Decisión Nº 14.752 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 16-11-2017

EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de expediente14.752
PartesSOCIEDAD MERCANTIL UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. VS. SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA INARPROCON C.A.
PonenteJuan Pablo Torres Delgado
Tipo de procesoCobro De Bolívares
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., anotada en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-30081917-5, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el No. 07, Tomo 14-A, siendo su última modificación estatutaria la inscrita ante el referido registro el día treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), bajo el No. 37, Tomo 32-A.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos SALVADOR BENAIM AZAGURI, ALEJANDRA BÁEZ ALLUP e IVÁN EDUARDO RODRÍGUEZ GRATEROL, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 40.086, 123.251 y 137.226, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de Julio de mil novecientos ochenta y cinco (1985), quedando anotada bajo el No. 66, Tomo 23-A Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos FEDRA MIRANDA Y JUAN MONTILLA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 81.732 y 66.653, respectivamente.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.-
EXPEDIENTE: Nº AP71-R-2017-000045/ 14.752.-
-II-
RESUMEN DEL PROCESO
Correspondió conocer a este Juzgado Superior conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha cinco (05) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) y en fecha once (11) de enero de dos mil diecisiete (2017), por el abogado IVÁN RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha dos (02) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES, sigue la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON C.A., ambas identificadas.
Mediante auto de fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017), este Tribunal le dio entrada al presente expediente fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para presentar informes en la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del código de Procedimiento Civil; derecho ejercido por ambas partes en fechas ocho (08) y nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017), respectivamente.
Posteriormente en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017), ambas partes presentaron observaciones a los escritos de informes de su contrario.
En auto de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), se fijó el lapso para dictar sentencia en la causa, conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, y en fecha veintidós (22) de mayo del año en curso, este Tribunal difirió el acto de dictar sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Cumplidas las formalidades de Ley este Tribunal, pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:
-III-
ALEGATOS DE LAS PARTES
En fecha dos (02) de marzo de dos mil quince (2015), el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES interpusiera la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON C.A.
Alegó la representación judicial de la parte actora en el libelo de demanda, los siguientes hechos y peticiones:
Que su mandante había celebrado un contrato de fianza de anticipo con la parte demandada, distinguido con el No. 89-16-2001089, por un monto de TRECE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 13.228.051,63), el cual había sido autenticado ante la Notaría Publica Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010), quedando anotado bajo el No. 01, Tomo 77.
Que dicho contrato de fianza de anticipo respaldaba el veinte (20%) por ciento de la ejecución de la Obra No. CJ-C-07-385, para la construcción de un urbanismo en ciento noventa y cuatro parcelas (194) de setecientos setenta y seis (776) unidades de vivienda tipo “T” (tetrafamiliares) de 62 Mts., ochenta (80) unidades de vivienda tipo “P” (unifamiliar pareada) de 62 Mts, incluyendo planta de tratamiento, subestación eléctrica, avenida de acceso, 2 tanques elevados con capacidad de 600.000 litros, cada uno, obras hidráulicas y construcción de puente en canal, ubicado en el sector las Camazas, Municipio Pedro Zaraza, Estado Guarico, dirigida por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, ente descentralizado funcionalmente de la administración publica, creada según acta constitutiva protocolizada, en fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil seis (2006), en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el No. 44, Tomo 22, Protocolo Primero, Publicada en Gaceta Oficial No. 38.415, de fecha siete (07) de abril de dos mil seis (2006), previa autorización del Presidente de la Republica según decreto No. 4.230 de fecha veintitrés (23) de enero de dos mil seis (2006), posteriormente reformado parcialmente según decreto presidencial No. 5.100, publicado en Gaceta Oficial No. 38.593, del veintiocho (28) de diciembre de ese mismo año, debidamente adecuado a los estatutos según se evidencia de acta de reforma inscrita el veintitrés (23) de abril de dos mil siete (2007), en el citado Registro Inmobiliario, Anotado bajo el No. 12, Tomo 05, Protocolo Primero, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.673, del treinta (30) de abril de dos mil siete (2007).
Que a los fines de responder a la posible ejecución de la fianza otorgada, la parte demandada, había constituido una contragarantía a favor de su representada, renunciando expresamente a los artículos 1.815, 1.820, 1.833 y 1.834 del Código Civil, fijando como jurisdicción especial los Tribunales de Caracas, dicha retrofianza había sido autenticado ante la Notaría Publica Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, el veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010), bajo el No 05, Tomo 77.
Indicó que en fecha uno (01) de agosto de dos mil once (2011), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había dictado Providencia Administrativa No. FMH-CJ-RU-031-2011, donde había declarado la responsabilidad administrativa de la parte demandada y la rescisión unilateral del contrato de ejecución de obra CJ-C-07-385, ejerciendo la afianzada un recurso de reconsideración, declarado SIN LUGAR, en fecha quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), según Providencia Administrativa No. FMH-CJ-RR-058-2011.
Que con motivo de dicha rescisión, la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había reclamado a su patrocinada la ejecución de la fianza de anticipo No. 89-16-2001089, por la cantidad de TRECE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 13.228.051,63), a favor de la empresa.
Que dicho incumplimiento por la parte demandada había hecho que la FUNDACIÓN MISIÓN HABITAT, interpusiera una demanda de ejecución de fianza ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia contra su defendida; la pretensión de dicha demanda, en lo que respecta a su mandante había sido de TRECE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 13.228.051,63), más los intereses, indexación y costas procesales.
Que producto de las negociaciones entre las partes del juicio antes señalado, en fecha cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014), había logrado un arreglo tomando en consideración todos los elementos de hecho y de derecho que afectaban la demanda, las defensas a oponer y el estado de la obra, por lo que, había pactado con la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, un pago menos oneroso de lo que había sido demandado, por la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 6.472.050,79), pagaderos en cuatro (4) cuotas iguales, mensuales y consecutivas, como monto total y definitivo por los conceptos indicados en la pretensión de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, así como cualquier otro asunto ligado con dicha fianza, que habían sido extendidos para garantizar las obligaciones asumidas por la parte demandada.
Que en fecha veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había extendido finiquito a su representada, por haber cumplido a cabalidad con los pagos que le había sido establecidos en la transacción judicial celebrada ante el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y que no tenía nada más que reclamarle, con ocasión al contrato de obras CJ-C-07-385.
Indicó que en virtud de la fianza concedida, se había visto obligada a pagar a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, las obligaciones dinerarias que eran deber de la parte demandada las cuales habían sido incumplidas y de las cuales se había constituido en solidaria y principal pagadora, en ocasión al contrato CJ-C-07-385, hasta la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 6.472.050,79).
Que en virtud de lo antes expuesto demandaba a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON C.A., y al ciudadano ANÍBAL GUILLERMO APONTE PÉREZ, para que conviniera o fuera condenada a lo siguiente:
“…PRIMERO: A que sean condenados solidariamente, al PAGO de la suma de seis millones seiscientos setenta y dos mil cincuentas bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 6.472.050,79), a los fines del reintegro de pago asumido por Universal en nombre de Inarprocon, como solidario y principal pagador.
SEGUNDO: A que sean condenados al PAGO de la INDEXACIÓN judicial de dichas cantidades, conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor que publica el Banco Central de Venezuela, desde el momento en que sea admitida la presente demanda, hasta que la sentencia que recaiga sobro el presente proceso, quede definitivamente firme, mediante experticia complementaria, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: En pagar las costas del presente juicio conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

Fundamentó su demanda en los artículos 1.159, 1.821 y 1.822 del Código Civil; y, estimó la misma en la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 6.472.050,79).
Por otro lado se aprecia, que la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda propuesta, señaló lo siguiente:
Que el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO, había sido sustituido durante la ejecución del contrato de obras, por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT; y que en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), INACOPRON había suscrito un contrato de ejecución del contrato de obras, con el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), quien para esa fecha se encontraba en proceso de liquidación identificado así:
a) Nomenclatura del contrato: CJ-C-07-385.
b) Objeto del contrato: Construcción de setecientas setenta y seis (776) unidades de viviendas Tetrafamiliares, de 62 m2., ochenta (80) viviendas Unifamiliares, ambas de 62 m2., además, planta de tratamiento, subestación eléctrica, avenidas de acceso, dos (2) tanques elevado con capacidad de seiscientos (600) litros c/u, obras hidráulicas y puente en canal.
c) Lugar de ejecución: Sector Las Camazas, Municipio Pedro Zaraza, estado Guarico.
d) Costo de la obra ciento once millones doscientos treinta y seis mil ciento setenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs.111.236.178,69).
e) Lapso de ejecución trece (13) meses desde la firma del acta de inicio.
Que dicha acta de inicio del contrato se había firmado en esa misma fecha; y que en fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil siete (2007), se había hecho entrega al Ingeniero LUIS SUCRE, gerente de la empresa de inspección designada por el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), de las actas que acreditaban la entrega de cuarenta y dos (42) casas bifamiliares, por instrucciones vía telefónica del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).
Indicó que según Gaceta Oficial No. 38.853, de fecha dieciocho (18) de enero de dos mil ocho (2008), se había creado la unidad operativa de ejecución del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), (UOE-FONDUR), la cual tenía por finalidad la culminación de los proyectos y las obras iniciadas a cargo del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR); y que posteriormente en fecha veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008), hasta el veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009), se había paralizado la obra por ocupación ilegal, fecha en la cual, ya se había ejecutado el treinta por ciento (30%) de la obra.
Que en fecha veintiuno (21) de enero de dos mil nueve (2009), se había suscrito Acta de Reinicio de la obra; y el veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009), mediante comunicación No. UOE-FONDUR-2009-026, la UNIDAD OPERATIVA DE EJECUCIÓN DE FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), había autorizado el inicio de las actividades relacionadas con el contrato CJ-C-07-385.
Adujó que en fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), las partes habían suscrito acta de paralización, por falta de pago de las valuaciones 14 y 15, por la necesidad de actualizar los precios por incremento salarial, debido al Decreto Presidencial de fecha uno (01) de mayo de dos mil nueve (2009), los trabajos se habían paralizado desde el treinta (30) de mayo de ese mismo año; y, el siete (07) junio de dos mil diez (2010), las partes habían suscrito acta reinicio, reactivándose la ejecución de los trabajos paralizados desde la mencionada fecha.
Que según gaceta oficial No. 39.235, del cinco (05) de agosto de dos mil nueve (2009), se había encomendado a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, la ejecución, administración y seguimiento de los proyectos de desarrollo habitacionales que se encontraban bajo la supervisión y control de UOE-FONDUR; y el veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT y su representada, habían suscrito addendum al contrato CJ-C-07-385, con el objeto de otorgar anticipo especial y reducir la meta física.
Indicó que su defendida había constituido fianza de anticipo adicional por la suma de TRECE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS por (Bs. 13.228.051,63), a través de la parte actora, sin embargo el anticipo recibido había alcanzado únicamente la cantidad de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 11.810.760,38).
Arguyó que en fecha siete (7) de junio de dos mil diez (2010), las partes habían suscrito acta de reinicio, atendiendo al addendum, y que la obra había estado paralizada desde el treinta (30) de mayo de dos mil nueve (2009) hasta el seis (06) de junio de dos mil diez (2010), ambas fechas inclusive; que en el punto de información emanado de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil diez (2010), se había dejando constancia de la paralización de la obra y de los múltiples problemas que se habían presentado durante su ejecución, tanto de parte de los sindicatos, como de la comunidad. Que además añadía, las constantes lluvias en la zona, la toma ilegal (invasión) y el vandalismo que habían causado los invasores (fractura, rompimiento y/o hurto de piezas sanitarias, puertas, tubería de aguas blancas y servidas, etc.), la escasez de materiales de construcción, la falta de pago oportuna de valuaciones, entre otros, todos los cuales habían afectan el desarrollo y ejecución de la obra, no siendo imputables a las partes.
Indicó que mediante comunicación de fecha veinte (20) de agosto de dos mil diez (2010), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había notificado la aprobación del presupuesto No. 5; y que de acuerdo al informe especial elaborado por el Ingeniero Inspector, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010), se había producido una paralización de la obra por noventa y cinco (95) días, debido a pugna entre sindicatos y la comunidad (75) días y lluvias (20) días.
Adujó que en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010), se había solicitado prórroga de noventa y cinco (95) días para culminar la obra, tomando en cuenta factores como: conflicto entre sindicatos que había paralizado la obra, fuertes lluvias, reparaciones mayores derivadas de vandalismo, entre otros; y que fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había notificado a la parte actora de los retrasos significativos en la ejecución del contrato de obras.
Que en fecha once (11) de enero de dos mil once (2011), el ingeniero inspector, presentó informe técnico recomendando otorgar prórroga por noventa y cinco (95) días, que había presentado en esa misma fecha las coordinaciones de valuaciones y la gerencia de ejecución de obras de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, en informe técnico, recomendando a la consultoría jurídica de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, no conceder la prórroga de noventa y cinco (95) días, sin dar razones fundadas.
Alegó que en el punto informativo de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), que la consultoría jurídica de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había solicitado se emitiera decisión definitiva sobre la solicitud de prórroga por noventa y cinco (95) días, antes mencionada; y que en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había aprobado la prórroga de noventa y cinco (95) días, retroactiva desde el siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010), y vigente hasta el doce (12) de marzo de dos mil once (2011), transcurriendo para ese momento más del setenta por ciento (70%) del tiempo de la prórroga.
Alegó que en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), se había solicitado prórroga para culminar el contrato, por ochenta y seis (86) días, y en fecha uno (1) de marzo de dos mil once (2011), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había solicitado actualización de las fianzas otorgadas, para pronunciarse sobre la solicitud de prórroga.
Arguyó que el catorce (14) de abril de dos mil once (2011), le había sido informado a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, que se había logrado solucionar la problemática presentada para el suministro de cemento y acero, y se hizo un recordatorio sobre la prórroga solicitada por ochenta y seis (86) días; asimismo pese al compromiso existente, los despachos de cemento según cronograma no fueron cumplidos, por causas no imputable a su mandante, lo cual fue notificado a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, en fecha diez (10) de mayo de dos mil once (2011); insistiéndose posteriormente el veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011), en la necesidad de una prórroga, por cincuenta y un (51) días.
Que en fecha veinte (20) de junio de dos mil once (2011), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había comunicado que otorgaría prórroga hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil once (2011), si era consignada extensión de las fianzas de fiel cumplimiento y anticipo, en el lapso de tres (3) días; y que en comunicación de fecha ocho (08) de julio de dos mil once (2011), UNIVERSITA DE SEGUROS, había notificado a su patrocinada, la renovación de las fianzas por ella emitida.
Alegó que en fecha trece (13) de julio de dos mil once (2011), el personal de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había realizado inspección in situ donde habían constatado la ejecución de la obra de 42%, aproximadamente; y el quince (15) de julio de dos mil once (2011), su defendida había solicitado una nueva prórroga por setenta y cinco (75) días, debido a las continuas lluvias.
Indicó que en fecha veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había notificado la improcedencia de la prórroga solicitada al tiempo que le había indicado que la fecha de culminación de la obra, era el treinta y uno (31) de julio de dos mil once (2011); que posteriormente el Vicepresidente Ejecutivo de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había decido aprobar la resolución unilateral del contrato de obras CJ-C-07-385, asimismo, que el Vicepresidente Ejecutivo de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había dictado Providencia Administrativa FMH-CJ-RU-031-2011, mediante la cual había declarado la rescisión unilateral del contrato de ejecución de obras CJ-C-07-385.
Que en fecha dos (2) de agosto de dos mil once (2011), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había decretado medida preventiva administrativa sobre bienes, equipos, maquinarias e instalaciones de su representada; y que el doce (12) de agosto de dos mil once (2011), se había interpuesto recurso de reconsideración contra la Providencia Administrativa FMH-CJ-RU-031-2011, que había acordado la rescisión unilateral de contrato de obras, señaló que dicho recurso había sido declarado SIN LUGAR, según providencia administrativa No. FMH-CJ-RR-058-2011, de fecha quince (15) de noviembre de dos mil once (2011).
Alegó que en fecha ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011), había solicitado el levantamiento de la medida preventiva administrativa sobre bienes, equipos, maquinarias e instalaciones, así como el levantamiento del comiso de materiales afectos a la ejecución de la obra; y que en el punto informativo de fecha quince (15) de enero de dos mil catorce (2014), presentado por el Vicepresidente Ejecutivo al presidente de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, este recomendó valorar la propuesta de pago relacionada con el contrato CJ-C-07-385.
Indicó que había resultado evidente que las distintas paralizaciones de la ejecución del contrato de obra en referencia, habían obedecido a distintos factores externos o ajenos a sus patrocinados, como invasiones, pugnas sindicales y de la comunidad, proceso de liquidación del FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), falta de pago de valuaciones y copiosas lluvias en la zona, escasez de materiales de construcción, como cemento y cabilla, entre otros; y que para el veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010), existían significativos retrasos en la ejecución del contrato de obras CJ-C-07-385.
Indicó que la rescisión unilateral in comento, tenía relación directa con el anticipo que había sido garantizado por la hoy demandante, por cuanto dicho anticipo se había otorgado con motivo del contrato CJ-C-07-385, sin procedimiento previo, violando los derechos constitucionales de su patrocinada como el derecho a la defensa y al debido proceso de su defendida, que según el libelo de demanda, la accionante manifestaba haber pagado a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, la cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.472.050,79), por concepto de ejecución de fianza, los cuales le reclamaba a su patrocinada en el presente juicio.
Arguyó que para proceder a la Resolución Unilateral del Contrato por la supuesta falta de cumplimiento imputable a su representado, lo cual rechazaba, negaba y contradecía, la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, debió seguir un procedimiento administrativo, tal como lo recomendó la consultaría jurídica de dicha institución, en concordancia a lo establecido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1002, de fecha cinco (05) de agosto de dos mil cuatro (2004); y, que al no seguir dicho procedimiento administrativo correspondiente para la resolución unilateral del contrato, se le infringió el derecho a la defensa, a la tutela efectiva y al debido proceso, los cuales era de rango constitucional.
Indicó que la retención de las maquinarias, equipos, plantas de concretos, uso de las oficinas y depósitos de su representada, a través de la medida preventiva administrativa decretada por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había ocasionado graves daños y perjuicios, reclamables por vía de lucro cesante derivado del uso de esos bienes de su propiedad.
Como puntos previos:
Alegó el incumplimiento no imputable a INARPROCON, ya que de acuerdo a las distintas actas levantadas dicho incumplimiento se debía a causas ajena a su voluntad, entre la se que destacaba, invasión, vandalismo, falta de pago de las valuaciones por parte de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, conflicto entre sindicatos, escasez de materiales de construcción como cemento y cabillas; por lo que no había lugar, ni a la resolución del contrato de ejecución de obra, el cual para mayor gravedad se había hecho de forma unilateral, sin que mediara procedimiento alguno, violentándose los principios constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, inviolables en todo estado y grado del proceso, que por ser de orden público no podía ser subsanado o convalidados; asimismo indicó que la acción de ejecución de fianza de anticipo se encontraba caduca, de conformidad con el contrato de fianza en mención; y, que dicha situación constituía una excepción en beneficio de la parte demandada y por vía de consecuencia al ciudadano ANÍBAL APONTE ya que la fianza era ejecutable, en principio, si el incumplimiento se debía o era imputable a la parte demandada, tal como lo establecía la propia fianza que servía de fundamento a la acción de cobro de bolívares que nos ocupaba en el presente asunto.
Arguyó como punto previo II, la inoponibilidad del pago realizado por la parte actora, de acuerdo a los artículos 1, 4, 5 y 8 de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo; y que de dichos artículos constaba que la obligación de pagar a la parte actora, se encontraba condicionada a que el incumplimiento fuera imputable a la parte demandada, si se hubiere constatado de manera definitiva el hecho que da lugar al cobro y determinando el monto correspondiente; no hubiese caducado los derechos de la Fundación Misión Hábitat a ejecutar las fianzas otorgadas; y que en el caso en especie, estaba probado que el incumplimiento en la ejecución de parte de la obra, no le era imputable a ella, pues los factores referidos a invasión, vandalismo, falta de pago de las valuaciones por parte de la fundación, pugna entre sindicatos y la comunidad y de los sindicatos entre sí, escasez de materiales de construcción, entre otros, reseñados en los antecedentes, había impedido el cumplimiento oportuno de la obra, lo cual había sido debidamente y pertinentemente informado a la fundación, tanto por su representada, como por el ingeniero inspector contratado por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT.
Que el pago realizado por la parte actora, no podía ser oponible a su representada ya que la parte actora había pagado sin verificar los presupuestos de procedencia del pago. En otras palabras, el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra, no se había debido a causas imputables a INARPROCON, por tanto según, el condicionado de la fianza, no era procedente el pago realizado por la aseguradora; ya que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había debido probar y la parte actora debió haber exigido la prueba de que el incumplimiento en la ejecución de la obra era imputable a su mandante, lo cual nunca había ocurrido
Adujó que si en el supuesto negado, se asumiera que el incumplimiento era imputable a su mandante, la acción que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, ejecutara la fianza de anticipo, se entraba caduca, desde el veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010), fecha en que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había notificado de supuestos retrasos significativos, en la ejecución del contrato de obras identificado con la nomenclatura CJ-C-07-385, con motivo de la fianza de anticipo No. 89-16-2001-089, hasta el nueve (9) de abril de dos mil doce (2012), cuando la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había interpuesto la demanda de ejecución de fianza de anticipo, había transcurrido con creces, el año a lo que se refiere el artículo 5 del contrato.
Que negaba, rechazaba y contradecía, la demanda de COBRO DE BOLÍVARES, derivada de la acción de regreso por ejecución de fianza interpuesta por la parte actora, por no ser ciertos los hechos contenidos en el libelo, al omitirse aspectos fundamentales por parte de la actora y no resultar aplicable el derecho invocado, al existir hechos a favor de su representada.
Como negación específica alegó la excepción de caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en los artículos 1.822 y 1.824 del Código Civil, en concordancia con el artículo 5 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo otorgada por la demandante, al haber operado en la demanda incoada en fecha nueve (09) de abril de dos mil doce (2012), por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT contra la parte actora, ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2012-0516, a los fines de excepcionar a su mandante del pago pretendido por la parte actora en la presente causa; asimismo indicó que de considerarse que no se había producido la caducidad contractual por no ser esa la fecha de inicio, indicaba que se tomara como fecha de inicio del lapso de caducidad el veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), fecha en la cual se había notificado que había sido negada la prórroga y se ejecutaría la multa.
Alegó igualmente como defensa, la compensación conforme al encabezamiento del artículo 1824 del Código Civil, para lo cual citó los artículos 1331, 1332 y 1336 del mismo texto legal; señalando que la FUNDACIÓN MISIÓN HABITAT, en fecha primero (1º) de agosto de dos mil once (2011), había decido de manera unilateral la rescisión del contrato de ejecución de obras suscrito con su patrocinada, identificada en el numeral 1º de los antecedente, el cual se había modificado a través de Addendum, como aparecía señalado en el numeral 9º de los referidos antecedentes; y que INARPROCON había entregado a la fundación la valuación Nº 1 a la Nº 19 y la fundación había pagado hasta la valuación Nº 17, que posteriormente al otorgamiento del anticipo especial a su representada se le descontaba entre otros conceptos el 20% del monto que se le imputaba al anticipo otorgado por la demandante, atendiendo a los términos contratados y a la Ley.
Que resuelto el contrato, su representada había hecho entrega a la fundación de las valuaciones 20, 21, y 22 y que al practicar la medida de administración preventiva, la fundación había retenido 84 carpetas, la retención de los bienes, equipos, instalaciones y maquinarias, así como el comiso de materiales, sin lugar a dudas se había producido a favor de su mandante un lucro cesante cuantificado en cantidades de dinero por cada hora que se había retenido esos bienes, determinados por las hora máquinas, horas equipos, o horas instalaciones, según el caso, los cuales corren en contra de la Fundación, y resultaban compensables.
Que había sido hasta el veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012), cuando la fundación había procedido a realizar la devolución de la maquinarias, equipos y mobiliarios afectados por la medida preventiva administrativa; y que al haberse rescindido unilateralmente el contrato en flagrante violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela efectiva, constitucionalmente consagrados en menoscabo de los derechos de su representada el monto total de las valuaciones 18, 19, 20, 21 y 22 había debido aplicarse en proporción a las dos (2) fianzas de anticipos otorgadas a su patrocinadas; y que aunado a ello se había generado a favor de su mandante una serie de créditos como consecuencia de la retención y como consecuencia de que la fundación había ocupado las oficinas propiedad de INARPROCON durante 51 semanas y cuatro días, por lo que no existía la menor duda, de que la fundación y su representada eran deudoras reciprocas.
Como segundo punto alegó la compensación conforme al primer aparte del artículo 1824 del Código Civil, en virtud de que la fiadora había procedido a pagar a la fundación, las cantidades de dinero que hoy reclamaba a su patrocinada, sin haber dado aviso de que procedería a realizar el pago y sin indicar las cantidades que pagaba y que para no incurrir en contradicciones daba por reproducido lo relativo a los bienes retenidos a INARPROCON y los costos por horas y costos totales que habían generados esos bienes que en definitiva constituían sumas de dinero adeudadas por la Fundación a favor de su representada.
Por último opuso la falta de cualidad de los demandados para sostener el juicio conforme a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el último aparte del artículo 1.824 del Código Civil, ya que el actor debía ejercer la acción de repetición contra el acreedor, era decir, contra la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT y no contra la sociedad mercantil Constructora INARPROCON y el ciudadano ANÍBAL APONTE y así solicitó lo declarara el Tribunal.
-IV-
ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA
El abogado JUAN LEONARDO MONTILLA GONZÁLEZ, apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes ante esta Alzada, en el cual señaló lo siguiente:
Realizó un resumen de las actuaciones ocurridas en el proceso, ante el Juzgado de la causa, para luego alegar que la parte actora pretendía el pago de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.472.050,79), como reintegro al haber pagado, a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, dicho monto como fiadora de la parte demandada; así como el pago de intereses moratorios al 12% anual de la corrección monetaria y el pago de las costas procesales.
Que la parte actora había establecido en el contrato de fianza de anticipo, elaborado por dicha parte y aprobado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, específicamente en el artículo 1 del contrato, lo siguiente: “..Articulo 1 “…La compañía indemnizara a el acreedor hasta el limite de la suma afianzada por parte de el afianzado de las obligaciones que este contrato garantiza, siempre que dicho incumplimiento sea por falta imputable a el afianzado…”
Igualmente señaló que la consultaría jurídica de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, en punto informativo, de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), le había indicado a la presidencia de dicha institución que: “…para el caso en que sea negada la prórroga, lo procedente ha de ser la Apertura de Procedimiento Administrativo para la Rescisión del contrato según lo ha establecido la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia…”
Que había sido omitido el procedimiento administrativo por las autoridades de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, como constaba en el punto informativo de fecha quince (15) de enero de dos mil catorce (2014), presentado por el vicepresidente ejecutivo al presidente de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, donde le habían recomendado valorar la propuesta de pago realizada por SEGUROS UNIVERSITAS que era la otra aseguradora que había participado como garante en el aludido contrato de ejecución de obras; y que la situación que había dado origen al pago que demandaba la parte actora en ningún momento, se había demostrado que el incumplimiento fuese imputable a la parte demandada, ya que se había obviado el procedimiento para determinar su responsabilidad, por lo que, la demandante nunca había debido realizar el pago a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, ya que no se daba el supuesto a que estaba sometida la fianza, al no haber procedimiento para ello, no habiéndose demostrado que el incumplimiento fuese imputable a la parte demandada.
Alegó que la parte actora no había debido indemnizar a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, conforme a lo establecido en las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo, en su artículo 1, la parte actora antes de pagar había debido verificar que el incumplimiento era imputable a la parte demandada, y que se había seguido el procedimiento previo, para determinar tal responsabilidad; y que siendo los intereses accesorios de la existencia de un principal, la parte demandada no tenía la obligación de pagar lo principal, tampoco estaba obligada a lo accesorio.
Que no se había indicado en el libelo, cuál era el periodo en que se debía calcular los supuestos intereses, de modo que al ser indeterminado el tiempo en que supuestamente debían ser cálculos, dejaba a su mandante en absoluto estado de indefensión; y que si la parte actora pretendía el cobro de intereses moratorios, debía indicar con precisión en el periodo al cual han de producirse y calcularse, de lo contrario era un tiempo indeterminado.
Que la indexación solicitada, al no proceder el pago de lo principal demandado, por cuanto no se había demostrado la responsabilidad de la parte demandada en el incumplimiento de la obligación, en virtud que no se le había seguido el procedimiento administrativo adecuado, asimismo la parte actora no estaba obligada a pagar a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, por lo tanto, el pago hecho sin que se hubiese determinado fehacientemente a quien era imputable el incumplimiento, no le era oponible a su representada.
Indicó que el incumplimiento se debió a causas ajenas a la voluntad de la parte demandada, entre las que destacan, pero no se limitaba, la invasión, vandalismo, falta de pago de las valuaciones por parte de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, pugna entre sindicatos y la comunidad, escasez de materiales de construcción entre otros; y que el incumplimiento no era imputable a la parte demandada, por lo cual no había cabida a la ejecución de la fianza de anticipo, era decir, la fianza otorgada no era pasible de ser ejecutada, por que dicho pago solo era procedente para el supuesto caso que se demostrara que el incumplimiento era imputable a la parte demandada, lo cual nunca había sucedido.
Que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había ejecutado la fianza que se encontraba caduca, desde el veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010), fecha en que el contratante había notificado de supuestos “retrasos significativos” en la ejecución del contrato de obras, identificado con la nomenclatura CJ-C-07-385, con motivo de la fianza de Anticipo No. 89-16-2001089, hasta el nueve (09) de abril de dos mil doce (2012), fecha en que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había interpuso la demanda de ejecución de fianza, el cual había transcurrido un año a que se refiere la cláusula 5 del contrato de fianza de anticipo.
Manifestó que la parte actora, había debido oponer a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, la caducidad contractual de la acción interpuesta por haber transcurrido más de un (1) año desde el veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010), hasta el nueve (9) de abril de dos mil doce (2012), cuando había interpuesto la demanda de ejecución de fianza, ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y que en fecha primero (1º) de agosto de dos mil once (2011), había decidido de manera unilateral la rescisión del contrato de ejecución de obras suscrito por la parte demandada.
Que su patrocinada había entregado a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, la valuación No. 1 hasta la valuación No. 19, en el orden sucesivo, y la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había pagado hasta la valuación No. 17, y que de cada valuación, la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, pagaba la mitad a la parte demandada y la restante mitad, la deducía y se la imputaba al anticipo otorgado, teniendo en cuenta los términos contratados y la ley.
Arguyó que en fecha quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), rescindido el contrato de manera unilateral, su defendida había hecho entrega a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, de las valuaciones 20, 21 y 22, en la practica de la medida administrativa preventiva, que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, también había retenido ochenta y cuatro (84) carpetas, entre las que se encontraban entre otros documentos, valuaciones; y que el dos (02) de agosto de dos mil once (2011), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había dictado medida preventiva administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley de Contrataciones Publicas de los Bienes, Equipos, Instalaciones y Maquinarias, así como el comiso de los materiales afectos al contrato de obra No. CJ-C-07-385, suscrito con la empresa demandada, para la ejecución de la construcción del urbanismo.
Que la retención de los bienes, equipos, instalaciones y maquinarias, así como el comiso de los materiales, sin lugar a dudas había producido a la parte demandada un lucro cesante, cuantificado en cantidades de dinero por cada hora que se había retenido esos bienes, determinados por las horas máquinas, horas equipos o horas instalaciones, según el caso los cuales corrían en contra de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, y resultaban compensables en la misma oportunidad en que se iban causando y aun sin conocimiento de las partes, quienes se habían constituido en deudores recíprocos; por lo que al momento de retener esas maquinarias, equipos, instalaciones, había comenzado a generarse una compensación entre las cantidades adeudadas por la parte demandada y las que se habían generado contra la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT.
Indicó que para el veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, le adeudaba más del doble de lo que su patrocinada le pudiera haber adeudado, en el supuesto negado que la parte demandada hubiese resultado responsable del incumplimiento en la ejecución de la obra, el cual no había podido pudo demostrar no solo porque materialmente no le era imputable, sino porque no se había seguido el procedimiento administrativo al respecto, el cual estaba obligado la administración.
Que la parte actora realizó un pago que no le correspondía en derecho, pues por efectos de indeterminación en la responsabilidad del incumplimiento y en la existencia de la compensación, la cual operó de pleno derecho y sin el consentimiento de los deudores, razón por la cual se había producido el pago entre las partes y en consecuencia la extinción de cualquier obligación que hubiese existido por parte de su mandante, ya que la deuda que ésta había podido haber tenido con la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, era muy inferior a la que tenía dicha fundación con la misma.
Los abogados SALVADOR BENAIM AZAGURI e IVAN RODRÍGUEZ GRATEROL, apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de informes ante esta Alzada, en el cual señalaron lo siguiente:
Realizaron un resumen de las actuaciones ocurridas en el juicio principal, ante el Juzgado de la causa para luego señalar la existencia del vicio de incongruencia negativa, ya que la parte demandada había reconocido en la contestación de la demanda no solo la rescisión unilateral del contrato de obra, según sentencia administrativa No, FMH-CJ-RU-031-2011, de fecha uno (01) de agosto de dos mil once (2011), sino también que en fecha quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había dictado providencia administrativa No. FMH-CJ-058-201, mediante la cual había declarado SIN LUGAR el recurso de reconsideración presentado por la parte demandada. En el que se declaró la responsabilidad de la contratista y por tanto la rescisión unilateral al contrato de ejecución de obra No. CJ-C-07-385, suscrito en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), entre la parte demandada y la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT.
Igualmente señalaron que en los informes presentados ante el Tribunal a-quo, en fecha trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en nombre de su mandante, había indicado, que pagaron las garantías en virtud del acto administrativo No. FMH-CJ-RU-031-2011, la cual se encontraba definitivamente firme, pasada en autoridad de cosa juzgada, al no haber sido recurrida en la Jurisdicción Contencioso Administrativo, luego de ejercido el recurso de reconsideración. Que luego, conforme al principio de legalidad, ejecutividad y efectividad de los actos administrativos, el incumplimiento de la parte demandada, en la ejecución de la obra afianzada, había quedado establecida años antes de que se realizara el pago que se había demandado al cobro de este proceso.
Que en los informes el Tribunal a-quo, no tenía competencia en razón de la materia, para determinar la legalidad de un acto administrativo definitivamente firme que había declarado la rescisión unilateral de contrato No. CJ-C-07-385, por el incumplimiento de la parte demandada y la ejecución de las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento que había motivado la presente Litis de recobro; por lo que la sentencia no respondía a la defensa de la parte actora, en el orden de que ese acto administrativo (No. FMH-CJ-RU-031-2011, de fecha uno (01) de agosto de dos mil once (2011), que había declarado la responsabilidad administrativa de la parte demandada, se encontraba firme y pasado en autoridad de cosa juzgada administrativa, asimismo tampoco respondió al argumento sobre la imposibilidad de que el Juez con competencia civil, revisara la validez de un acto administrativo de recisión, definitivamente firme y que es competencia exclusiva del Juez en lo Contencioso Administrativa, por ser el Juez natural; y que la falta de pronunciamiento sobre la defensa argumentada no era cosa intrascendente.
Alegaron el vicio de inmotivación en el fallo dictado por el Tribunal a-quo en el expediente No. AP11-M-2015-000090, (nomenclatura de ese Tribunal), menciona a la empresa Seguros Universitas C.A., en vez de Universal de Seguros, asimismo en el expediente No. AP11-M-2014-000288, del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la motiva era idéntica en ambos expediente; y que la vigencia y validez del acto administrativo de rescisión, en virtud de la providencia administrativa No. FMH-CJ-RR-058-2011, en el cual se había declarado SIN LUGAR, el recurso de reconsideración presentado por la parte demandada, y de esa forma se había ratificado el contenido de la providencia administrativa No. FMH-CJ-RU-031-2011, de fecha uno (01) de agosto de dos mil once (2011), en la cual se había declarado la responsabilidad de la parte demandada en la ejecución de la obra No CJ-C-07-385.
Indicaron que el acto administrativo no había sido declarado nulo por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya que se había declarado la responsabilidad de la parte demandada, frente a la obra que había afianzado por lo cual la parte actora se había visto obligado a pagar en el proceso judicial en la Sala Político-Administrativo; y que para el momento de la transacción en el expediente AA40-A-2012-000-516, ya existía una decisión administrativa de incumplimiento, en forma de cosa juzgada decidida, consolidada y establecida jurídicamente contra la parte demandada, por lo que frente a la parte actora, existía plena prueba de la culpa del afianzado; puesto que el acto administrativo en cuestión, gozaba de ejecutividad y ejecutoriedad, además de la presunción de validez por regla de principio general y que la parte demandada solo había ejercido ese recurso
Que en contra de la decisión dictada por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, la parte demandada no había interpuesto algún recurso adicional al de reconsideración a fin de que se revocara la providencia que lo había afectado, ya por el mismo órgano, por su superior Jerárquico, o ya por obra de una decisión judicial en sede contencioso administrativo; que el incumplimiento de la parte demandada en la ejecución de la obra afianzada, había quedado establecido años antes de que se realizara el pago.
Manifestaron que un juez civil no podía sustituir la competencia del Juez Contencioso Administrativo; y que la defensa de la parte demandada que oponía como excepción al derecho de la parte actora, devenía de su propia negligencia al dejar el acto administrativo debidamente firme dejando transcurrir el lapso de caducidad de 180 días.
Que consideraba válida la excepción alegada por la parte demandada, sobre la presunta ausencia del procedimiento administrativo, lo cual estaba previsto en el ordinal 4º del artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y que su representada tenía derecho de exigir a la parte demandada y al contragarante, que pagaran la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.472.050,79), que era el monto por el cual se había celebrado y pagó la transacción a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, según el procedimiento judicial sustanciado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el expediente No. AA40-A-2012-000516.
Arguyeron que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, mediante providencia administrativa No. FMH-CJ-RU-031-2011, había declarado la responsabilidad administrativa de la parte demandada en relación al contrato de obras No. CJ-C-07-385, siendo recurrida por la parte demandada, mediante interposición de recurso de reconsideración, que había sido declarado sin lugar, según providencia No. FMH-CJ-RR-058-2011; y que el efectivo otorgamiento de forma autentica de la fianza de anticipo No. 89-16-2001089, por un monto de TRECE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 13.228.051,63), había convertido a su representada en solidaria y principal pagadora de la parte demandada, frente a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT.
Que había quedado demostrado que la parte demandada se había constituido en fiador solidario y principal pagador de su mandante, y que la parte demandada había renunciado expresamente a los beneficios previstos en los artículos 1815, 1820, 1833, y 1834 del Código Civil y fijando como jurisdicción especial los Tribunales de Caracas; quedando demostrado el incumplimiento de la parte demandada, en la ejecución de la obra, la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT había reclamado a su patrocinada la ejecución de la fianza de anticipo No. 89-16-2001089, por la cantidad de TRECE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 13.228.051,63), dada a favor a la parte demandada.
Que había quedado demostrado que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había interpuesto contra su representada, una demanda de ejecución de las fianzas ante la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, que se sustanció bajo el No. de expediente AA40-A-2012-000516; y que en fecha cinco (05) de febrero de dos mil cuatro (2014), su representada había transado con la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, acordado pagar la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.472.050,79), en cuatro (4) cuotas iguales, mensuales y consecutivas, como monto total y definitivo por los conceptos indicados en la pretensión de la fundación, así como cualquier otro asunto conexo con dichas fianzas, las cuales habían sido extendidas para garantizar las obligaciones de la parte demandada.
Igualmente alegaron que la parte demandada en su escrito de contestación pretendía excepcionarse de lo que su representada le había reclamado indicando que no incumplieron el contrato de obras con la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, en virtud que esta no había seguido el procedimiento administrativo correspondiente a la rescisión unilateral del contrato de la obra afianzada y que la medida de retención de sus maquinarias y equipos le había producido daños y perjuicios reclamables por vía de lucro cesante; que su representada había pagado lo reclamado judicialmente por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, en vista del acto administrativo que la propia demandada, había dejando firme, lo que obraba en su propio interés, por lo que si había habido o no procedimiento administrativo de rescisión capaz de afectar los derechos constitucionales de la parte demandada, era cuestión que ellos, debieron ventilar ante la jurisdicción contencioso-administrativo, Tribunales con la competencia asignada para revisar la validez de dichos actos; y que la parte demandada había dejado firme el acto administrativo ya que no había ejercido recurso Superior Jerárquico, ni el contencioso administrativo de Anulación y tampoco el Amparo Constitucional contra ella, dejando transcurrir los seis (06) meses de caducidad que establecen las normas respectivas conformándose con lo decidido.
Que los demandados habían insistido en que no hubo incumplimiento, dicen que la acción judicial de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT contra su representada por ejecución de las fianzas de anticipo, estaba caduca conforme al condicionado de las pólizas de anticipo y fiel cumplimiento y por ende sostienen que no eran exigibles, lo que extienden en su beneficio; insistiendo igualmente en que no había incumplimiento; dijeron que la acción judicial de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT contra su representada por ejecución de las fianzas de anticipo, estaba caduca conforme al condicionado de las pólizas de anticipo y fiel cumplimiento, y por ende sostienen que no eran exigibles, lo que extienden en su beneficio; que su representada no se había subrogado en ninguna posición de la acreedora, y acudía al proceso a los fines de recuperar del fiador las sumas de dinero que habían pagado al acreedor.
Alegaron que el libelo de la demanda de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT contra su representada se había presentado en fecha nueve (09) de abril de dos mil doce (2012), y que si se tomaba la decisión que había negado la reconsideración propuesta por la parte demandada contra el acto de administración de rescisión y la fecha de presentación de esa demanda se podía establecer que no había transcurrido el año, a que se refería el artículo 5 de las condiciones generales de ambas fianzas, por lo que oponer la caducidad de la acción, como lo proponen los demandados, hubiere sido una conducta desleal y temeraria de ignorancia del estado de la cuestión; que no solamente la Ley impedía al deudor oponer la acción de regreso del fiador, las excepciones personales que éste tenía contra el acreedor, lo que señala como tal que la caducidad era improcedente.
Que aparece en la contestación de la demanda un numeral 2 contentivo de una excepción como consecuencia del pago por compensación, el cual dividía ese punto en tres partes: “I compensación conforme al encabezamiento del artículo 1.824, del Código Civil, II compensación conforme al primer aparte del artículo 1.824 del Código Civil y III de la falta de cualidad de los demandados para sostener el juicio”, los demandados, presentan disfrazada de excepción por compensación de deudas entre las partes, una verdadera pretensión de reparación de daños y perjuicios (lucro cesante), y que la pretensión de reparación de daños y perjuicios por lucro cesante y su compensación con las sumas de dinero reclamadas, no podía ser atendida por el Tribunal como una excepción a las que se refiere el artículo 1.824 del Código Civil, ya que mal podía establecerse la responsabilidad de una persona en la reparación de un daño imputable con causa en un hecho ilícito de una de las partes, y mucho menos compensarlo con lo que se demandaba.
Indicaron que lo alegado por los demandados, referente al reclamo de reparación de un lucro cesante, que se pretendía compensar con la acreencia de su representada, lo cual era manifiestamente improcedente, y que la simultaneidad de las obligaciones debía existir al mismo tiempo, ello no significa que debía haber nacido en el mismo instante, sino que las deudas coexistían, por lo que no bastaba con que una de ellas existiera y la otra aún no hubiese nacido y sólo podía existir en potencia; que los demandados en la contestación de la demanda pretendían la reparación de daños y perjuicios por lucro cesante lo cual no coexistía con lo pretendido en el libelo, la obligación del deudor y su garante de responder por el pago hecho por el fiador al acreedor, existía desde el mismo momento en que se había hecho el pago por este.
Que la liquidez, la compensación requería que el crédito fuese líquido, era decir, que se supiera lo que se debía y la cantidad debida; el hecho que la parte demandada haya venido al proceso con una pretensión de compensación por daños y perjuicios (lucro cesante), y que lo quieran demostrar en el proceso a través de la experticia, muestra una imposible compensación conforme a las previsiones de la ley.
Arguyó que las deudas debía ser exigibles, y que ello excluía a las obligaciones sometidas a término y a condición suspensiva, a menos que ocurriera la caducidad del término en los casos previstos en la ley, o la renuncia del mismo, o que la condición suspensiva debía entenderse como no puesta según las prescripciones legales; su mandante había presentado contra los demandados una obligación liquida y exigible, lo que se aprecia sin dudas y sin necesidad de auxilio contable para determinarla, la parte demandada tiene una excepción por compensación de daños y perjuicios (lucro cesante), cuyo establecimiento en autos necesitaba de la actividad probatoria.
Que las obligaciones debían ser recíprocas, entre las mismas personas, de modo que el mandatario no podía oponer al acreedor de su mandante la acreencia que dicho mandatario tuviera contra ese acreedor. La reciprocidad se verifica cuando las dos personas fuesen acreedoras o deudoras una de otra por cuenta propio; que su representada no podía ser llamada a responder por los supuestos daños y perjuicios (lucro cesante), que la parte demandada atribuía a un hecho ilícito de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, lo cual debió ser reclamado a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, por la vías administrativas establecidas y no aparece que se haya hecho o que se haya dictado sentencia que lo estableciere a favor de la parte demandada; por los demandados partían de una defensa de hecho que para ellos estaba establecida; y no debía ser reparado, oponiendo así la compensación del crédito de su patrocinada.
Señaló que la parte demandada insistía en que la parte actora había pagado sin avisarle queriendo hacer ver que tal falta no tenía recurso en su contra; y que no existía una pérdida del recurso ya que la parte demandada había sido plenamente requerida, no solamente por las misivas que se les habían enviado a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, sino por la demanda que había sido interpuesta en su contra; y que en relación a la defensa de falta de cualidad de los demandados para sostener el juicio, indicó que lo que alegaba la parte demandada era incontestable, en virtud de lo establecido en el artículo 1821 del Código Civil, en donde se establecía que el fiador que había pagado tenía recurso contra el deudor principal, lo que se extendía por la retro fianza, al garante del fiador, son el fiador y su garante las personas que en el abstracto de la norma están llamadas a responder del recurso del fiador; por lo que la experticia era ilegal en virtud que los expertos no había realizado una determinación de un lucro cesante conforme lo que ello significaba contablemente; y que dicha experticia era imposible de llevarse a cabo por cuanto la parte demandada estaba delegando en los expertos la libre determinación de unos daños que ni siquiera aparecían razonados, lo cual evidenciaba, la ausencia absoluta de límites en cuanto a esos daños.
En su escrito de observaciones, presentado ante esta instancia, la parte demandada indicó lo siguiente:
Que la incongruencia negativa que sostenía la parte actora sobre la rescisión unilateral del contrato No. CJ-C-07-385, por parte de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, conducía a la responsabilidad de su representada, en la inejecución del contrato en mención; y que las providencias administrativas FMH-CJ-RU-031-2011, de fecha uno (1) de agosto de dos mil once (2011), y FMH-CJ-RR-058-2011, de fecha quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), indicaban la rescisión unilateral del contrato CJ-C-07-385, sobre la base de la autoridad que tenía la administración para hacerlo; puesto que no solo se había omitido el procedimiento, como expresamente lo reconocía la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, en el punto informativo, de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), donde se le advertía a la presidencia de dicha institución “…que para el caso en que sea negada la prorroga, lo procedente ha de ser la Apertura de Procedimiento Administrativo para la Rescisión del Contrato según lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia No. 1002 del 05/08/2004)…”, el cual había quedado ratificado en el punto informativo de fecha quince (15) de enero de dos mil catorce (2014), presentado por el vicepresidente ejecutivo al presidente de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, donde se recomendó valorar la propuesta de pago realizada, para evitar “… la continuación del juicio e impugnación del acto administrativo de rescisión unilateral por cuanto no se honro (Sic) el debido proceso de apertura del procedimiento administrativo…”
Igualmente señaló que no solo no se había seguido un procedimiento para acordar la rescisión unilateral del contrato, sino que no existía procedimiento administrativo sancionador para determinar la responsabilidad de la parte demandada, en el incumplimiento de la ejecución de la obra; por lo que los alegatos contenidos en los informes de que al no haberse atacado las providencias administrativas, se debía tener como responsable a su representada, señala que no solo dichas providencia no determinan la responsabilidad, sino la existencia de una omisión del procedimiento sancionador con las pretensiones del demandante apelante.
Que las providencias solo hacían y podían hacer alusión a la potestad de la administración para rescindir unilateralmente el contrato en mención, pero no atienden ni determinan responsabilidad en el incumplimiento del contrato; y que la representación judicial de la parte actora no hacía referencia a las cláusulas de los contratos de fianzas, elaborada por ella y aprobados por la autoridad reguladora, que era una institución del estado (SUDEASEG), que exigía y le imponía que cualquier indemnización estaba sujeta a que se determinara que el incumplimiento del contrato era imputable a su mandante, lo cual no había sucedido.
Alegó que la parte actora había hecho falsas afirmaciones cuando había indicado que se había declarado la responsabilidad de la contratista y por tanto, la sanción de rescisión unilateral, del contrato de ejecución de obra No. CJ-C-07-385, en ningún momento dichas providencias habían declarado la responsabilidad de su representada en la ejecución del aludido contrato, sólo había acordado la rescisión unilateral; y que la ejecución del contrato de obras suscrito entre su representada y la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, sobre el cual se había basado la fianza cuya ejecución se pretendía, nunca se había determinado el incumplimiento en la ejecución del contrato imputable a su representada, por tanto la parte demandada estaba eximida de pagar las cantidades reclamadas por la parte actora.
Que lo que si era un hecho cierto era la rescisión unilateral del aludido contrato, sin que mediara procedimiento administrativo alguno para determinar si había incumplimiento imputable a una de las partes; por lo que la actora no había debido pagar la indemnización a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, ya que dicho pago se hacía depender de una condición o sea de que el incumplimiento en el contrato fuese por falta imputable a su representada, lo cual podía ser determinable mediante el correspondiente procedimiento administrativo, el cual no se había cumplido.
Indicó que de las actas procesales constaba que nunca se había determinado la responsabilidad o imputabilidad de incumplimiento a su representada, debido a que la propia Administración reconocía que no se había seguido el procedimiento para ello, por tanto, se insistía que la parte actora estaba excepcionada de indemnizar a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, por lo que habiendo pagado mal, no podía pretender que su torpeza le fuese reparada por sus representados; y que una cosa era que se haya rescindido unilateralmente el contrato por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, y otra muy distinta era que se hubiese rescindido unilateralmente un contrato después de haber sustanciado y decidido un procedimiento administrativo para determinar las responsabilidades en el incumplimiento, lo cual nunca había ocurrido.
Que se hubiera o no intentado el recurso contra la decisión de la administración de rescindir unilateralmente el contrato, en nada afectaba el hecho cierto que nunca se había determinado la responsabilidad o imputabilidad de su representada en el incumplimiento del contrato de ejecución de obras; puesto que la imputabilidad en el incumplimiento en cabeza de su representada debidamente decretada mediante acto administrativo firme, venía a ser el supuesto que daba lugar al resarcimiento, indemnización o pago realizado por la afianzadora; si no existía tal imputabilidad mediante acto administrativo firme, no estaba obligada la parte actora en pagar, por lo que su representada, estaba eximida del pago que pretendía la actora.
Manifestó que una cosa era que la administración pudiera rescindir unilateralmente los contratos y otra muy distinta era que para determinar responsabilidades en incumplimientos de contratos, se haga impretermitible el procedimiento administrativo correspondiente; sin procedimiento previo no hay lugar a responsabilidades, ya que estarían violentando principio fundamentales de orden constitucional, como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia, entre otros; y que en el caso de especie, había resultado innegable que habían sido omitidos los principios constitucionales del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, pues se había procedido a la rescisión unilateral del contrato, sin que mediara procedimiento administrativo alguno, por lo que resultaba concluyente que el incumplimiento en la ejecución del contrato no podía ser ni era imputable a su representada.
Que habiendo pagado mal la parte actora, no podía pretender que su torpeza fuese reparada por su representada; y que en cuanto a los daños y perjuicios ocasionados a sus representados derivados de la retención de las maquinarias, equipos, uso de instalaciones entre otros, los cuales se encontraban en la obra y estaban destinado al uso en la obra, y por ello había sido retenidos y/o usados sin que mediara el pago correspondiente por su retención y/o uso, es indiscutible que ello representa daños y perjuicios a su representada, los cuales eran compensables con las cantidades que su representada pudiera haberle debido a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, ya que la compensación opera de pleno derecho y aún sin conocimiento de las partes deudoras, como lo establece el artículo 1332 del Código Civil.
Arguyó que insistía en la caducidad de la acción intentada por la afianzadora, pues habiendo notificado a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, en supuestos retrasos significativos en la ejecución del contrato, en fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010), y la demanda por ejecución de fianza se había interpuesto en fecha nueve (09) de abril de dos mil doce (2012), transcurrió más de un año, entre ambas fechas lo que había configurado el supuesto de caducidad de la acción, tal como había sido opuesto en la oportunidad de contestar la demanda; y que la oportunidad para calcular la caducidad no se había iniciado en la fecha antes señalada, a todo evento hacía valer en defecto de aquel lapso, en el que se había iniciado el veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), cuando la fundación a través de su vicepresidente, había resuelto notificar negada la prórroga, y que se ejecutaría la multa, por lo que al haberse interpuesto la demanda en fecha nueve (09) de abril de dos mil doce (2012), la acción se encontraba caduca.
Que a medida que había transcurrido el tiempo, la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, había mantenido retenidos los equipos y maquinarias de su representada y que de manera continuada o extendida en el tiempo se iban generando obligaciones para la fundación y beneficios o derechos para su representada, por lo que era procedente la compensación, la cual operaba de pleno derecho, lo que permitía oponerla como excepción, sin que se viera obligada su representada a ejercer una demanda como aludía la parte actora.
Señaló que la afirmación que hacía la parte actora de sus representados al momento de la devolución de los bienes, producida en fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012), que no había reclamado o dejaron a salvo su derecho de reclamar contra la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, era oportuno observar que se trata de un acta de entrega, donde se hacía referencia exclusiva y excluyente a la entrega y recepción de los bienes descritos, que en ningún caso esa acta tenía por finalidad liberar cantidades dinerarias adeudadas a su representada por el uso de esos bienes durante trescientos sesenta y un (361) días; y que la compensación alegada en la contestación de la demanda, la cual se había explicado extensamente, su representada si había pagado a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT cualquier cantidad que eventualmente pudiera haberle adeudado, por lo que, al pagar también la aseguradora, había pagado mal, toda vez que efectivamente no había informado de tal pago a su representada.
Que sobre la falta de cualidad alegada, se tiene que si la acción que tiene la afianzadora es contra la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, por cuanto ya su representada había pagado por compensación, entonces sus representados carecían de cualidad para sostener el juicio; y que la experticia no era ilegal, absurda por especulativa e imaginaria; puesto que lo cierto era que existía un hecho innegable de que los bienes retenidos a su representada estaban destinados a la construcción de las viviendas objeto del contrato de ejecución de obras, esa era la razón por la que se encontraban en la obra y la razón por la que habían sido retenidas por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, caso contrario no hubiesen sido retenidos y devueltos al finalizar la construcción de las viviendas.
Igualmente adujo que era inexistente que el lucro cesante de una empresa solo se pudiera determinar desde el punto de vista contable, eso solo cabía en la imaginación de la demandante, que era muy corta o muy amplia, dependiendo de lo que le conviniera en cada caso; que la experticia no había sido impugnada ni objetada en ningún momento y no siendo los informes la oportunidad procesal para ello, debía desestimarse los alegatos de la parte actora contenidos en el escrito de informes; y que la parte actora había omitido señalar en sus conclusiones que había pagado cantidades de dinero, sin que mediara prueba alguna que evidenciara que el incumplimiento en la ejecución de la obra era imputable a su representada.
Por otro lado se observa, que la parte actora en su escrito de observaciones a los informes de su contra parte, señaló:
Que la parte demandada insistía en que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT había rescindido unilateralmente el contrato CJ-C-07-385, sin sustanciar procedimiento administrativo, siendo que la fianza amparaba los incumplimientos que fuesen imputables a la contratista; y que su representada había pagado a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, en virtud del acto administrativo No. FMH-CJ-RR-058-201, en el cual se había declarado SIN LUGAR el recurso reconsideración presentado por la parte demandada, y de esta forma se había confirmado el contenido de la sentencia administrativa No. FMH-CJ-RU-031-2011, de fecha uno (01) de agosto de dos mil once (2011), en la cual se había declarado la responsabilidad de la contratista y por tanto la rescisión unilateral al contrato de ejecución de obra No CJ-C-07-385, de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), entre la parte demandada y la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT.
señaló que su defendida había pagado la fianza de anticipo en vista de un acto administrativo que se encontraba definitivamente firme, y se había declarado sin lugar el recurso de reconsideración presentado por la parte demandada; por lo que un Juez Civil, no podía excederse del ámbito de su competencia y juzgar sobre un acto administrativo que era materia exclusiva del Juez Contencioso Administrativo; y que la parte demandada insistía en oponer una compensación de pleno derecho, sobre unos supuestos daños y perjuicios que no habían sido declarados en contra de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, por la supuesta ocupación de maquinarias y equipos que en nada tenía que ver con UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., quien se había subrogado sólo respecto del pago que se había hecho a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la parte demandada.
Que la parte demandada insistía mucho en decir que su representada había pagado sin avisarle, queriendo hacer ver que en tal falta no tenía recurso en su contra; y que era evidente la cualidad pasiva de los demandados en virtud de lo previsto en el artículo 821 del Código Civil, y que no se había pedido el pago de los intereses que se habían causado sobre la suma de dinero reclamada. Lo que se había pedido, era la indexación judicial sobre el dinero reclamado, que era otra cosa distinta.
Alegó que estaba probado que su representada era la fiadora de la parte demandada, por las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento de la obra señalada; y que se había demostrado que había sido requerida por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT al pago de las obligaciones de la parte demandada, por la inejecución de la obra No CJ-C-07-385; se había demostrado que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT y la parte actora habían celebrado una transacción judicial y que su patrocinada había pagado la suma indicada en el libelo de la demanda, y la parte demandada había admitido el pago, lo que le daba recurso contra el deudor y su garante.
Señaló que los demandados no acreditaron haber pagado lo que se le demandaba y las excepciones que había promovido contra la fiadora, resultaban ser manifiestamente improcedentes por lo muy ampliamente expuesto. En tal sentido, solicitó se declarara la nulidad de la sentencia recurrida y conforme con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, declarar CON LUGAR la demanda y condenar a la parte demandada al pago solidario de lo indicado en el petitorio, con expresa condena en costas.
-V-
PUNTO PREVIO
Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, este sentenciador, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar el punto previo que se indica a continuación:
DE LO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA
Observa este sentenciador que la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda entre otras defensas, alegó la caducidad de la acción.
“…De conformidad con lo establecido en los artículos 1.822 y 1.824 del Código Civil, en concordancia con el artículo 5 de las Condiciones Generales del contrato de fianza de Anticipo otorgada por la sociedad mercantil Universal de Seguros, opongo la caducidad de la acción que había operado en la demanda incoada en fecha 09 de abril de 2012, por la Fundación , contra Universal de Seguros, C.A, ante la Sala Político Administrativo del Tribunal supremo de Justicia expediente 2012-0516, a los fines de excepcionar a mis patrocinados del pago pretendido por la demandante en la presente causa.
…omissis…
En el caso de especie, ciudadano juez, no queda duda que bajo ese supuesto, EL ACREEDOR, o sea, la Fundación conocía del hecho que daría lugar a la reclamación, ya que fue ella quien notificó tal situación a “LA COMPAÑÍA”, o sea a Universal de Seguros C.A.
Lo anterior se agrava con el hecho de que la Fundación utilizó como argumento para rescindir unilateralmente el contrato de obras, el supuesto incumplimiento de mi representada en la ejecución del contrato de obras en referencia, sin cumplir con el requisito del procedimiento previo a que se refiere la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia arriba señalada.
De modo que la sociedad mercantil Universal de Seguros, debió oponer a la Fundación, la caducidad contractual de la acción interpuesta, por haber transcurrido más de un (1) año desde el 21 de diciembre de 2010, hasta el 9 de abril de 2012, cuando interpuso la demandad de ejecución de fianzas, ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que se sustanció a través del expediente 2012-0516.
Al haberse subrogado la seguradora en la posición de la Fundación, en nombre de mis patrocinados le opongo como excepción al pago pretendido, la caducidad de la acción, y, en consecuencia solicito se declare sin lugar el cobro de bolívares incoado contra mis poderdantes, ya que pudiendo haber alegado la caducidad de la acción interpuesta en su contra, la hoy demandante procedió a realizar un pago del cual podía excepcionarse, causándole graves daños a mi patrocinada.
Para el supuesto negado que el Tribunal considere que no se había producido la caducidad contractual establecida en el artículo 5 de las Condiciones Generales en la Fianza de Anticipo, por no ser esa la fecha de inicio del lapso de un año, conforme al artículo 5 del contrato de fianza de anticipo, alego como fecha de inicio del lapso de caducidad, conforme al artículo 5, ya aludido, el 24 de enero de 2011, cuando la Fundación, a través de su vicepresidente, resolvió “Notificar negada la prorroga (sic) y que se ejercerá la multa”, lo cual consta en el cuadro de RESULTADO, subtítulo “Instrucciones”; del punto de información presentado por la Consultoría Jurídica de la Fundación Misión hábitat; por lo que a todo evento alego la caducidad de la acción que tenía la Fundación contra la Aseguradora, la cual se suputaría desde la última fecha indicada hasta el 24 de enero de 2012, por lo que al haberse interpuesto la demanda en fecha 9 de abril de 2012, la acción se encontraba caduca…”

El Juzgado de la causa, al momento de dictar el fallo recurrido, decidió sobre este punto, lo siguiente:
“La caducidad debe entenderse como la pérdida de la posibilidad de hacer valer en juicio algún derecho, por no haber solicitado la tutela jurisdiccional dentro del plazo establecido por la Ley, caracterizándose la misma porque se cumple fatalmente si no se evita a tiempo con la interposición de la demanda.
Así pues, al estar la caducidad íntimamente relacionada con el derecho de acción que tiene toda persona de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República, su establecimiento puede únicamente determinarse por una disposición legal que la establezca. Esta consideración resulta aun más relevante en el caso del contrato de seguro, pues por lo general las cláusulas que establecen caducidad contractual están previstas en el condicionado general de la póliza.
Respecto al tema que nos ocupa, el Jurisconsulto Rafael Ortiz Ortiz, ha definido la caducidad de la pretensión como la sanción que se le impone a un ciudadano, constituida por la omisión y el transcurso de un plazo dentro del cual la ley habilita a su titular, para hacer valer una pretensión material por ante los órganos jurisdiccionales, verificándose con ello una condición de inadmisibilidad por la cual la pretensión del actor carece de posibilidad jurídica por parte del Estado; de esta definición se desprende que el mencionado jurista se desmarca completamente de lo que se venía entendiendo por caducidad de la acción que fue la que acogió nuestro legislador al sancionarse el Código de Procedimiento Civil, en el año 1987, debido a que lo que caduca es la pretensión y no la acción, ya que la acción es un derecho abstracto que garantiza el acceso a la jurisdicción y no tiene vinculación alguna con la pretensión que se hace valer ni mucho menos con los derechos sustanciales que se discuten en el proceso; por su parte la caducidad sustancial como lo afirma el maestro Cuenca, es la pérdida irreparable de un derecho por el sólo transcurso del plazo otorgado por la ley para hacerlo valer, siendo ello así, afirma Rafael Ortiz Ortiz, que el derecho de acceso a la jurisdicción es un supuesto con respecto de la decisión que declare la caducidad, resultando incoherente seguir hablando de la caducidad de la acción, ya que esto permite afirmar que la caducidad es un presupuesto de admisibilidad o no de la pretensión, es decir, lo que caduca es la pretensión y no la acción procesal, y así lo sostiene éste Juzgador.
Igualmente la doctrina define la caducidad como la cesación del derecho a entablar una acción en virtud de no haberlos ejercitado dentro de los lapsos que la Ley prevé para ello. En opinión del autor Humberto Cuenca:
“La caducidad en el derecho sustancial, es la pérdida irreparable de un derecho por el solo transcurso del plazo otorgado por la Ley para hacerlo valer. La caducidad sustancial funciona en nuestro derecho como una presunción legal iuris et de iure…” (Derecho Procesal Civil, Tomo: I, UCV, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 2000).
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 20 de enero de 2.004, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, en el expediente Nº AA60-S-2003-000567, señala:
“…La Casación venezolana ha establecido que hay caducidad cuando el ejercicio de un derecho o la ejecución de un acto, depende de que lo sea dentro de un espacio de tiempo predeterminado, ya sea por disposición legal o por convenio de las partes interesadas. La caducidad hace que la acción carezca de existencia y no pueda ser materia de debate judicial. Cabe agregar que, producida la caducidad, decae la tutela jurisdiccional y el proceso debe extinguirse; la caducidad se produce inexorablemente por el transcurso del tiempo fijado legalmente y nunca se suspende… es de derecho público y además de orden publico y, por lo tanto, de oficiosa comprobación y declaración por el Juez. Como principio general de derecho, la caducidad, al ser consagrada expresamente en la legislación, no puede ser derogada, ni modificados los términos perentorios que la hacen aplicable, sino a través de normas explicitas…”.
En consecuencia, en la presente causa evidencia este Tribunal que lo que se pretende es una acción de Repetición, la cual es definida por nuestra doctrina, como una acción para obtener la restitución de una cantidad o cosa entregada indebidamente en pago, al haber error en la existencia de la obligación que lo originó y para estar en presencia de esta figura y por ende proceda la acción de repetición de lo pagado es necesario la existencia de algunas condiciones o requisitos, a saber:
1. La realización de un pago, entendiéndose como tal la entrega de un cuerpo cierto o de cosas in genere (…) cuando se trate del cumplimiento de una determinada actividad o conducta, no son aplicables las reglas específicas del pago de lo indebido, sino las del enriquecimiento sin causa, pues dichas reglas sólo parecen aplicables a aquellos casos en que la prestación consista en la entrega de una cosa cierta in genere, pero no a la ejecución de una determinada conducta.
2. La ausencia de causa, es la falta de justificación jurídica de esa transferencia patrimonial, es decir, la entrega no debía efectuarse, no existía obligación de hacerla, es necesario que el pago no pueda justificarse ni legitimarse dentro del ordenamiento jurídico positivo. Ello significa que el pago efectuado por el solvens no responda a ninguna obligación existente.
3. 3. La prueba del error (…) la demostración de error es esencial para la existencia del pago de lo indebido (…)”.
Con relación al caso de marras, no quedan dudas para este Sentenciador que no puede operar la defensa de la caducidad alegada por la parte demandada, por cuanto no puede considerarse que él se subroga en los derechos de la fiadora, tal y como lo señala en su defensa, por cuanto la aseguradora había pagado el monto reclamado y tal como lo dispone la cláusula contractual antes citada (Artículo 5 de las Condiciones Generales, de la Fianza de Anticipo), tal excepción de caducidad correspondía alegarla era al fiador con respecto a la ejecución de la fianza, no pudiendo considerarse que dicho derecho en consecuencia se traslada de forma inmediata al afianzado cuando el fiador acciona en su contra por el cobro de lo que en razón de la fianza cancelo al beneficiario de la misma, por lo que resulta improcedente e inaplicable en este caso tal defensa, siendo que no se está en presencia de un cumplimiento, sino que se trata de una acción de repetición, y así se deja establecido.”

Este Tribunal, para decidir acerca de estos puntos, observa:
Como fue indicado, conoce este Tribunal de este asunto en segunda instancia, en virtud de la apelación interpuesta el día cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2.016), y en fecha once (11) de enero de dos mil diecisiete (2017), por el abogado IVAN RODRÍGUEZ GRATEROL, suficientemente identificado, en su condición de apoderada de la parte actora en este proceso, sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., contra la decisión definitiva dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día dos (2) de diciembre de de dos mil dieciséis (2016), que declaró IMPROCEDENTE LA CADUCIDAD alegada por la representación de la parte demandada, conforme a los lineamientos explanados en el fallo; PROCEDENTE LA DEFENSA PREVIA opuesta por la parte demandada en cuanto a las dos excepciones como consecuencia del pago, establecida en el artículo 1824 del Código Civil; SIN LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES interpuesta por la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON, C.A.; y, condenó en costas a la parte actora al haber resultado vencida en el proceso.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, en lo que se refiere al doble grado de jurisdicción, estableció lo siguiente:
“…la prohibición de reforma en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia. El demandante ganancioso o apelado, ve garantizada la igualdad procesal gracias al instituto de la adhesión a la apelación….sin embargo, acota el autos (Luis Loreto), que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez, en consecuencia, el principio no será de aplicación absoluta…”.

Igualmente la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 143 del quince (15) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda; estableció lo siguiente:
“…La doctrina y jurisprudencia nos enseñan que, el sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (Nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum, quantum apellatum). De suerte que, los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada…” (Resaltados de esta Alzada).

Criterio que fue ratificado, en sentencia de la misma Sala, del dieciséis (16) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1.994), con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Trejo Padilla (Exp. 92-0799), en la cual se dispuso:
“…En sentencia del 18/12-1986, esta Sala al pronunciarse sobre el límite de la apelación, sentó la siguiente doctrina que una vez más se reitera:
«la apelación no tiene otro objeto que reformar o revocar por el superior de las decisiones que el apelante juzgue perjudiciales a sus intereses o aspiraciones que hayan sostenido en el juicio y cuyo reconocimiento solicitó al Tribunal. La parte apelada del fallo será la única que pase a conocimiento del Tribunal ad-quem, y el resultado de esa apelación no afectará naturalmente sino a los litigantes que hayan intervenido en el punto o proceso accionado, pues los aspectos o negocios no apelados habrán causado ejecutoria y el superior no tendrá sobre ellos jurisdicción alguna: son cosa juzgada. Consecuencia de estos principios generales en que el Juez Superior le está prohibido emitir una decisión más favorable al apelado y más desfavorable al apelante, es decir, le está prohibido la “Reformatio in Peius”…”

En ese mismo sentido, en sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMENEZ, criterios reiterados por la misma Sala, en decisiones de fechas diez (10) de agosto de dos mil siete (2007) y veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), se dispuso lo siguiente:
“…cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los limites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación….”. (Resaltado de esta Alzada)

De las sentencias antes transcritas, se desprende que el Juez de Alzada, tendrá únicamente el conocimiento de los puntos de la sentencia dictada por el a-quo, en lo que le es desfavorable al apelante. En otras palabras, si únicamente apela una de las partes, y la decisión resolvió distintos aspectos, no puede el Juzgado de segundo grado de conocimiento conocer los extremos del pleito consentidos por la parte que no impugnó el fallo.
En virtud del principio procesal de la Reforma en Perjuicio, de acuerdo con el criterio de nuestro Máximo Tribunal, lo peor que podría pasarle al apelante es que la sentencia recurrida, le fuere confirmada en todas sus partes y se le condene por las costas del recurso, si no media apelación o adhesión a la apelación de parte de los otros sujetos intervinientes en el proceso.
De modo pues, que esta Alzada, únicamente puede entrar a conocer los aspectos de la recurrida que lo desfavorecen, ya que, como se dijo, los demandados no apelaron de la sentencia de primera instancia y tampoco se adhirieron a la apelación de su contra parte.
En ese sentido, revisada la decisión recurrida, se observa que los aspectos sometidos al conocimiento de este Tribunal, se circunscriben a el reexamen de la declaratoria de PROCEDENCIA DE LA DEFENSA PREVIA opuesta por la parte demandada, establecida en el artículo 1824 del Código Civil, a la declaratoria de SIN LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES interpuesta por la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON, C.A., que son los puntos adversos a la parte impugnante en apelación.
Es por ello que, no puede este Sentenciador pronunciarse sobre la caducidad de la acción alegada e invocada por la parte demandada ante esta Alzada, ya que, como ha quedado establecido dicha parte se conformó con lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en ese sentido, ya que no ejerció la correspondiente apelación, ni se adhirió a la de su contrincante. Así se establece.
-VI-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Decidido el punto previo anteriormente indicado, pasa este Tribunal a pronunciase sobre el fondo del asunto, para lo cual observa:
Como ya se dijo en la parte narrativa de este fallo, el Juzgado de la causa en la sentencia de fecha dos (02) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), declaró sin lugar la demanda que dio inicio a estas actuaciones, bajo las siguientes premisas:
“…La representación de la parte demandada opuso como excepción, como consecuencia del pago por compensación, que opera de pleno derecho, derivado de la retención de las maquinarias, equipos, plantas de concretos, uso de las oficinas y depósitos de su representada y ochenta y cuatro (84) carpetas contentivas de valuaciones, presupuestos, manuales de operación o del operador y documentos inherentes a la ejecución del contrato antes identificado, por parte de la Fundación. A través de la medida preventiva administrativa decretada produjo graves daños y perjuicios sus patrocinados, según consta de Acta levantada en fecha 05 de agosto de 2011, por representantes de la Fundación.
I.- COMPENSACIÓN CONFORME AL ENCABEZAMIENTO DEL ARTÍCULO 1.824 DEL CÓDIGO CIVIL Y LOS ARTÍCULOS 1331, 1332, Y 1336 DEL CÓDIGO CIVIL, alegando que después de rescindido el contrato de manera unilateral, es decir, 01 de agosto de 2011, su representada había entregado a la Fundación, de la valuación Nº 1 a la Valuación Nº 19 en orden cronológico y la Fundación había pagado hasta la Valuación Nº 17, que posterior al otorgamiento del Anticipo Especial de Veinte (20%) de cada Valuación, a Inarprocon se le descontaba entre otros conceptos, el veinte (20%) del monto que se imputaba al anticipo otorgado por Universal de Seguros C.A., atendiendo a los términos contratados y a la ley. Que luego le entrego las valuaciones 20, 21 y 22, además manifiestan que hubo medida administrativa donde se le retuvo ochenta y cuatro (84) carpetas contentivas de valuaciones y otros documentos ; que después de 361 días, le fueron devueltos los bienes retenidos, los cuales identifica en cuadros que forman parte del escrito de contestación de demanda.
La demandada, adicionalmente se permite realizar una serie de cálculos, sobre la base, según indica, de los tabuladores llevados por el Colegio de Ingenieros de Venezuela. Que de acuerdo a los bienes indicados en los cuadros y/o cantidades que señala en el libelo, la sociedad mercantil codemandada dejó de percibir, como consecuencia de la “MEDIDA PREVENTIVA ADMINISTRATIVA” aplicada por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, la cantidad de ciento quince millones sesenta y un mil ciento sesenta y seis bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 115.061.166,42).
Señalan además, que no existe duda que la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT y Constructora Inarprocon son deudoras recíprocas; la primera por Bs. 115.061.166,42 y la segunda por Bs. 6.472.050,79, y al producirse la compensación, conforme al artículo 1331 y siguientes del Código Civil, se tiene un remanente de Bs. 108.589.115,63, a favor de su representada. Asimismo alegan, que la demandante no avisó previamente a los demandados que realizaría el pago, el cual no se hubiese producido, ya que en tal caso, hubiesen intervenido o facilitado la información pertinente para que la aseguradora se excepcionara del pago, haciendo valer la compensación entre deudores.
II.- COMPENSACIÓN CONFORME AL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 1.824 DEL CÓDIGO CIVIL; MANIFESTANDO, AL HABER PAGADO LA HOY DEMANDANTE SIN HABER DADO AVISO Y SIN INDICAR LA CANTIDAD QUE PAGABA.
Ahora bien, por cuanto las referidas excepciones, contienen alegatos que se complementan entre sí, considera este Juzgador resolverlas de manera conjunta, se tiene que la representación judicial de la accionada niega, rechaza y contradice que el incumplimiento sea imputable a sus representados, aduciendo causas ajenas como invasión, vandalismo, falta de pago de las valuaciones, pugna entre sindicatos y la comunidad y de los sindicatos entre si, y escasez de materiales, entre otros, los cuales aparecen suficientemente documentados de las actas procesales que conforman el expediente.
También alude a que no medió procedimiento previo, violentándosele principios constitucionales como el debido proceso y derecho a la defensa.
Que tal violación se corrobora en el Punto de Información al Presidente Ejecutivo, Nº 012-14, de fecha 15 de enero de 2014, marcada 61 del Juego de Copias certificadas por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, la cual fue valorada con antelación, de la cual se desprende lo siguiente: “en virtud de lo anteriormente expuesto recomendamos sea valorada la presente propuesta de pago, lo cual evita la continuación del juicio e impugnación del acto administrativo de rescisión unilateral por cuanto no se honro el debido proceso de apertura del procedimiento administrativo, y a la vez se recupera la totalidad del anticipo otorgado generando recursos que pueden ser invertidos en los desarrollos habitacionales en ejecución…” (Resaltado del Tribunal).
La parte demandada manifiesta que ese hecho constituye una excepción en beneficio de Constructora Inarprocon y por vía de consecuencia del ciudadano Aníbal Aponte; en ese orden de ideas, sostiene que el pago no le es oponible, ya que conforme al artículo 1 de las Condiciones Generales tanto del contrato de fianza de fiel cumplimiento como del contrato de anticipo, la indemnización de parte de Seguros Universitas, estaba condicionada a que el incumplimiento fuera imputable a Constructora Inarprocon.
De los contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, los cuales con el objeto fundamental de la presente demanda, a los cuales se le otorgo valor probatorio al momento de analizar las pruebas, dado que los mismos no fueron cuestionados dentro de la oportunidad correspondiente, de los cuales se desprende que la indemnización a que se obligó la sociedad mercantil Seguros Universitas, estaba condicionada a que el incumplimiento fuere imputable al afianzado, es decir, la empresa demandada.
Por otra parte, consta de las actas procesales que conforman el expediente, en específico del Punto de Información elaborado por la Consultoría Jurídica de la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, marcado con el Nº 49, de fecha 27 de enero de 2011, del Juegos de Copias Certificadas por el Juzgado Noveno antes mencionado, la cual se le otorgo valor probatorio, que consta a los folios 324 al 327 de la Primera Pieza, que la pagina 4 de 4, establecieron unas recomendaciones: Emitir decisión definitiva sobre la prorroga de 95 días solicitada. “1. En caso de ser aprobada, vistas las denuncias por parte de la contratista en las que alega condiciones de inseguridad por las cuales ha debido paralizar la obra, y en las que solicita a esta Fundación sus buenos oficios para la obtención de apoyo por parte de la Guardia Nacional, a efectos de garantizar la seguridad de la obra y los trabajadores, se recomienda oficiar a un cuerpo de Seguridad del Estado, para solicitar su colaboración en este sentido, y así garantizar la seguridad y la terminación de la obra. 2.- Para el caso en que sea negada la prorroga, lo procedente ha de ser la Apertura de Procedimiento Administrativo para la Rescisión del Contrato, según lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 1002 del 05-08-04). La Tramitación del Procedimiento podrá tener una duración de hasta 4 meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley de Procedimientos Administrativos…” (Resaltado del Tribunal).
De los dos documentos antes mencionados, se desprende que se debía agotar un Procedimiento Administrativo previo para la Rescisión del Contrato, a los fines de evidenciar si el incumplimiento se debía a la empresa contratista demandada o habían otras razones para ello, y al no hacerlo se vio violentado con ello la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada, ya que el mismo era indispensable para determinar la responsabilidad en el incumplimiento del contrato, ya tantas veces mencionado.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1 de febrero de 2001, señaló lo siguiente:
“...reitera la Sala que la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, por distintas razones: de legalidad, cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del co-contratante. Ciertamente, en este último supuesto, no puede la Administración prescindir, en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa. En consecuencia, frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya de adoptarse”. (Subrayado de esta Corte).
En consecuencia, debe quedar claro que tanto la rescisión en forma unilateral de un contrato por la Administración, así como la imposición de cualquier otra sanción derivada del incumplimiento del contrato, exige por parte de la Administración la apertura de un procedimiento administrativo, en el cual se garantice al particular el ejercicio del derecho a la defensa; de allí se desprende que la ausencia de este procedimiento o de cualesquiera de sus trámites esenciales, constituye una flagrante y directa violación de los derechos constitucionales del afectado, quien puede hacer pleno uso de la acción de amparo constitucional para el restablecimiento de la situación jurídica que considera infringida…”
En sentido similar se pronuncio la aludida Sala, en sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, cuando dejó sentado lo siguiente:
“…Ciertamente, en este último supuesto, no puede la Administración prescindir, en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa. En consecuencia, frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya de adoptarse…”
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 568 del 20 de junio de 2000, expresa similar criterio al indicar:
“Sin embargo, a pesar de mediar un incumplimiento contractual (…) la Administración frente a ese incumplimiento contractual como por ejemplo falta de pago, falta de constitución de las fianzas exigidas, falta de rendición de cuentas etc., tiene la potestad de rescindir unilateralmente el contrato pero respetando los derechos subjetivos o intereses legítimos de los concesionarios, toda vez que el acto por el cual se rescinde la concesión es un acto administrativo que debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del concesionario, aun cuando ese procedimiento sea expedito, como lo sería el procedimiento sumario contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)
Y en sentencia Nº 1002 del 5 de agosto de 2004, la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, reitera el criterio ya esbozado, cuando establece:
“…En razón de estas estipulaciones puede la Administración interpretar, modificar o terminar la relación contractual, cuando considere que el co-contratante ha incumplido alguna de las cláusulas estipuladas, o cuando el contrato deje de ejercer su función a favor del interés general. Tal criterio ha sido reiterado en distintas oportunidades por esta Sala Político Administrativa, bajo la siguiente argumentación:“...reitera la Sala que la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, por distintas razones: de legalidad, cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del co-contratante. Ciertamente, en este último supuesto, no puede la Administración prescindir, en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa. En consecuencia, frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya de adoptarse” (Sentencia de la Sala Político Administrativa de 6 de febrero de 2001. Sentencia número 000060. Ponente Levis Ignacio Zerpa)...”
Ahora bien, considera este Juzgador, que más allá de la rescisión unilateral del contrato, lo cual no se discute, pues existe prueba fehaciente que así lo demuestra, entre otras, la Providencia Administrativa FMH-CJ-RU-031-2011, de fecha 1 de agosto de 2011, mediante la cual se declaró la rescisión unilateral del contrato de ejecución de obra CJ-C-07-385, suscrito en fecha 19 de julio de 2007, entre Constructora Inarprocon C.A., y FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, existe un principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, por lo que ante la falta de procedimiento administrativo, lo cual está demostrado también, conforme al Punto Informativo antes mencionado, se genera como consecuencia, que al no haber un procedimiento administrativo previo, tal y como lo ordeno la Sala Político Administrativo de 05 de agosto de 2004, donde se le garantice a la empresa contratista el derecho a ejercer oportunamente su derecho a la defensa y a ser oída dentro de un debido procedimiento contradictorio, en el cual se le asegure sus elementales garantías de intervención y defensa, debiendo este juzgador tener para los efectos de este proceso, como no demostrado que el incumplimiento del contrato cuya fianza de anticipó fue cancelada por la parte aquí accionante, sea imputable a Constructora Inarprocon y que por ende esta tenga la obligación de cancelar a la parte actora lo por ella cancelado en razón a la ejecución de la fianza, mediante un convenimiento de pago, y así se declara.
En conclusión, resulta ajustado a derecho la excepción alegada por la demandada, en cuanto a que Seguros Universitas no estaba obligada a pagar, independientemente de que lo haya hecho, porque existía una condición establecida tanto en el contrato de fianza de fiel cumplimiento como en el de anticipo, referida a que la indemnización solo procedía, siempre que el incumplimiento fuere imputable a Constructora Inarprocon, y al no haberse seguido procedimiento administrativo alguno que le permitiera el ejercicio del derecho a la defensa, como garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, aunado a la abundante documentación aportada sobre factores externos que pudieron haber contribuido en el retraso de la ejecución de la obra, se imponía la necesidad de sustanciar un procedimiento administrativo para determinar las responsabilidades del caso, lo cual no se cumplió, por lo que debe imponerse el numeral 2 del artículo 49 Constitucional que consagra la presunción de inocencia, salvo prueba en contrario, la cual no consta de los autos. Por lo que el pago realizado por Seguros Universitas C.A., a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT no le es oponible a Constructora Inarprocon, C.A., y por vía de consecuencia, al ciudadano Aníbal Aponte, pues no se cumplió con la condición de que el incumplimiento le fuera imputable a la contratista. Así se decide.
En virtud de lo anterior, se hace inoficioso entrar a conocer las restantes defensas alegadas por la representación judicial de la demandada.
DISPOSITIVA
Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE LA CADUCIDAD alegada por la representación de la parte demandada, conforme a los lineamientos explanados en el fallo.
SEGUNDO: SE DECLARA PROCEDENTE LA DEFENSA PREVIA opuesta por la parte demandada en cuanto a las dos excepción como consecuencia del pago, establecida en el artículo 1824 del Código Civil, conforme a los lineamientos explanados en el fallo.
TERCERO: SIN LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES interpuesta por la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON, C.A., ambas partes plenamente identificadas al inicio de este fallo, conforme a los lineamientos explanados en el fallo.
CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte demandante por haber resultado vencida en el presente proceso…”

Ante ello, el Tribunal observa:
Se evidencia del libelo de la demanda que la parte actora, demandó a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON C.A., y al ciudadano ANIBAL GUILLERMO APONTE PÉREZ, para que pagara o a ello fuera condenada por el Tribunal, al pago de la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.472.050,79), como reintegro de pago asumido por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., en nombre de INARPROCON, como solidario y principal pagador; así como la indexación judicial sobre la cantidad demandada.
El artículo 1.354 del Código Civil, dispone: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.” Por otra parte, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, estatuye: “Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretende que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.
En las normas antes transcritas, se establece la teoría de la carga de la prueba, según la cual, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión y, a la parte demandada, probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de la obligación demandada. La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionados, los cuales tienen justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado y evitar el daño de perderlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado si quiere que le sea reconocido por el Juez, o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones sino que constituyen cargas procesales.
En el presente caso, se aprecia que la demandante, a los efectos de fundamentar sus alegatos, acompañó a su libelo de demanda y en el lapso de prueba, los siguientes documentos:
1.- Copia simple de contrato de fianza Nº 89-16-2001089, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito capital, en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010), bajo el Nº 01, Tomo 177 de los Libros de Autenticación llevados por esa Notaría. Observa este Tribunal que dicho medio probatorio fue promovido posteriormente por la parte actora en copia certificada; a los efectos de demostrar la existencia de la obligación.
Visto que el referido documento es un instrumento público de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez, que el mismo fue otorgado ante funcionarios públicos, autorizados para dar fe pública y con las formalidades exigidas para este tipo de instrumentos; y por cuanto el mismo no fue tachado de falso por la parte contra quien se hizo valer, en la oportunidad respectiva, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, sólo en cuanto al hecho que se refiere, a que la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON C.A., hasta por la cantidad de TRECE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 13.228.051,63), para garantizar ante la FUNDACIÓN MISIÓN HABITAT, el reintegro total del anticipo que por la cantidad ya mencionada, haría el afianzado según addendum al contrato de urbanismo para 194 parcelas, 776 unidades de vivienda tipo “I” tetrafamiliares de 62 metros cuadrados; 80 viviendas tipo “P” unifamiliares, pareadas de 62 metros, incluyendo planta de tratamiento, subestación eléctrica, avenidas de acceso, 2 tanques elevados con capacidad de 600.000 litros c/u, obras hidráulicas y construcción de puente en canal, ubicado en el sector Las Camazas, Desarrollo Las Camazas, Municipio Pedro Zaraza, Estado Guárico. Además, que se obligó a indemnizar al acreedor, representado inicialmente por el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO. Así se decide.
2.- Copia certificada de contrato de Contragarantía suscrito entre el ciudadano ANIBAL GUILLERMO APONTE PEREZ, actuando en forma personal y en representación de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INARPROCOM C.A., con la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010), bajo el Nº 05, Tomo 177 de los Libros de Autenticación llevados por dicha Notaría; a los efectos de demostrar la existencia de la contragarantía.
El referido documento es un instrumento público de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez, que el mismo fue otorgado ante funcionarios públicos, autorizados para dar fe pública y con las formalidades exigidas para este tipo de instrumentos; y por cuanto el mismo no fue tachado de falso por la parte contra quien se hizo valer, en la oportunidad respectiva, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, sólo en cuanto al hecho que el ciudadano antes mencionado se constituyó en fiador solidario y principal pagador ante la demandante por todos los contratos de fianzas en lo adelante y que se emitieran en el futuro a la compañía CONSTRUCTORA INARPROCOM C.A. Así se decide.
3.- Copia simple de providencia administrativa Nº FMH-CJ-RR-058-2011, de fecha quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), dictada por el Ministerio del Poder Popular Para Vivienda y Hábitat Fundación Misión Hábitat, a los efectos de demostrar que se había declarado la responsabilidad administrativa de la demandada, declarándose la rescisión unilateral del contrato de obra; la referida copia simple no fue impugnada por la parte demandada, en la oportunidad legal correspondiente en razón de lo cual este Tribunal por tratarse de la copia simple de un instrumento de una actuación administrativa realizada por funcionarios competentes, en el ejercicio de sus funciones, la considera fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en lo que se refiere a la interposición de dicho recurso y a su resolución. Así se decide.
4.- Copia certificada de expediente Nº AA40-A-2012-0516, llevado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales cursa escrito de demanda interpuesta por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT en contra de la aseguradoras UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A, Y UNIVERSAL DE SEGUROS en su carácter de fiadoras solidarias y principales pagadoras de las obligaciones asumidas por CONSTRUCTORA INARPROCOM, C.A.; auto de admisión dictado en fecha nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012), por dicha Sala; transacción judicial celebrada entre FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT y la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y finiquito otorgado por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT y la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., a los efectos de demostrar la existencia de dicho procedimiento; y el pago realizado por la demandante.
Observa este Tribunal, que sobre el medio de prueba antes mencionado la parte actora en el lapso de promoción de pruebas, promovió prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que se oficiara a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT recabando la información sobre dicha demandada; admitida e instruida la prueba y recibidas sus resultas ante el a-quo en fecha diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016), este Tribunal lo aprecia de conformidad con las reglas de la sana critica establecidas en el artículo 507 del Código de procedimiento Civil, y le concede valor probatorio en cuanto que cursó ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, una demanda de contenido patrimonial y ejecución de fianzas, interpuesta por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT contra las sociedades mercantiles UNIVERSITAS DE SEGURIOS C.A., Y UNIVERSAL DE SEGUROS, el cual culminó mediante transacción judicial, dejándose constancia según acta de fecha seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), que la demandada canceló las cantidades acordadas en la transacción judicial. Así se decide.
5.- Copia simple del documento de compra venta suscrito por la ciudadana MARIA ELENA GARRIDO con el ciudadano ANÍBAL GUILLERMO APONTE PÉREZ, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha once (11) de mayo de dos mil uno (2001), anotado bajo el Nº 34, Tomo 12 del Protocolo 1º. La referida copia simple no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad legal, razón por la cual, este Tribunal por tratarse de la copia simple de un instrumentó público, la considera fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y se considera demostrativa, de que el ciudadano ANIBAL GUILLERMO APONTE PÉREZ, es propietario de un (1) apartamento ubicado en las Residencias Sausalito, piso 2, Edificio B, apartamento Nº 2-D, del Municipio Sucre, Parroquia Petare. Así se decide.
Por su parte, el representante judicial de la parte demandada, promovió los siguientes medios de pruebas:
a.-Copia certificada de comunicación FMH-VP-O-001857, de fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010), enviada por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT a la ciudadana LUISA LAVINO Representante Legal de UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., a los efectos de demostrar el atraso en la ejecución del contrato. Este Tribunal por cuanto observa que el documento antes señalado no fue desconocido; le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil; y, del mismo se desprende que la empresa UNVERSAL DE SEGUROS C.A., fue debidamente notificada del atraso que se venía presentado en la ejecución del contrato. Así se establece.
b.- Copias certificadas de expediente Nº AP11-M-2014-000288, contentivo del juicio que por COBROS DE BOLIVARES interpusiera la sociedad mercantil SEGUROS UNIVERSITAS C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON C.A., y el ciudadano ANIBAL GUILLERMO APONTE PEREZ, expedidas por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; entre las cuales cursan las siguientes actuaciones: Acto administrativo dictado en fecha dos (2) de agosto de dos mil once (2011), por la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, decretando medida preventiva de administración sobre bienes, equipos, instalaciones y maquinarias; acta de ejecución de la medida preventiva administrativa de fechas tres (3) y cinco (5) de agosto de dos mil once (2011); inventario mobiliario de INARPROCON C.A.; acto administrativo dictado en fecha doce (12) de junio de dos mil doce (2012), que decretó el levantamiento de la medida preventiva administrativa decretada, acta de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012), contentiva de la devolución de los bienes anexo a inventario de esa misma fecha; documento de compra; diversas facturas; del documento principal del contrato para ejecución de obra pública Nº CJ-C-07-385, condiciones especiales aplicables al contrato de obra; contratos de fianza Nº 50-001-2007-3073 y 49-001-2007-3074 y sus condiciones generales; acta de inicio y de reinicio; Addendum al contrato de ejecución de obra; solicitud de prórroga; diversos puntos de información y comunicaciones de fechas veinte (20) de agosto de dos mil diez (2010); veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010); seis (6) de diciembre de dos mil diez (2010), veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010), veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011); catorce (14) de febrero de dos mil once (2011); diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011), veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011), primero (1º) de marzo de dos mil once (2011), catorce (14) de abril de dos mil once (2011), nueve (9) de mayo de dos mil once (2011), diez (10) de mayo e dos mil once (2011), primero (1º) de agosto de dos mil once (2011), y quince (15) de enero de dos mil catorce (2014); a los efectos de demostrar la medida administrativa decretada, la desposesión de los bienes, la propiedad de los mismos y el tiempo que había durado dicha desposesión de bienes.
Este Tribunal visto que dicho medio probatorio no fue tachado por la contra parte en su oportunidad legal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en cuanto a que fue decretada una medida preventiva administrativa por parte de la FUNDACIÓN MISIÓN HABITAT, sobre bienes equipos, maquinarias e instalaciones propiedad de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON C.A., y que dicha medida fue ejecutada, siendo regresado posteriormente los bienes retenidos. Así se decide.
c.- Prueba de experticia de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que se determinara el costo de horas y maquinarias, horas y equipos de los bienes retenidos, lucro cesante o cantidad de dinero que se había generado por la retención durante trescientos sesenta y un (361) días.
Admitida e instruida la prueba, en fecha nueve (9) de agosto de dos mil dieciséis (2016), los expertos designados consignaron informe pericial, en el cual establecieron como conclusiones finales, lo siguiente:
“…- El costos de horas hombre de maquinas y de horas hombre de equipo de los bienes que le fueron retenidos por la Misión Hábitat a Inarprocon C.A., y el Lucro cesante por la retención del mobiliario, equipos de oficina y depósitos, durante trescientos sesenta y un días, de conformidad con el artículo 130 de la Ley de Contrataciones Públicas, comprendidas entre el 02 de agosto de 2011 y el 27 de julio de 2012, ambas fechas inclusive es de Bolívares Treinta y Dos Millones Cuatrocientos veinte Mil Noventa y Cinco con Veinticinco céntimos (Bs. 32.420.095,25).
(no incluye equipos de oficina)
.- Lucro Cesante por la ocupación de los artículos de oficina que abajo se indican, durante trescientos sesenta y un (361) días, en el periodo comprendido entre el 02 de agosto de 2011 y el 27 de julio de 2012, ambas fechas inclusive es de Bolívares Trescientos Noventa y Ocho con setenta y Cinco céntimos (bs. 398,75).
(No incluye equipos de maquinarias ni materiales)
.- El lucro cesante por la ocupación del piso 1 de 62,00 m2 y del local (vivienda tetra familiar), acondicionada como oficina con un área total de 248,00 m2, donde funcionaban las siguiente áreas de trabajo: Oficina administrativa; oficina de Topografía; Sala de Juntas y Oficina de Gerencia) y donde se encontraban los bienes de oficinas arriba identificados es: (Bs. 35.291,32 + 7.562,38): Bs. 42.853,70
Bolívares cuarenta y dos mil ochocientos cincuenta y tres con setenta céntimos durante el lapso de 2 agosto de 2011 a 2 julio 2012.
Resultado Final:
El monto total de todos los particulares antes descritos y relacionados con el lucro cesante de maquinarias, equipos de oficina y el valor de los materiales de construcción, así como el uso de la ocupación de las oficinas ut identificadas es de:
Bolívares Treinta y Dos Millones Cuatrocientos Sesenta y Tres Mil Trescientos Cuarenta y Siete con Setenta Céntimos (Bs. 32.463.347,70).

Este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, a criterio de quien aquí decide ha quedado demostrado que el lucro cesante de maquinarias, equipos de oficina y el valor de los materiales de construcción, así como la ocupación de las oficinas identificadas en el informe por la retención de los mismos, asciende a TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 32.463.347,70). Así se decide
d.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que se oficiara a las siguientes instituciones:
d.1) Al COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA; a los efectos de demostrar los costos de hora maquinas y horas de equipos para los bienes retenidos.
d.2) A la Sociedad Mercantil A.P. DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES C.A., a los efectos de demostrar la compra de tres (3) mezcladores de trompo.
d.3) A la Sociedad Mercantil BETONCRETO, C.A.; a los efectos de demostrar la compra de una maquina autohormigonera.
d.4) A la Sociedad Mercantil F.M.B, C.A., a los efectos de demostrar la compra de bloqueras.
d.5) A la Sociedad Mercantil SERVICIOS LAMLUMING, C.A., a los efectos de demostrar la compra de un monta cargas.
d.6) A la Sociedad Mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN LOS MANGOS, C.A., a los efectos de demostrar la compra de una compactadora.
d.7) A la Sociedad Mercantil MAQUINARIAS CORTE, C.A., a los de demostrar la compra de trompos mezcladores, vibradoras y compactadoras.
d.8) A la Sociedad Mercantil SIGMA INDUSTRIAL EQUIPMENT, C.A., a los efectos de demostrar la compra de una compactadora tipo rana.
d.9) A la Sociedad Mercantil TECHOS BARINAS, C.A. (TEBACA) a los efectos de demostrar la compra de winche eléctrico y 10 andamios.
d.10) A la Sociedad Mercantil TRACTO FRAN, C.A. a los efectos de demostrar la compra de una compactadora modelo 825B.
d.11) A la Sociedad Mercantil FERREAGRO DON ANTONIO, C.A. a los efectos de demostrar la compra de un vibrador de concreto eléctrico.
d.12) A la Sociedad Mercantil CONCREQUIP, C.A., a los efectos de demostrar la compra de un compresor, bombeadora de concreto tubos de transporte, abrazaderas, y codos.
d.13) A la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT y/o INMOBILIARIA NACIONAL, S.A. a los efectos de demostrar la existencia del expediente administrativo CJ-C-07-385.
d.14) A la NOTARIA PÚBLICA OCTAVA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, a los fines que se remitiera copia certificada de documento cursante ante esa notaria.
d.15) A la NOTARÍA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA QUINTA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a los fines que se remitiera copias certificada de documento cursante ante esa notaria.

En cuanto a las pruebas de informes, marcadas con la letras y números d.2; d.3; d.4; d.5; d.6; d.8; d.9; d.11; y d.12; este Tribunal observa que a pesar que la mismas fueron admitidas e instruidas no consta en autos sus resultas, por lo que este Juzgado no tiene pronunciamiento alguno al respecto. Así se decide.
En relación a las pruebas de informes marcas con las letras y números d.1; d. 7; d.10; d.14 y d.15, dirigidas al COLEGIO DE INGENIEROS DE VENEZUELA, a la empresa MAQUINARIAS CORTE, C.A.; a la Sociedad Mercantil TRACTO FRAN, C.A., a la NOTARIA PÚBLICA OCTAVA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS; y a la NOTARÍA PÚBLICA CUADRAGÉSIMA QUINTA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; este Juzgado Superior las aprecia de conformidad con la reglas de la sana critica establecidas en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil; y les concede valor a la mismas a que de acuerdo a la copias certificadas remitidas por las mencionadas Notarias Públicas, la hoy demandada adquirió a través de documentos de compra venta diversas maquinarias; a que de acuerdo con la información suministrada por REPUESTOS PARA TRACTORES Y MAQUINARIAS CATERPILLAR TRACTO FRAN C.A., dicha empresa emitió la factura Nro. 107846-R en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006) a nombre de CONSTRUCTORA INARPRON C.A., por la adquisición de una compactadora modelo 825-B; que de acuerdo con la información suministrada por MAQUINARIA CORTE, C.A., la demandada adquirió varios equipos en dicha sociedad; y que de acuerdo a la información suministrada por EL COLEGIO DE INGENIEROS, existen 12 guías referenciales, referidas a Costos de Construcción. Así se decide.
En cuanto a la prueba de Informes marcada con la letra y número d.13, este Juzgado Superior la aprecia de conformidad con la reglas de la sana critica establecidas en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la existencia en dicha institución del expediente administrativo signado con el Nº CJ-C-07-385; del cual fueron detalladas cada una de las actuaciones realizada en él. Así se decide.
Analizados los anteriores medios probatorios, este Tribunal aprecia:
Que la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, opuso como puntos previos el incumplimiento no imputable a su mandante; la inoponibilidad del pago realizado por la demandante; la compensación conforme al encabezamiento del artículo 1.824 del Código Civil y la compensación conforme al primer aparte del artículo 1.824 del mismo texto legal, para lo cual invocó el contenido de los artículos 1331, 1332, y 1336 del Código Civil.
Ahora bien, pasa este Juzgado a analizar primeramente la defensa referida al incumplimiento no imputable a la demandada, en este sentido, se observa que dicha parte señaló lo siguiente: Negó, rechazó y contradijo que el incumplimiento se debiera a la demandada, ya que tal incumplimiento se había dado a causas ajenas a la voluntad de INARPROCON, por lo que no había lugar a la resolución del contrato de ejecución de obras, la cual se había hecho unilateralmente, sin que mediara procedimiento previo; hecho que había violentado principios constitucionales como el debido proceso, el derecho a la defensa los cuales por ser de orden público no podían ser subsanados o convalidados en forma alguna; no habiendo lugar a la ejecución de fianza de anticipo.
Que de acuerdo al contrato el incumplimiento debía ser imputado a la demandada, lo cual no se había producido; por lo que tal situación constituía una excepción en beneficio de la demandada y por vía de consecuencia a favor del ciudadano ANIBAL APONTE, ya que la fianza era ejecutable únicamente en principio si el incumplimiento se debía o era imputable a la demandada tal como se había establecido en el propio contrato de fianza.
Que se había omitido deliberadamente el procedimiento administrativo previo para determinar las causas del incumplimiento, y se había procedido a rescindir el contrato en franca violación de sus derechos constitucionales.
Ante ello, se observa:
En fecha primero (1º) de agosto de dos mil once (2011), el Presidente de la Fundación Misión Hábitat dictó providencia administrativa número FMH-CJ-RU-031-2011, mediante la cual se desprende que la Fundación resolvió rescindir el contrato de obra Nº CJ-C-07-385 suscrito el diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), entre CONSTRUCTORA INARPROCON C.A., y la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT, por incumplimiento, de conformidad con el artículo 127, numerales 1 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas.
Por otra parte, se observa que cursan igualmente en actas copias certificadas del contrato de obra, del contrato de fianza; del contrato de fianza de anticipo, del contrato de Addendum, las cuales fueron anteriormente valoradas en el cuerpo de este fallo, copia certificada de comunicación emitida por la Consultoría Jurídica de FUNDACIÓN MISIÓN HABITAT, en fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), y copia certificada de punto informativo emanado del Vicepresidente Ejecutivo de la mencionada fundación de fecha quince (15) de enero de dos mil catorce (2014), donde se puede evidenciar en primer lugar que la fundación a través de la consultoría jurídica de dicha institución recomendaron que en caso de negarse la prórroga lo procedente era la apertura de un procedimiento administrativo para la rescisión del contrato de acuerdo con criterio de Nuestro Máximo Tribunal; y en segundo lugar que la vicepresidencia ejecutiva recomendó la valoración de la propuesta de pago en virtud de la rescisión del contrato unilateralmente sin previo procedimiento administrativo.
De la revisión de las actas que integran expediente, no se puede constatar la existencia del procedimiento administrativo previo, en el cual la Fundación buscara determinar que las causas que habían dado lugar al incumplimiento por parte de la demandada en la ejecución de la obra eran imputables a ésta, con el objeto de garantizarle a la demandada la oportunidad para ejercer los derechos fundamentales a la defensa y al debido procedimiento administrativo.-
Ahora bien, en el caso de autos observa este Sentenciador que si bien, no está en discusión la causa la rescisión del contrato, no puede pasar por alto este Juzgador que de las documentales aportadas a los autos queda totalmente demostrado, no solo que a la contratista no se le garantizó en sede administrativa el derecho al debido proceso y a la defensa, para determinar la imputabilidad del incumplimiento para que se produjera la rescisión del contrato, con la finalidad de determinar que o quien había ocasionado el mismo; hecho que de acuerdo a las actas no se produjo y que era indispensable.
Ciertamente, frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya de adoptarse, si bien reiteradas jurisprudencias de nuestro máximo Tribunal establecen que la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, por distintas razones: de legalidad, cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del contratante, también se ha dejado sentado que no puede la Administración prescindir, en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa, quiere decir entonces, que la rescisión unilateral del contrato sin la previa apertura del procedimiento administrativo correspondiente resulta violatoria del derecho constitucional a la defensa.
En este sentido, considera quien aquí decide que habiendo quedado debidamente evidenciada la falta de procedimiento previo administrativo; para determinar si el incumplimiento se debía o era imputable a la parte demandada, es decir, la falta de dicho procedimiento, no permitió en todo caso la existencia del contradictorio necesario donde pudieran ejercer las partes involucradas el derecho a defenderse, así como el derecho a demostrar la existencia del incumplimiento y sus causas, en razón de lo cual, mal podría tener este Sentenciador como demostrado en autos, que el incumplimiento del contrato cuya fianza de anticipó fue cancelada por la demandante, sea atribuible a la demandada. Así se decide.
Cabe destacar que la necesidad de sustanciar un procedimiento administrativo para determinar las responsabilidades del caso, era necesario para resguardar el derecho a la defensa, debido proceso y la tutela judicial, que debe prevalecer cuando se pretende demostrar el incumplimiento de una parte en determinado contrato; por lo que, resulta a todas luces procedente la excepción alegada por la demandada, al no haberse determinado a través de procedimiento administrativo alguno, que el incumplimiento fuere imputable a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON, C.A. En consecuencia el pago realizado por UNIVERSAL SEGUROS, C.A., a la FUNDACIÓN MISIÓN HÁBITAT no le es oponible a CONSTRUCTORA INARPROCON, C.A., y por vía de consecuencia, al ciudadano ANÍBAL APONTE, pues no se cumplió con la condición de que el incumplimiento le fuera imputable a la contratista. Así se decide.
Por otro lado, habiendo sido declarada procedente la defensa antes señalada, se hace inoficioso para este Juzgado Superior entrar a conocer el resto de las defensas opuestas. Así se establece.
-VII-
DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado IVAN RODRIGUEZ GRATEROL, en su condición de apoderado judicial de la parte actora en fechas cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), y once (11) de enero de dos mil diecisiete (2017), contra la sentencia dictada en fecha dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Queda CONFIRMADO el fallo apelado en cuanto a lo sometido al conocimiento de esta Alzada.
SEGUNDO: PROCEDENTE la defensa previa opuesta por la parte demandada establecida en el artículo 1824 del Código Civil.
TERCERO: SIN LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES interpuesta por la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA INARPROCON, C.A., y el ciudadano ANIBAL GUILLERMO APONTE PÉREZ.
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada al haber resultado vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
EL JUEZ


EL SECRETARIO TEMPORAL

JUAN PABLO TORRES DELGADO
JOSE GREGORIO BLANCO
En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y siete minutos de la tarde (02:47 p.m.) se registró y publicó la anterior decisión.
EL SECRETARIO TEMPORAL

JOSE GREGORIO BLANCO