta un tercio, conforme lo dispone el artículo 375 en su cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, quedando la pena a cumplir en siete (7) años y cuatro (4) de prisión.
Al respecto, estima esta Sala necesario verificar el quantum de la pena y analizar sí la recurrida aplicó de manera correcta las circunstancias atenuantes y agravantes existentes en autos, al igual se debe verificar si fue aplicado de manera correcta el contenido del artículo 88 del Código Penal, con base a los hechos de autos y tomados en consideración por el Tribunal de Juicio.
Se observa que la sentencia dictada versa sobre un solo evento, ocurrido en las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar, en lo que se observa como víctimas a la ciudadana JASMIN JOSEFINA PEREDA TORREALBA y la niña de ocho (8) años (se omite nombre por disposición de la ley), y sí bien el Juez de Juicio, le informó al acusado sobre el Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que en el inicio del proceso le fue atribuida al acusado la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y posteriormente, en la apertura del juicio oral y público, se efectuó un cambio de calificación jurídica por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo en definitiva, el tipo penal admitido en su totalidad por el acusado.
Observando esta Sala, que el A quo aplica el contenido del artículo 88 del Código Penal, el cual no se corresponde con los hechos imputados, toda vez que se verifica de las actuaciones que se trató de un solo hecho donde resultaron como víctimas un adulto y una niña, situación que no corresponde con el mencionado artículo, dado que está referido a dos o más delitos, por lo que en cuanto a esta denuncia, le acompaña la razón al recurrente, dada la palpable errónea aplicación de dicha norma, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR la misma. Y ASI SE DECIDE.
Consecuencia de la declaratoria con lugar de la denuncia efectuada por la defensa, como es la errónea aplicación de una norma procesal, esta Sala conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar sentencia propia, en los términos siguientes:
El delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, lo cual da un total de veintisiete (27) años, siendo el término medio aplicable conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal, de trece (13) años y seis (6) meses de prisión, aunado a la frustración tal como lo establece el artículo 80 de la Ley sustantiva penal, debe rebajarse la tercera parte de la pena a imponer, es decir, cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, quedando la pena a imponer en nueve (9) años de prisión. Ahora bien, se verifica que la Juez A quo aplicó la atenuante genérica establecida en el artículo 74. 4 ejusdem, al igual que debe aplicarse la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que considera esta Alzada que aquí opera una compensación, es decir, frente a la existencia de atenuantes y agravantes, la pena aplicable debe quedar en el término medio, esto es, trece (13) años y seis (06) meses de prisión, siendo esta la pena normalmente aplicable. En relación al procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarto aparte, estimando esta Sala en atención al principio de proporcionalidad y discrecionalidad, rebajarle la tercera parte de la pena aplicable, esto es, tres (3) años, quedando la pena definitiva a cumplir en SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN. Y ASÍ SE DECIDE.-
En atención a lo anteriormente expuesto, una vez rectificada la pena, esta Sala arriba a la conclusión que lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTECON LUGAR el recurso de apelación de sentencia definitiva, planteado por el ciudadano HUGO CONTRERAS MOLINA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.742, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.404.510, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia publicada el 19 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se CONDENA al ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como a la pena accesoria que contiene el artículo 16 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia definitiva, planteado por el ciudadano HUGO CONTRERAS MOLINA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.742, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº V-15.404.510, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia publicada el 19 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con motivo del acogimiento al Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por el ciudadano antes mencionado, CONDENÓ a cumplir la pena de siete (07) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más la pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal.
SEGUNDO: CONDENA al ciudadano JEAN CARLOS GONZALEZ CHIRINOS, a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como a la pena accesoria que contiene el artículo 16 del Código Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase en su oportunidad las presentes actuaciones originales al Tribunal de origen.
LA JUEZ PRESIDENTE
RITA HERNÁNDEZ TINEO
LA JUEZ INTEGRANTE-PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE
SONIA ANGARITA DAISY SUÁREZ LIEBANO
LA SECRETARIA
OMARLYN RODRIGUEZ
En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA
OMARLYN RODRIGUEZ
EXP Nº 10As-4333-16
RHT/SA/DSL/OR/sa.-
