Decisión Nº 14.780 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 05-02-2019

Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 2019
Emisor:Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito
RESUMEN

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida el día quince (15) de marzo de dos mil dos mil diecisiete (2017), por la abogada MARÍA JOSÉ CÁRDENAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte intimada contra la sentencia dictada en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la adhesión a la apelación ejercida el día doce (12) de mayo de dos mil dos mil diecisiete (2017), por el abogado VICTOR RUBIO MUÑOZ, en su carácter de co-intimante contra la sentencia dictada en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Queda MODIFICADO el fallo apelado con los motivos expuestos en la presente decisión. TERCERO: Que los abogados ..... (ver resumen completo)

 
CONTENIDO
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: Ciudadanos OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ y VICTOR RUBIO MUÑOZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.943.381 y 2.456.528, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 9.704 y 2.528, respectivamente, actuando en su propio nombre y representación.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A; inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 34, Tomo 167-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA Ciudadanos MARÍA JOSÉ CÁRDENAS y GONZALO DOMINGUEZ; abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 221.721, 4920, respectivamente.-
MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.-
EXPEDIENTE: Nº 14.780/ AP71-R-2017-000260.-
-II-
RESUMEN DEL PROCESO
Por auto de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), este Tribunal Superior recibió las actuaciones provenientes del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relacionadas con las apelaciones ejercidas en fechas quince (13) y quince de marzo de dos mil diecisiete (2017), por los abogados OSWALDO URDANETA BERMUDEZ en su carácter de parte co-intimante, y por la abogada MARÍA JOSÉ CÁRDENAS en carácter de apoderada judicial de la parte intimada, contra la sentencia dictada en fecha veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por el referido Juzgado, con motivo del juicio que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES siguen los ciudadanos OSWALDO URDANETA BERMUDEZ y VICTOR RUBIO MUÑOZ contra la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A., todos anteriormente identificados.
En auto de fecha dos (02) de junio de dos mil diecisiete (2017), este Tribunal, dicto auto de de visto de informes y observaciones de ambas parte de despacho; y fijó el lapso de sesenta (60) días continuos siguientes a esa fecha para dictar sentencia.
Cumplidas las formalidades de Ley este Tribunal, pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:
-III-
ALEGATOS DE LAS PARTES

En fecha catorce (14) de enero de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda y su reforma por INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES interpuesta por los abogados OSWALDO URDANETA BERMUDEZ y VICTOR RUBIO MUÑOZ contra la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244.
Expone la parte actora en el libelo y reforma de demanda, los siguientes hechos y peticiones:
Que constaba de las actas procesales que integraban el expediente AP11-V-2015-000548, que la sociedad mercantil PROMOTORA TOURS VIAJES Y TURISMO C.A., había demandado por cumplimiento de contrato de venta a su ex representada la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A.
Señalaron que constaba de instrumento poder que había sido otorgado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda de fecha quince (15) de julio de dos mil quince (2015), bajo el Nº 039, folios 165 al 167, de los Libros Autenticados llevados ente esa Notaría, que el ciudadano SAMUEL DARIO BUASTAMENTE BECERRA, venezolano; mayor de edad, Ingeniero; de este domicilio, y titular de la cédula de identidad número V-672.744; en nombre y representación de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A., en su condición de presidente de la misma les había otorgado poder judicial especial a los fines de que defendieran los derechos e intereses de su representada en el precitado proceso.
Que había aceptado representar a la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A., ya que existían estrechos lazos de amistad personal y profesional, que los había unido una reciproca confianza y respeto mutuo que los unía, que por todo lo anterior al momento que había de requerido de sus servicios habían aceptado confiadamente y de inmediato habían representado a la empresa accionada en el caso que les ocupaba, que también habían aceptado incluir en el poder antes mencionado a otros profesionales del derecho que estaban unidos por lazos de parentesco con su hijo (compadrazgo); y, que dicho poder lo había ejercido hasta el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015).
Manifestaron que en ejercicio del poder que les había sido conferido en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015), habían procedido a dar contestación a la demanda que había sido propuesta en contra de su ex representada, que en dicho juicio habían negado y rechazado tanto en los hechos como el derecho accionado la demanda que la parte actora había estimado en la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 14.400.000,00); hoy, CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS (Bs. S 144) que dicha suma se había señalado como el precio de venta mediante el cual había adquirido un inmueble que se identificaba en la referida demanda, que en esa oportunidad había reconvenido por reivindicación por daños y perjuicios a la parte actora con el objeto de que la misma le reintegrara a su ex mandante el área de oficina propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A., hoy parte intimada.
Que había reconvenido a la parte actora siguiendo las expresas y precisas instrucciones expresas su ex representada al respecto; y, que la habían estimado en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 269.620.000,00); hoy, DOS MIL NOVECIENTOS SESENTAY SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON DOS CÉNTIMOS (Bs. S 2.966,02); que ello se podía evidenciar del escrito de contestación y reconvención que cursaba a los autos.
Argumentaron que en fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), en virtud de que habían sobrevenido diferencias con el presidente de su ex representada y a causa de que el mismo les había informado de su negativa de pagar sus legítimos honorarios profesionales habían precedido a renunciar al poder conferido.
Que desde el momento que la parte intimada había solicitado sus servicios profesionales las partes habían convenido en posponer la fijación definitiva de los correspondientes honorarios y la habían supeditado posteriormente a la firma de un contrato de servicios profesionales, que el mismo iba ser sometido previamente a la consideración del señor BUSTAMANTE BECERRA una vez fuera redactado el documento contentivo de su propuesta, que en ese momento la prioridad había sido dar contestación a la demanda y tratar en definitiva la litis, que por esa razón el tema de los honorarios desde el primer momento había sido pospuesto para después de la elaboración y entrega del mencionado documento.
Señalaron que el treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), el abogado co-actor OSWALDO URDANETA mucho después que se había dado contestación a la demanda y se había reconvenido a la parte actora, había remitido vía correo electrónico al ciudadano SAMUEL BUSTAMANTE BECERRA el contrato de servicios profesionales para su consideración; y, que días después le habían hecho llegar el físico del mismo, que dicha elaboración había sido convenida y que sería supuestamente otorgado.
Que en fecha catorce (14) de septiembre de dos mil quince (2015), mes y medio después el ciudadano BUSTAMANTE BECERRA había solicitado una reunión informal al abogado OSWALDO URDANETA, el representante de la parte intimada había alegado que se sentía ofendido por los duros términos del contrato de servicios profesionales que le había sido entregado para su simple reconsideración, que lo lógico era que planteara la reconsideración de la supuesta dureza de las cláusulas que lo había ofendido para que pudieran solventar la situación amigablemente y celebraran el contrato.
Argumentaron que había sido una excusa baladí y desleal así como haber decidido arbitraria y unilateralmente prescindir de sus servicios profesionales y más aún haberse negado a pagarles por su labor profesional en el proceso, que habían llevado a cabo basándose en la confianza y sin haber acordado en definitiva lo relativo al pago de sus honorarios, que reiteraban haber pospuesto dicho pago ya que lo importante para protección de su representada hoy parte intimada había sido darse por citados de inmediato, contestar la demanda para poder trabar la litis y así evitar una posible y eventual reforma del libelo de la demanda.
Arguyeron que el referido contrato de servicios profesionales nunca fue suscrito por ninguna de las partes; debido a que nunca llegaron a convenir en sus términos; por motivo de la inexplicable conducta del señor Bustamante Becerra; el cual pretendía lucrarse y aprovecharse gratuitamente de su patrocinio profesional; y que en virtud de ello procedieron a renunciar al poder conferido; la cual la ratificaron en fecha veintitrés (23) de septiembre del año dos mil quince (2015).
Que la demanda en la cual habían representado a la parte intimada, la misma no había honrado en modo alguno el compromiso asumido atinente al pago de sus legítimos honorarios profesionales.
Expresaron que como consecuencia de que el demandado se había negado al pago de su trabajo profesional, por esa razón procedían a estimar sus horarios profesionales que se habían causado desde el primero (1º) de julio de dos mil quince (2015) hasta el dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), en el treinta por ciento (30%) del valor de lo que ellos habían litigado, era decir, la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 284.020.000,00); hoy, DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SOBERANOS CON DOS CÉNTIMOS (Bs. S 2.840,02); que ese monto era la sumatoria de del valor de la demanda y la reconvención propuesta; y, que legalmente les tocaba cobrar por concepto de honorarios profesionales un total de OCEHENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 85.206.000,00); hoy, OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES SOBERANOS CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. S 852.06).
Que sin embargo por razones ajenas a su voluntad se habían visto obligados a no continuar con su representación en el juicio, pero que consideraban que con su desempeño profesional en el proceso habían trabado activa y pasivamente la litis y habían fijado con ello los parámetros definitivos de la demanda y la reconvención sobre los cuales debía decidir y pronunciarse el Juez en la sentencia que fuera a dictar, que aunado a lo anterior con dicha traba litigiosa se había evitado la eventual reforma de la demanda por parte de la parte actora y que su representada hoy parte intimada se hubiese visto más aún mucho más afectada y comprometido su patrimonio.
Señalaron que como consecuencia de lo anterior procedían a circunscribir prudencialmente la estimación de sus honorarios profesionales, únicamente a su trabajo y las actuaciones que habían llevado a cabo y que constaban en autos hasta la renuncia del poder que le habían conferido; y, que limitaban dicha cantidad a la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 42.603.000,00); monto establecido para el momento de la interposición de la demanda; hoy, CUATROCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON TRES CÉNTIMOS (Bs. S 426.03), que no solo porque el proceso no había concluido sino también en razón de que en autos se encontraban constituidos otros profesionales del derecho, que debían cobrar ellos parte la labor que habían desempeñado a partir de la renuncia de poder antes mencionada.
Que pasaban a discriminar sus actuaciones de la siguiente manera:
1.- Estudio del caso NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00); hoy, NOVENTA BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 90).
Cuaderno principal:
2.- Escrito contentivo de la contestación de la demanda y reconvención por reivindicación por daños y perjuicios NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (Bs.18.603.000,00); hoy, CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON TRES CÉNTIMOS (Bs.S 186.03).
3.- Diligencia del fecha dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), donde habían consignado poder y se habían dado por citados UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00); hoy, DIEZ BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 10)
4.- Diligencia del fecha diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015), donde habían solicitado que se les expidiera copias certificadas del libelo y el auto de admisión UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00); hoy, DIEZ BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 10).
5.- Diligencia del fecha diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015), donde habían consignado a los autos el escrito contentivo de la contestación de la demanda y reconvención por reivindicación por daños y perjuicios UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00); hoy, DIEZ BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 10).
6.- Diligencia del fecha veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), en la cual habían solicitado se pronunciara solicitada con motivo de la reconvención UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00); hoy, DIEZ BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 10).
7.- Diligencia del fecha veintisiete (27) de julio de dos mil quince (2015), en la cual habían solicitado se incluyera el proceso en el sistema iuris de auto consulta para que les facilitara el seguimiento y control del expediente UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00); hoy, DIEZ BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 10).
8.- Diligencia del fecha once (11) de agosto de dos mil quince (2015), en la cual habían instado al tribunal a que expidiera a las partes las correspondientes copias certificadas que habían sido solicitadas UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00); hoy, DIEZ BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 10).
9.- Diligencia del fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), en la cual habían consignado su renuncia irrevocable al poder conferido UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00); hoy, DIEZ BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 10).
Cuaderno de medidas:
10.- Diligencia del fecha tres (03) de agosto de dos mil quince (2015), en la cual habían consignado alegatos cautelares en dos (2) folios útiles UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00); hoy, DIEZ BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 10).
11.- Escrito de alegatos reiterando la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre la Oficina Nº 166 del edificio Credicard propiedad de la actora reconvenida, a los fines de que se garantizara su cualidad pasiva durante la sustanciación de la reconvención que se había propuesto en su contra UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00); hoy, DIEZ BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 10).
Que todo lo anterior hacía un total estimado por honorarios profesionales de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 42.603.000,00); monto establecido para el momento de la interposición de la demanda hoy; CUATROCIENTOS VEINTISEIS BOLÍAVRES SOBERANOS CON TRES CÉNTIMOS (Bs. S 426.03) y equivalía a DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL VEINTE UNIDADES TRIBUTARIAS (284.020).
Señalaron que la parte intimada tenía por objeto según el artículo segundo de su acta constitutiva estatutaria la compra venta de bienes muebles e inmuebles, préstamos de dinero con o sin garantía hipotecaria o prendaría, compra venta de créditos, títulos a la orden o al portador, construcciones en general, proyectos, instalaciones, montar, operar, explotar fábricas, establecimientos mercantiles y cualquier otro acto lícito de comercio, que los demás integrantes del grupo empresarial familiar de inversiones inmobiliarias tenían el mismo objeto social.
Que el capital accionario según el artículo sexto de sus correspondiente acta constitutiva estatutaria se encontraban suscritos todos en la misma proporción por los mismos integrantes de la familia BUSTAMANTE BUSTILLOS (padre, madre y tres hijos); y, que el ciudadano SAMUEL DARIO BUSTAMANTE BECERRA era quien fungía como Presidente de la junta directiva con todos los más amplios poderes de administración y disposición sobre el patrimonio común de la empresa.
Indicaron que el grupo empresarial familiar de INVERSIONES INMOBILIARIAS, se encontraba integrado entre otras por las sociedades mercantiles que a continuación pasaban a enumerar, las cuales se encontraban todas inscritas ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y Estado Miranda, que dichas empresa eran las siguientes:
1.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 32.267 C.A. inscrita en fecha cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 32, TOMO 167-A-Sgdo.
2.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 23.694 C.A. inscrita en fecha cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 15, TOMO 158- A-Sgdo.
3.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 89, TOMO 158- A-Sgdo.
4.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 7, TOMO 168- A-Sgdo.
5.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 34, TOMO 167- A-Sgdo.
6.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 6, TOMO 168- A-Sgdo.
7.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 33, TOMO 167- A-Sgdo.
8.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 8, TOMO 168- A-Sgdo.
9.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), bajo el Nº 48, TOMO 73- A-Sgdo.
10.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), bajo el Nº 31, TOMO 71- A-Sgdo.
11.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), bajo el Nº 61, TOMO 68- A-Sgdo.
12.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), bajo el Nº 58, TOMO 72- A-Sgdo.
13.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A. inscrita en fecha diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), bajo el Nº 57, TOMO 69- A-Sgdo.
Manifestaron asimismo que por ante las precitadas oficinas de registro de comercio, también se encontraban las siguientes sociedades mercantiles:
A.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 67.128 C.A. inscrita en fecha trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 66, TOMO 241- A-Sgdo.
B.- INVERSIONES INMOBILIARIAS 14.563 C.A. inscrita en fecha diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 31, TOMO 71- A-Sgdo.
Que todas esas empresas tenían el mismo interés social que las anteriores, así como los mismos accionistas presidente y respectivas juntas directivas, que en ese sentido debían señalar que la creación de la persona jurídica había sido concebida para que se cumplieran determinados fines enmarcados en la legalidad y que si se desviaba de esos fines
Indicaron que todo lo antes expuesto procedían a demandar a la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A., antes identificada en su carácter de poderdante y ex representada y solicitaron que fuera emplazada para que conviniera en el derecho que los asistía a percibir sus honorarios profesionales.
Que finalmente solicitaban que intimaran a la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A., al pago de las cantidades correspondientes a sus honorarios profesionales antes señalados, asimismo solicitaron la corrección monetaria de las sumas intimadas y las costas y costos del proceso monitorio.
Asimismo solicitaron una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles constituidos por las Oficinas distinguidas con los Nros. 141 y 142 ubicadas en las planta décima cuarta del Edificio Credicard que el mismo pertenecía a la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 15.466 C.A; y, también pidieron que una vez decretada la medida cautelar solicitada se oficiara lo conducente a la Oficina Subalterna de Registro inmobiliario correspondiente.
Solicitaron que se emplazara a INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A. en la persona del ciudadano SAMUEL DARIO BUSTAMENTE BECERRA, en su carácter de presidente y representante legal de todas las integrantes del GRUPO EMPRESARIAL FAMILIAR DE INVERSIONES INMOBILIARIAS y que la posterior intimación se hiciera en la persona del mismo ciudadano.
Fundamentaron su demanda en el artículo 22 de la Ley del Abogado; 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela; y, artículo 11 del Reglamento de Honorarios Mínimos de Abogado; y, la estimaron en la cantidad de: de CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL BOLIVARES (Bs. 42.603.000,00); monto establecido para el momento de la interposición de la demanda; hoy CUATROCIENTOS VEINTISEIS BOLÍAVRES SOBERANOS CON TRES CÉNTIMOS (Bs. S 426.03).
Por otro lado, se observa que la representación judicial de la parte intimada, alegaron en su escrito de oposición a la demanda, lo siguiente:
Que rechazaban y contradecían todos los planteamientos de la demanda, en base a lo siguiente:
Que se oponían formalmente en nombre de su representada al derecho de cobrar honorarios por parte de los abogados OSWALDO URDANETA BÉRMIDEZ y VICTOR RUBIO MUÑOZ, ya que los mismos habían sido debidamente satisfechos, que cuando le había sido otorgado poder a los íntimantes conjuntamente con los abogados GONZALO ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ y LUIS GONZALO ÁLVAREZ GONZALO, la fijación de los honorarios profesionales para todo el proceso había sido propuesta para una oportunidad distinta al otorgamiento del poder, pero que en ese momento se habían convenido las actuaciones preliminares, que habían sido la redacción del poder, el estudio del caso y la preparación y consignación del escrito de demanda y reconvención por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); monto establecido para el momento de la interposición de la demanda, hoy UN BOLÍVAR SOBERANO CON CINCO DÉCIMAS (Bs.S 1.5).
Señalaron que sus representados la parte hoy intimada en fecha cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015), había depositado en la cuenta corriente de los ciudadanos OSWALDO URDANETA y LILIAN ELVIRA MEZA URDANETA un cheque Nº 040773162 librado en esa misma fecha contra la cuenta del ciudadano SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); con posterioridad a la fecha en que los abogados intimantes se habían dado por citados en lo cual había sido fecha dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015), un día después de haberle otorgado el poder y de la presentación del escrito de contestación de la demanda y la reconvención a la parte actora, que con ello habían quedado satisfechos los honorarios profesionales que se habían causado por las actuaciones relacionadas hasta esa fecha.
Que para el resto del proceso como se indicaba en el escrito de estimación de honorarios, los abogados debían ponerse de acuerdo con su cliente en virtud de que habían propuesto una cantidad exorbitante, incluso expresada en moneda extranjera, que su representada hoy parte intimada no lo había aceptado y por consiguiente los abogados habían renunciado al poder como constaba en autos; y, que por ello no existía derecho alguno de cobrar honorarios profesionales, toda vez que los mismos habían sido oportunamente satisfechos.
Indicaron que se acogían al derecho de retasa y pedían que fuera abierta la articulación probatoria a que se contraía el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, que rechazaban expresamente que el estudio del caso pudiera ascender a NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00); hoy, hoy, NOVENTA BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 90); y el escrito de contestación a la demanda y reivindicación a la suma de DIECIOCHO MILLONES (Bs. 18.000.000,00); hoy, CIENTO OCHENTA BOLÍVARES SOBERANOS (Bs. S 180), las diligencias SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00); hoy SETENTA BOLÍVARES SOBERANOS (Bs. S 70); equivalentes a UN MILLÓN DE BOLÓVARES (Bs. 1.000.000,00); hoy, DIEZ BOLÍVARES SOBERANOS (Bs. S 10) cada una; y, un escrito en el cuaderno de medidas por SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00); hoy SESENTA BOLÍVARES SOBERANOS (Bs. S 60).
Que de acuerdo a la Ley los honorarios profesionales no debían ser para enriquecerse, sino para que fuera resarcido el trabajo del abogado, en el cual debía prevalecer el honor y la lealtad, que se debía tomar en cuenta lo que establecía el reglamento de honorarios mínimos, así como la cuantía, el éxito obtenido y la experiencia del abogado, la imposibilidad de actuar en otros casos y si la prestación de los servicios había sido en su domicilio o fuera de el entre otros aspectos, que en el presente caso no se había obtenido resultado ya que solo se había actuado en la fase inicial del proceso, puesto que los abogados no habían renunciado al poder y no se requería que dejaran de llevar a cabo otros procesos por atender ese juicio.
Manifestaron que lo anterior debía ser tomado en cuenta por los jueces retasadores al momento, en que si fuera el caso, debieran fijar el monto de los honorarios de los intimantes, que también debían ser objeto de pronunciamiento en la sentencia que se dictara en la sentencia definitiva.
Que negaban la existencia de la pretendida solidaridad entre su representada la hoy intimada y las otras empresas mercantiles que habían sido señaladas por la parte actora.
Que asimismo se ponían e impugnaban al derecho de cobrar honorarios a las empresas INVERSIONES INMOBILIARIAS 31.267 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 23.694 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 17.266 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 141.175 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 18.394 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 17.694 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 5.470 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 14.563 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 6.633 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 221.241 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 31.267 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 15.466 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 67.128 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 14.563 C.A; todas identificadas en autos.
Negaron que existiera solidaridad entre las anteriores empresas, ya que las mismas tenían intereses jurídicos diferentes y que no estaba contemplada la figura del velo jurídico en materia mercantil, ni existía disposición legal alguna que estableciera solidaridad entre empresas que tuviesen la misma composición accionaría.
Que las empresas antes mencionadas eran independientes, no tenía relaciones comerciales entre si y eran propietarias de inmuebles diferentes cada una de ellas, señalaron igualmente que el que estuviesen constituidas en formas independiente y con personalidad jurídica propia, no significaba que estuviesen evadiendo obligaciones de ningún tipo y que por consiguiente no había velo corporativo que develar.
Expresaron que esa base legal no existía en materia mercantil y que las empresas antes mencionadas no tenían el mismo fin económico, que tenían vienes diferentes, eran propietarias de bienes diferentes, comercializadas de forma individual y no tenían conexión de ninguna especie; y, que además la figura del velo corporativo era un mecanismo para evitar el fraude, que no existía prueba alguna de que se hubiese cometido o se pretendiera cometer.
Que esa presunta solidaridad entre las mencionadas empresas no debían discutirse por vía incidental y que debían ser objeto del juicio principal, pero que en todo caso las mismas eran inexistentes, que no existía velo corporativo y pidieron que así fuera declarado, que en nombre de todas esas compañías se oponían a los honorarios estimados e intimados ya que no existía derecho al cobro de los mismo y que habían sido satisfechos.
Alegaron que en nombre de las mencionadas compañías se acogían en el supuesto negado que se considerara que existiera algún derecho a cobrar honorarios, al derecho de retasa.
Que en cuanto a la medida solicitada pedían con todo respeto que fuera negada la misma, ya que se trataba de bienes que no pertenecían a la parte intimada sino a unas supuestas obligadas solidariamente, lo cual no era cierto, que no existía presunción grave del derecho reclamado o en caso de que existiera no se había enervado por el alegato de haberse pagado honorarios y que no había prueba de que existiera riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo y por último pidieron que se declarara que los abogados intimantes no tenían derecho a percibir los honorarios profesionales.
-IV-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES ANTE ESTA ALZADA
El abogado en ejercicio OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ, ut supra identificado, parte co-intimante en el presente juicio, en su escrito de informes presentado ante esta alzada alegó lo siguiente:
Que a pesar de que le había solicitado oportuna y respetuosamente al Tribunal de la causa que según el artículo 252 de la Ley Adjetiva Civil, sobre la subsanación de la omisión en que había incurrido en el dispositivo del fallo apelado, atinente a la falta de pronunciamiento expreso sobre la corrección monetaria, que taxativa y formalmente lo había solicitado en la parte infine del numeral séptimo del escrito libelar, lo cual no hizo; razón por la cual se había visto obligado a apelar del mismo.
Que de igual manera había apelado por la falta de pronunciamiento en cuanto a la exención de costas procesales que su dispositiva establecía.
Citó algunas jurisprudencias en base a la indexación y en cuanto a las costas y costos del proceso.
Indicó que por tratarse de honorarios del abogado a su propio cliente, no aplicaban los efectos y consecuencias procesales del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, que por eso motivo estimaban que había sido contrario a derecho el dispositivo cuarto del fallo apelado al cual se habían adherido, que el mismo había establecido una exención de costas que los había privado de su derecho que le fueran reintegrados los costos en los cuales se había incurrido durante la sustanciación del proceso de estimación e intimación de honorarios y que tampoco había tomado en cuenta y considerado que los honorarios intimados en el presente caso habían sido a causa de exigir el cumplimiento de las obligaciones que se derivaban del contrato que había celebrado con su ex representada hoy intimada; y, que la misma se había negado al pago de la contraprestación correspondiente que se había causado por servicios profesionales contratados y que habían sido efectivamente prestados.
Que el Juez recurrido tampoco había tomado en cuenta ni considerado que si bien, habían actuado en el procedimiento de estimación e intimación en su propio nombre, también lo había hecho como apoderado judicial del otro intimante y que por esa razón la con exención de costas que había sido decretad por el a-quo se le había privado igualmente del derecho a que se reclamara a la intimada incidental perdidosa, el legítimo provento del trabajo profesional que se había llevado a cabo por causa de su representación.
Que por lo antes expuesto no compartían la exención de costas que había sido establecida en el dispositivo cuarto de la sentencia apelada y solicitaron fuera revocado el fallo apelado en el particular y procediera a imponer las costas correspondientes a la parte intimada.
Por otro lado, el apoderado judicial de la parte intimada, presentó escrito de informes en el que señaló lo siguiente:
Luego de realizar un resumen del proceso que la sentencia apelada fuera revocada y se declarara que los abogados OSWALDO URDANETA BÉRMUDEZ y VICTOR RUBIO MUÑOZ, no tienen de cobrar los honorarios profesionales intimados ya que haber sido debidamente pagados.
Y que en canto a la pretendida existencia de una solidaridad con otras empresas según los intimantes afirman que constituyen un grupo familiar, además de viciar el procedimiento, ratificó los argumentos de improcedencia de tal alegato en el escrito de la contestación a la intimación.
Asimismo, en la oportunidad de presentar observaciones a los informes presentados por la parte intimada, la parte intimante señalaron lo siguiente:
Realizaron un breve resumen de lo alegado por la parte intimada en su escrito de contestación en el presente juicio y que era falso que lo aseverado por la representación judicial de la parte intimada en su escrito de informes, pretendiendo hacer ver la celebración de una supuesta convención o acuerdo entre los intimantes y la que fuera también la precitada sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A, para proceder a una especie de corte de cuentas de las actuaciones llevadas a cabo en su nombre hasta ese momento y liquidarlas en la cantidad de Bs.S 150.000,00 y que sin fundamento alguno aducía que fueron pagados mediante un cheque.
Señalaron que si había sido probado mediante la pruebas de informes rendida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que dentro del periodo comprendido entre el mes de julio a diciembre del año dos mil quince (2015); ni la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A, ni ninguna de las demás empresas que conforman el Grupo Económico Familiar de Inversiones Inmobiliarias identificado en autos, efectuaron pago alguno al abogado OSWALDO URDANETA por concepto de honorarios profesionales y que mucho menos hayan procedido a la retención correspondiente del Impuesto al Valor Agregado por ese motivo.
Que reconocían la existencia y entrega del cheque por la cantidad de Bs. 150.000,00, tantas veces citado, pero aclararon que fue a objeto de reintegrar al abogado OSWLDO URDANETA la suma que por su instrucciones del señor SAMUEL BUSTAMANTE, aquel a la abogada LIBIA GARCÍA, por concepto de sus honorarios profesionales causados con motivo del estudio del expediente para poder redactar las facultades a otorgar en el poder, su redacción, el visado, el pago de los derechos notariales efectuados por la citada abogada para el otorgamiento de dicho instrumento, su retiro y la entrega posterior.
Arguyeron que la objeción que había realizado la parte intimada al señalamiento que había hecho el Juez de la causa en el caso de la existencia de un grupo económico familiar de inversiones inmobiliarias, que quien estructuraba un grupo económico para actuar en el mundo jurídico no podía eludir las responsabilidades mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, fisco nacional, etc.
Pidieron finalmente que la apelación efectuada por la parte intimada fuera declarada sin lugar y con lugar la adhesión realizada por los abogados VICTOR MUÑOZ y OSWALDO URDANETA.
En la oportunidad de presentar su escrito de observaciones ante esta Alzada la parte intimada señaló lo siguiente:
Que no estaba muy claro lo que había pretendido señalar la parte intimante respecto a la corrección monetaria, ya que habían invocado que no había decisión expresa sobre el planteamiento que habían realizado en su demanda y que ello acarrearía nulidad de la sentencia ya que no llenaba los extremos legales; y, que por otra parte habían pedido que se hiciera pronunciamiento al respecto ante esta superioridad, que ello vulneraría el principio de la doble instancia; y, que no era procedente la corrección monetaria cuando se trataba de estimación de honorarios profesionales.
Señaló que la exención de costas en la sentencia apelada correspondían a la doctrina pacífica en ese tipo de procedimientos, en ese sentido señalaron que no era procedente la condenatoria en costas y que la apelación de la parte contraria debía ser rechazada y declarada sin lugar.
-V-
PUNTO PREVIO
-a-
DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

Como ya fue señalado, el abogado VICTOR RUBIO MUÑOZ, en su condición de parte co-intimante, en escrito presentado en este Juzgado Superior, en fecha doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017), se adhirió a la apelación interpuesta por la parte intimada sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017), sólo en lo referente a que el A quo desechó el valor probatorio de las testimoniales; de la prueba de informes; la falta de pronunciamiento de la indexación judicial y la no condenatoria en costas a la parte intimada.
Al respecto, el Tribunal observa:
La institución de la adhesión a la apelación se encuentra regulada en los artículos 299 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, los artículos 299, 300 y 301 de dicho cuerpo legal, disponen:
“…Artículo 299.- Cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por la contraria.
Artículo 300.- La adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente o aún opuesta de aquella”.
Artículo 301.- La adhesión a la apelación deberá formularse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de informes…”

Como fue indicado en la parte narrativa de esta decisión, el día dos (02) de mayo de dos mil diecisiete (2017), este Juzgado Superior, reanudó a partir de esa fecha (exclusive); el lapso previsto para la presentación de informes de acuerdo al auto dictado en fecha treinta y uno (31) de marzo de ese mismo año; y el doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017), el abogado VICTOR RUBIO MUÑOZ, plenamente identificado en autos; en su carácter de parte co-intimante se adhirió a la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte intimada, sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de la causa de fecha veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017); y como se dijo, señaló el objeto de dicha adhesión.
De lo anterior se desprende que la referida adhesión fue formulada tempestivamente y en acatamiento de las normas citadas que regulan la materia. Por ello, se admite la referida adhesión a la apelación; y, pasa entonces este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la parte intimada contra el fallo de la primera instancia; y, sobre la adhesión a la apelación formulada por el co-intimante VÍCTOR RUBIO MUÑOZ, en los términos en que fue presentada. Así se declara.
-VI-
DEL FONDO DE LO DEBATIDO
Resuelto el anterior punto previo, pasa entonces este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la controversia; y, a tales efectos, observa:
Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el Juez Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró que los abogados OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ y VÍCTOR RUBIO MUÑOZ; ut supra identificados, tienen derecho a cobrar honorarios profesionales; en razón de su representación a la Sociedad Mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoara en su contra la Sociedad Mercantil PROMOTORA TOURS VIAJES Y TURISMO C.A.
El Juez de la recurrida, fundamentó su decisión, en lo siguiente:
“…De las Pruebas.
En cuanto a las pruebas, el Juez apegado al principio de verdad procesal limita su decisión al conocimiento que tenga, ateniéndose a lo alegado y probado en autos por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, por tanto su decisión deberá basarse en la verdad, conociendo con certeza los derechos de los litigantes que surgen de las actuaciones que en el expediente principal constan, tal como lo exige expresamente el legislador en el artículo 12 de código adjetivo vigente.
En tal sentido, los artículos 1354 del Código Civil en concordancia con el 506 del Código de Procedimiento Civil, disponen que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberada de ella debe probar igualmente el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.
Así pues, en base a la anterior norma, la noción de carga de la prueba que por la misma esencia del proceso civil, es el principio en base al cual sobre las partes recae la carga de aportar los hechos al proceso, es decir la realización de las afirmaciones constitutivas de los supuestos fácticos de las normas cuyas consecuencias se piden.
De igual manera se puntualiza, que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, este sentenciador según disposición del artículo 509, tiene como obligación lo siguiente:
“Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ella”.
La anterior norma, impone al Juez el deber de sentenciar conforme a lo alegado y probado por las partes y le prohíbe actuar de oficio, a menos que la misma ley lo autorice y le impide sacar elementos de convicción fuera del proceso.
Con respecto al tema de la carga de la prueba el Dr. JAIRO PARRA QUIJANO, en su libro “Manual de Derecho Probatorio”, señala:
“...la carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la auto-responsabilidad que tienen, para que los hechos que sirven de sustento de las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, aparezcan demostrados y que, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos...”.
En el caso de marras, y a los fines de probar sus alegaciones, las partes promovieron las siguientes pruebas.
A). De la parte Intimada:
1- Promovió prueba Testimonial, de los ciudadanos Libia García Serrano, Luis Galíndez y Efraín Enrique Orta, quienes son venezolanos, mayores de edad, los dos primeros abogados e inscritos en el inpreabogado Nº 33.220 y 24.883, respectivamente y el ultimo portador de la cedula de identidad Nº 3.120.290, al respecto y de la revisión de las testimoniales evacuadas, se constata que ciertamente los testigos son conteste en sus dichos, no obstante a lo anterior, sus declaraciones nada le dicen a este sentenciador si hubo pago o no en razón del cobro de honorarios profesionales aquí reclamados, razón por la cual se desecha dicha prueba y así se declara.
2- Promovió prueba de Informe, en tal sentido solicitaron que se libre oficio al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), los fines de que informe si la sociedad mercantil inversiones Inmobiliarias 13244 c.a, Rif J302216680, entre los meses de julio a diciembre de 2015, ambos inclusive, efectuó la retención de ley y enteró al Fisco Nacional cantidad alguna por concepto de Impuestos al valor agregado por la cantidad de Bs. 150.000,00 por concepto de honorarios profesionales al abogado Oswaldo Urdaneta con motivo de su patrocinio profesional en el juicio seguido en su contra por la sociedad mercantil Promotora Tours Viaje y Turismo C.A; Si en su defecto, alguna de las empresas integrantes del Grupo Económico Familiar de Inversiones Inmobiliarias, de julio a diciembre de 2015, ambos inclusive, procedió a enterar al Fisco Nacional cantidad alguna por concepto de retención de Impuestos al valor agregado por el pago de la suma de Bs. 150.000,00 por concepto de honorarios profesionales al abogado Oswaldo Urdaneta con motivo de su patrocinio profesional a la sociedad mercantil inversiones inmobiliarias 13244, c.a en el juicio seguido en su contra por la sociedad mercantil Promotora Tours Viaje y Turismo C.A; Si la sociedad mercantil Inversiones Inmobiliarias 14.563 C.A, identificada en autos. En cuanto a esta prueba, se observa que en fecha 20 de diciembre de 2016, se recibió respuesta por parte del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T) oficio signado con el Nº 01873, en la cual informan respecto a los particulares solicitados, señalando que en entre las fechas de julio a diciembre de 2015, las empresas de cuya información solicitaron no efectuaron retención de ley durante esos meses, así las cosas y para quien suscribe, señala que si bien es cierto, la prueba de informe es una prueba legal y que la misma, fue promovida y evacuada de la manera idónea, no obstante, si las empresas en cuestión efectuaron o no la retención del impuesto de ley durante los meses reclamados, nada dice a este juzgador si hubo pago o no respecto a los honorarios profesionales aquí reclamados, no siendo esta prueba idónea para demostrar el cumplimiento o no de la obligación reclamada, razón por la cual se desecha y así se declara.
A). De la parte Intimante
Ahora bien, en cuanto a las pruebas presentadas por las partes tenemos que, en fecha 1 de febrero de 2016, la ciudadana Maria Cárdenas, apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Inmobiliarias, se dio por citada, y posteriormente, el 2 de febrero del mismo año, se opone a la Intimación de honorarios profesionales, seguidamente, el día 03 de febrero del 2016, consigno escrito de promoción de pruebas en la cual solicito se oficie al banco Provincial, a los fines de que informe si en el referido Banco esta abierta una cuenta corriente distinguida con el numero 0108-0049-81-0100045696, a nombre de Lilian Elvira Meza de Urdaneta y Oswaldo Urdaneta; que si en dicha cuenta fue depositado el día 5 de agosto de 2015, cheque Nº 040773162 del Banco Banesco por la cantidad de Bs. 150.000,00; que si en dicha cuenta aparece acreditada la referida suma después de pasar el cheque por compensación; por ultimo con la misma base y finalidad, solicitan se oficie al Banco Banesco, a los fines de que informe si en dicha entidad esta abierta una cuenta Nº 0134-0051-28-0513023154, a nombre de Samuel Darío Bustamante Becerra; que sin contra esa cuenta fue librado un cheque Nº 040773162 por la cantidad de Bs. 150.000.00 a favor de Oswaldo Urdaneta; que si efectivamente esa cantidad fue debitada en la cuenta ,mencionada por haber sido depositado en el Banco provincial a nombre del beneficiario; Ahora bien, como quiera que el lapso natural para la promoción de pruebas en el presente procedimiento comienza a computarse una vez el Tribunal por auto expreso así lo señale, y siendo que en el caso de marras, dicha apertura tuvo lugar efectivamente por auto expreso el 01 de noviembre del 2016, tal como corre al folio 172, de la presente causa y de la revisión de las actas procesales que integran el actual expediente, se constata que si bien es cierto la parte intimada promovió pruebas el 03 de febrero de 2016, de manera intempestiva por adelantada, no las ratifico, en el lapso natural para ello, ni les dio el impulso procesal correspondiente, y siendo que es obligación de la parte intimada probar los hechos que invoca en su defensa, no habiendo cumplido con su carga procesal, este Tribunal, tiene las pruebas promovidas como desistidas y así se declara; No obstante a lo anterior, y a mayor abundamiento en el caso que nos contrae, tenemos que de haber sido evacuada la prueba de informe, promovida por la parte intimada, la cual esta referida a que las entidades Banco provincial y Banesco informen a este Juzgado, si en ellas existen cuentas bancarias, en el primero de ellos a nombre de Lilian Elvira Meza de Urdaneta y Oswaldo urdaneta, y en el segundo a nombre de Samuel Darío Bustamante Becerra, y que si en el Banco Provincial fue depositado un cheque signado con el Nº 040773162, por la cantidad de Bs. 150.000.00, que si el referido cheque fue debitado de la cuenta de banesco, correspondiente al ciudadano Samuel Darío Bustamante, señala quien suscribe que con ello no se demuestra la relación de causalidad entre el hecho que desea probar, por cuanto, no consta que el cheque otorgado haya sido por concepto de honorarios profesionales causados por las actuaciones indicadas por la parte intimante y así se declara.
Por otra parte, tenemos que la presente causa se trata de un cobro de honorarios profesionales por parte de un abogado a su cliente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Abogados que expresa claramente:
“El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las Leyes.
Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda.
La reclamación que surja en juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte del abogado, será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil [hoy artículo 607] y, la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias.”
Por su parte, el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, establece que:
“Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia. Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día.”
Al respecto la Sala de Casación Civil en sentencia N° 67 de fecha 5 de abril de 2001, caso Ada Bonnie Fuenmayor Viana contra Banco República C.A, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, señaló lo siguiente:
“…Sobre este punto, la Sala ha venido ratificando su doctrina que demuestra la cualidad de procedimiento autónomo y determina las fases que componen el proceso por intimación para la estimación de los honorarios profesionales. Así, en fallo N° 90, de fecha 27 de junio de 1996, caso Carmen Alicia Reyes de Martínez contra Luis Rodríguez López expediente 96-081, se expresó: “…En materia de honorarios profesionales, esta Sala se ha concretado a asentar que el proceso de estimación e intimación de honorarios es, en realidad, un juicio autónomo, propio, no una mera incidencia inserta dentro del juicio principal, aun cuando se sustancie y decida en el mismo expediente; para esto no sólo abonan razones de celeridad procesal, sino porque obran en esos autos las (Sic) actuaciones por las cuales, supuestamente, el abogado intima el pago de sus honorarios, conforme lo previsto en (Sic) el artículo 22 de la Ley de Abogados y en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil. Cuando el abogado intima sus honorarios, no hace otra cosa que iniciar un verdadero proceso especial, que conforme al artículo 22 de la Ley de Abogados, simplifica al abogado la manera de cobrar a su cliente los honorarios correspondientes a su gestión judicial; por ende no se trata de una simple incidencia dependiente del juicio principal, donde se causaron los honorarios sino que constituye un verdadero proceso, con modalidades especiales. Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia de esta Corte han precisado que en el proceso de intimación de intimación de honorarios existen dos etapas bien diferenciadas, las (Sic) cuales son:
1) Etapa declarativa, en la cual el Juez resuelve sobre el derecho o no de cobrar los honorarios intimados, y
2) Etapa ejecutiva, la cual comienza con la sentencia definitivamente firme que declare procedente el derecho a cobrar los honorarios intimados, o bien cuando el intimado acepte la estimación o ejerza el derecho de retasa…”
Con respecto al procedimiento para el cobro de honorarios profesionales, nuestro máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, en sentencia vinculante de fecha 14 de Agosto de 2.008, estableció lo siguiente:
“Ahora bien, en una pretensión por cobro de honorarios profesionales pueden presentarse diferentes situaciones, razón por la cual debe establecerse de forma clara y definida el procedimiento a seguir en estos casos y por vía de consecuencia, el tribunal competente para interponer dicha acción autónoma, ello con el propósito de salvaguardar el principio del doble grado de jurisdicción y los derechos constitucionales de defensa y al debido proceso.
En tal sentido apunta la Sala que, conforme a la norma contenida en el señalado artículo 22 de la Ley de Abogados la reclamación por concepto de honorarios profesionales extrajudiciales, será resuelta por vía del juicio breve. Sin embargo, en lo atinente a la reclamación surgida en juicio contencioso no existe una remisión expresa, a un procedimiento propio, sino que lo vincula y concentra al juicio contencioso donde se genera la actuación del profesional del derecho. Es allí, dentro del juicio, donde el abogado va pretender cobrar sus honorarios a su poderdante o asistido.
Por ello, cabe distinguir cuatro posibles situaciones que pueden presentarse y que, probablemente, dan origen a trámites de sustanciación diferentes, ante el cobro de honorarios por parte del abogado al cliente a quien representa o asiste en la causa, a saber:
1) cuando el juicio en el cual se pretende demandar los honorarios profesionales causados, se encuentre, sin sentencia de fondo, en primera instancia;
2) cuando cualquiera de las partes ha ejercido apelación y esta haya sido oída en el solo efecto devolutivo;
3) cuando dicho recurso se haya oído en ambos efectos y,
4) cuando la sentencia dictada en el juicio haya quedado definitivamente firme, surgiendo la posibilidad en este supuesto, que el juicio entre a fase ejecutiva, si es que se condenó al demandado.
A juicio de la Sala, en el primer supuesto, es decir, cuando el juicio en el cual el abogado pretende demandar los honorarios profesionales causados a su cliente, se encuentre en un tribunal de primera instancia, la reclamación de los mismos, se realizará en ese proceso y por vía incidental.
En lo que respecta al segundo supuesto -cuando se haya ejercido el recurso ordinario de apelación y éste fue oído en el efecto devolutivo- la reclamación de los honorarios profesionales judiciales, se realizará, igual que en el caso anterior, en ese mismo juicio y en primera instancia.
En el tercer supuesto -ejercido el recurso de apelación y oído en ambos efectos- no obstante, el juzgado de primera instancia haber perdido competencia con respecto a ese procedimiento, la reclamación de los honorarios profesionales judiciales causados en ese juicio que ahora está en un Juzgado Superior, deberá ser intentada de manera autónoma y principal ante un tribunal civil competente por la cuantía, ello a fin de salvaguardar tanto el principio procesal del doble grado de jurisdicción, a la parte que resulte perdidosa en la fase declarativa del juicio de cobro de honorarios profesionales judiciales, como los derechos constitucionales de defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el último de los supuestos -el juicio ha quedado definitivamente firme- al igual que en el anterior, sólo quedará instar la demanda por cobro de honorarios profesionales por vía autónoma y principal ante un tribunal civil competente por la cuantía, si es el caso, ya que la expresión del tantas veces señalado artículo 22 de la Ley de Abogado ‘la reclamación que surja en juicio contencioso’, en cuanto al sentido de la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, el tiempo, el modo, significa evidentemente que el juicio no haya concluido y se encuentre en los casos contenidos en el primer y segundo supuesto antes referidos, es decir, dentro del juicio sin que éste haya terminado, para que, entonces, pueda tramitarse la acción de cobro de honorarios profesionales por vía incidental en el juicio principal.
A juicio de esta Sala, y en beneficio del abogado, podría pensarse que el incidente de cobro de honorarios entre el abogado y su cliente, puede suscitarse dentro de la fase de ejecución de la sentencia, por ser ésta una consecuencia del “juicio contencioso”, pero cuando el juicio ha terminado totalmente, como sucede en los casos donde no hay fase de ejecución, cual es el caso de autos, el cobro de honorarios del abogado a su cliente, es imposible que tenga lugar en la causa donde se pretende se causaron los honorarios y ante el juez que la conoció, ya que esa causa finalizó y no hay en ese momento juicio contencioso alguno, ni secuelas del mismo.
Los honorarios que se causan con ocasión de un juicio, se estiman en el mismo expediente siempre y cuando éste no hay concluido (Vid. sentencia de esta Sala N° 1757/09.10.2006). El abogado presenta una estimación por partidas con indicación de las respectivas actuaciones y solicita del tribunal la intimación al deudor. El tribunal acuerda la intimación (orden de pago) y fija el término de diez días hábiles para que el intimado pague los honorarios al abogado, pudiendo en ese acto acogerse al derecho del abogado a cobrar los honorarios estimados u oponerse a todas las defensas que creyere conveniente alegar. En este caso, la decisión que dicte el tribunal tiene apelación e incluso recurso de casación.
Especial atención merece en esta oportunidad el procedimiento correspondiente para hacer efectivo el cobro de honorarios profesionales judiciales, pues su desarrollo, de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Abogados y al artículo 22 de su Reglamento, necesariamente, se verifica en dos fases distintas, una declarativa y otra estimativa.
Como se señaló anteriormente, la primera fase del procedimiento está destinada especialmente a establecer si el abogado tiene o no derecho a percibir honorarios por las actuaciones que al efecto señale; por tanto, no es necesario que el abogado que pretenda el reconocimiento de su derecho, de una vez estime el valor de sus actuaciones, pues tal actividad, a la letra del artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados está reservada para una oportunidad distinta, esto es, una vez que se encuentre firme la decisión que declare el derecho del abogado a percibir sus honorarios profesionales. No obstante lo anterior, a los mismos efectos establecidos en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, el abogado deberá estimar prudencialmente el valor de su demanda
Debe observarse que la decisión del Tribunal en esta fase del procedimiento, sea que se dicte dentro de los tres días siguientes al emplazamiento, sea que se dicte después de vencida la articulación probatoria, sólo puede juzgar sobre el derecho del abogado a percibir honorarios por las actuaciones judiciales en las que dice haber participado, bien como representante o como asistente, sin que pueda declarar la confesión ficta del demandado, pues tal sanción no está expresamente prevista para el caso concreto. Dicha decisión, es apelable libremente, y la sentencia que la resuelva es recurrible en casación conforme a los límites propios de este recurso previsto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas y subrayado de este fallo).
En este sentido, se observa de la jurisprudencia antes parcialmente transcrita que de acuerdo con la Ley de Abogados, se distinguen dos clases de honorarios de abogados:
a) los honorarios causados con ocasión de un conflicto judicial y,
b) los honorarios causados por trabajos efectuados fuera del recinto judicial, es decir, los extrajudiciales.
Los honorarios que se causan con ocasión de un juicio, se estiman en el mismo expediente, siempre y cuando éste no haya concluido (Vid. sentencia de esta Sala N° 1757/09.10.2006; reiterada por la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en fecha 14 de Agosto de 2.008).
En cuanto al procedimiento, en materia de cobro de honorarios profesionales judiciales tanto en juicio autónomo vía principal como por vía incidental nuestro ordenamiento jurídico prevé dos (2) fases claramente determinadas, una declarativa y otra ejecutiva. En la primera de ellas, el sentenciador sólo determinara la existencia o no del derecho del abogado a cobrar honorarios profesionales. La decisión proferida en esta fase, podrá ser objeto del recurso ordinario de apelación e inclusive del extraordinario de casación. Dictaminada la procedencia del derecho del abogado a cobrar honorarios, por sentencia definitivamente firme, comenzará la fase ejecutiva o de retasa si ésta fue solicitada, la cual sólo estará referida al quantum de los honorarios a pagar.
Establecido el procedimiento a seguir, y encontrándonos en la fase declarativa, se pasa a analizar si procede o no el Cobro de Honorarios Profesionales demandado, tenemos entonces que los ciudadanos Oswaldo Urdaneta Bermúdez y Víctor Rubio Muñoz, plenamente identificados en autos, interponen la presente pretensión de intimación de honorarios profesionales, contra la sociedad mercantil inversiones Inmobiliaria 13.244 C.A, en virtud de la representación que estos hicieran en el juicio signado con el numero AP11-V-2015-000548, que la sociedad mercantil de este domicilio Promotora Tours Viajes y Turismo C.A, demando por cumplimiento de contrato de venta a su ex representada, a la ya referida sociedad mercantil Inversiones Inmobiliarias 13.244, c.a, detallando las actuaciones que se hicieran en el referido juicio y que cursan en el juicio principal, las cuales son ha saber :
1- Estudio del caso.
2- Escrito contentivo de la contestación de la demanda y Reconvención por Reivindicación y daños y perjuicios
3- Diligencia del 16 de Julio de 2015, en el cual consigna instrumento de poder otorgado por ante la Notaria Publica Primera del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 15 de julio de 2015, bajo el Nº 039, folio 165 al 167, tomo 0246 de los libros llevados ante esa notaria, que el ciudadano Samuel Darío Bustamante Becerra, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 672.744, procediendo en su carácter de presidente de la empresa Inversiones Inmobiliarias 13.244 c,a, torga poder especial a los abogados Víctor Rubio Muñoz, Gonzalo Álvarez Domínguez, Oswaldo Urdaneta Bermúdez y Luis Gonzalo Álvarez Gonzalo, abogado en ejercicio e inscritos en el inpreabogado Nº 2.528, 4.920, 9.704 y 38.387, respectivamente, a los fines que defiendan sus derechos e intereses en el juicio seguido en su contra por la sociedad mercantil Protocolo Tours Viajes y Turismo C.A , que cursa en este Tribunal, y esta signado con el Nº AP11-V-2015-000548.(Folio 67 del expediente principal)
4- Diligencia del día 17 de julio de 2015, solicitando se expidan copias certificadas del libelo y del auto de admisión ( Folio 74 )
5- Diligencia del 17 de julio de 2015, contentivo del escrito contentivo a la Contestación de la demanda por cumplimiento de contrato propuesta en contra de su ex representada, rechazando y negando tanto en los hechos como en el derecho accionado, oportunidad en la cual reconvinieron por daños y perjuicios, a la actora del juicio principal (Folio 76 al 85 del expediente principal)
6- Diligencia del 27 de Julio de 2015, mediante la cual, solicitan pronunciamiento sobre la medida solicitada con motivo de la reconvención (folio 103)
7- Diligencia del 27 de julio de 2015, solicitando se incluyeran en el sistema Juris de auto consulta (Folio 107)
8- Diligencia del 11 de Agosto de 2015, instando al tribunal expidiera a las partes, las copias solicitadas (Folio 109)
9-Diligencia del 16 de Septiembre consignando su renuncia al poder (Folio113)
10- Del cuaderno de Medidas, diligencia del 03 de Agosto de 2015 consignando escrito de alegatos cautelares en dos folios y escrito de alegatos, reiterando la solicitud del decreto de una medida cautelar de prohibición de Enajenar y Gravar sobre la oficina Nº 166 del edificio Credicard propiedad de la actora reconvenida, Cuaderno de medidas signado con el numero AH16-X-2015-000025.-
Dichos documentos no fueron tachados ni impugnados por la parte demandada, razón por la cual de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-
Quedando demostrado de los autos que conforman el presente expediente, que los Ciudadanos OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ y VÍCTOR RUBIO MUÑOZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 9.704 y 2.528 y con cedulas de identidad Nos 2.943.381 y 2.456.528, respectivamente, ejercieron la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 04 de noviembre de 1.994, bajo el Nº 34, Tomo 167-A Sgdo . Así se establece.
En este sentido, este Tribunal analizadas como fueron, las pruebas aportadas y vista las diligencias que cursan a los autos en representación de la Sociedad mercantil Inversiones inmobiliarias C.A, considera, que los ciudadanos OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ y VÍCTOR RUBIO MUÑOZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 9.704 y 2.528 y con cedulas de identidad Nos 2.943.381 y 2.456.528, respectivamente, tienen derecho a cobrar honorarios profesionales judiciales, con motivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, sigue Promotora Tour Viajes y Turismo C.A contra Inversiones Inmobiliarias 13.244 C.A, por la cantidad intimada de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL BOLIVARES ( Bs. 42.603.000,00) la cual se encuentra sujeta a juicio de retasa por haber la parte intimada ejercido oportunamente su derecho al mismo, y no haber quedado demostrado en autos el pago de los referidos honorarios por parte de la intimada y Así Se Declara.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de declarar judicialmente la existencia del conjunto o unidad económica y en consecuencia, a los fines del caso en cuestión, que existe un solo y único deudor, para que en definitiva se ejecute también en contra del conjunto económico, en la sentencia que ha bien recaiga, habida cuenta que el patrimonio de las distintas empresas integrantes, del que llamamos Grupo Económico Empresarial Familiar de Inversiones Inmobiliarias, constituye un patrimonio común del mismo, y es por tanto prenda común de sus acreedores, es por lo que solicitan allanar la personería jurídica de las citadas empresas y en consecuencia descorra el velo corporativo y suspenda sus efectos con la finalidad de posibilitar, la aplicación de los principios constituciones de la Primacía de la Realidad y de la tutela judicial efectiva, a fin de hacer aflorar los reales intereses que tras dichas empresas se ocultan y enmascaran en el detrimento y perjuicio de sus legítimos derechos e intereses, con el objeto final, de la ejecución de la resolución que ha bien recaiga sobre la acción principal, esta es Intimación y estimación de honorarios profesionales; Ahora bien, para dilucidar el punto que nos ocupa, es necesario señalar lo que significa la unidad económica entre empresas relacionadas entre si. En tal sentido la autora Magaly Perretti de Parada, en su obra Los Negocios Jurídicos Simulados y el Levantamiento del Velo Societario, páginas 98 y 99, señaló:
TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
La personalidad jurídica que reviste a las sociedades mercantiles, como entes dotados de derechos y obligaciones propios,distintos a los de los socios que los integran, presentaba posibilidades de abusos; por ello hubo necesidad de implementar mecanismos tendentes a evitar las injustas consecuencias que se derivaban de la aplicación del Derecho atinente a las personas jurídicas.
Ante tal situación, los Tribunales norteamericanos se vieron en la necesidad de implementar una teoría que les permitiera desconocer la personalidad jurídica de la sociedad, extendiendo la responsabilidad al socio dominante por las deudas de aquélla, a esa teoría la denominaron disregard of the legal entity.
La aplicación de esta doctrina o teoría, tiende a impedir la perpetración de abusos, con fines de eludir la Ley o cometer fraudes, a cargo de las sociedades mercantiles.
Sostiene Boldó Roda que, aunque el tema de la nacionalidad de las sociedades fue el que desencadenó la aplicación de esta teoría, sin embargo, en los Estados Unidos se extendió su aplicación a casos en los que se intentaban defraudar a los acreedores, evadir impuestos, actuar en fraude de la ley, lograr un monopolio o proteger delitos, sentándose las bases de esta doctrina y prosperó la idea de que la persona jurídica estaba sujeta a unos límites, más allá de los cuales el uso de esta figura podría ser considerado abusivo.
“Normalmente, una corporation se considera como una persona separada, pero, sin embargo, esta “ficción” será desconocida y por lo tanto, alzado el velo de la personalidad jurídica en casos apropiados o especiales, cuando las circunstancias obliguen a ello, cuando la corporation ha sido creada con un propósito impropio, o, en definitiva, cuando se ha abusado de la forma social. En estos casos, los tribunales levantarán el velo de la sociedad y juzgarán de conformidad con la sustancia y no con la forma, como si la corporation no existiera” (Boldó Roda, Carmen, ob. Cit. P. 151- destacados de la autora).
Por su parte, nuestro máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló:
Como se evidencia del fallo de esta Sala n° 558/2001 anteriormente citado, la existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés.
Se trata de dos o más sociedades que actúan como una unidad o grupo, aunque -en sus relaciones con los terceros- se presenten como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que les es propia, diluyendo así el grupo, en alguno de sus miembros, la responsabilidad que como un todo le corresponde. De esta manera, cualquiera de los distintos componentes asume obligaciones respecto a otras personas (terceros), sin comprometer la unidad patrimonial si dicha obligación fuese incumplida.
En estos supuestos, si se exigiere responsabilidad al grupo y no únicamente a la persona jurídica (formalmente) obligada, la libertad de asociación consagrada en el artículo 52 constitucional, concretada en la existencia de las diversas personas jurídicas, no sufre ningún menoscabo, porque si el resultado dañoso para los terceros, proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude a la ley, instrumentado por las distintas sociedades, tal fin es ilícito; ello sin perjuicio de que se considere que en algunos casos surjan obligaciones indivisibles para el grupo, lo que es legalmente posible.
Las leyes que regulan los grupos económicos, financieros o empresariales evitan que las distintas compañías, con las personalidades jurídicas que les son propias, pero que conforman una unidad económica, o mantienen una unidad de dirección y que obran utilizando una o más personas jurídicas para su beneficio, evadan la responsabilidad grupal, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de sus componentes.
Con ello, se persigue legalmente evitar el abuso del derecho de asociarse, que produce una conducta ilícita, o impedir un fraude a la ley, o una simulación en perjuicio de terceros. Para evitar estas posibilidades, el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los grupos, sean ellos económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su constitución a diversos criterios que las mismas leyes recogen. Como unidades que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles o equiparables a éstas, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley –al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes.
En consecuencia, al existir una obligación indivisible o equiparable, cada uno de los miembros del grupo contrae y está obligado por la totalidad (artículo 1254 del Código Civil) por lo que el pago y el cumplimiento efectuado por uno de los miembros del grupo libera a los otros.
Debido al reconocimiento legal de estos complejos societarios (grupos), surgen en la ley las denominadas sociedades controlantes y las vinculadas o subordinadas a un controlante, las cuales –siguiendo el léxico de diversas leyes citadas y de acuerdo a la forma de su composición- pueden ser calificadas de interpuestas, filiales o afiliadas, subsidiarias y relacionadas…
(…)
Las leyes citadas, a pesar que sus tipos y soluciones no son uniformes, así como otras que se señalan en este fallo, reconocen varios criterios para determinar cuándo se está en presencia de un grupo, criterios que se sintetizan en los siguientes:
(…)
.2º) El del control de una persona sobre otra, criterio también acogido por el artículo 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y el artículo 2.16.f) de la Ley sobre Prácticas Desleales en el Comercio Internacional. Este criterio, es también asumido por la Ley de Mercado de Capitales, la cual establece los parámetros que permitirán determinar la existencia de tal control, por parte de una o varias sociedades sobre otras.
3º) El criterio de la unidad económica, el cual se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos…
(…)
De la normativa expuesta, la Sala aísla como características de los grupos económicos, que permiten calificarlos de tales, las siguientes:
1) Debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros; no de unos socios con respecto a la sociedad en particular de la cual son miembros, donde a los fines de dominar la Asamblea o el órgano social que le sea afín, pactan para votar de una determinada manera, pues en el quehacer de ellos en la Asamblea, por ejemplo, no hay proyección hacia fuera. Debe recordarse que todas las normas aludidas parten de la idea de varios entes obrando bajo una sola dirección en sus relaciones externas, hacia terceros que con ellos contraten o entren en contacto.
2) Como tiene que existir el actuar concertado, es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole directrices.
3) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas. Este control indirecto a veces se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser propietarias de otras compañías, quienes a su vez son dueñas o accionistas de otra u otras, que son las realmente operativas. Esas cadenas de compañías o sociedades son las llamadas doctrinariamente instrumentalidades y, a su vez, son las que reciben del controlante la dirección.
Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlantes, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, ya que a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; o de varias sociedades que en un mismo plano diseñan las políticas de otras; o de personas naturales aparentemente insolventes, pero que tienen sus bienes en sociedades que utilizan en los negocios grupales. La identificación del controlante es de vital importancia, ya que la persona natural o jurídica que ocupa esa posición va a tener la mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los controlados como miembros de él.
Sin embargo, hay oportunidades en que debe presumirse la existencia del controlante, sin necesidad de identificarlo. El propio Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 21, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante, por ejemplo, cuando varias personas jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o suprimiendo una palabra que, formalmente, la distinga como otra persona jurídica), o cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los órganos de dirección de cada una de ellas estuvieren conformados -en una proporción significativa- por las mismas personas.
4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, como lo reconoce el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículo 168). Es más, por lo regular el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal.
En efecto, las sociedades subsidiarias, filiales o afiliadas y las relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, deben tener un objeto y realizar una actividad para los controlantes. En materia bancaria y de seguros, en principio, el objeto o la actividad principal de los miembros del grupo debe ser complementario o conexo al de los bancos y otras instituciones financieras o al de las empresas de seguros, según el caso; pero tales leyes especiales permiten también identificar como integrantes de un grupo a personas jurídicas cuya actividad principal no sea conexa con la que ejecuta la controlante, reconociendo entonces que el grupo puede ir ramificándose al punto que, empresas terminales de esas ramificaciones, pueden tener objetos o efectuar actividades que, en principio, nada tienen que ver con las desarrolladas por su controlante, ya que la existencia de las nuevas empresas puede ser, por ejemplo, para reinvertir ganancias, eludir obligaciones (positivas o negativas), defraudar al Fisco, etcétera.
5) Los controlados siguen órdenes de los controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión, o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.
6) Los administradores de los controlados, como condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a sus administradas, ya que reciben órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que manejan. De no ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.
7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual. El todo gira alrededor de la posición de uno o varios controlantes y de otros controlados.
Esta exclusividad, se extiende hasta las personas naturales controlantes. En cuanto al grupo, ellas sólo pueden pertenecer a uno sobre el cual ejercen ese control. Si lo tuvieren sobre otras empresas en las cuales poseen intereses económicos o las administran, esas empresas irían también a formar parte del grupo del director. Por lo tanto, una persona natural, si es cabeza de grupo, no puede ser miembro de otro; podrá tener intereses en él, en los negocios que éste realiza, pero ése no será su grupo.
La nota anterior, no funciona idénticamente con los administradores instrumentales, ya que ellos pueden dirigir -aparentemente- diversas empresas, incluso de distintos grupos, recibiendo de los diferentes controlantes órdenes e instrucciones en cuanto a sus funciones específicas.
8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.
9) Todas las leyes citadas, toman como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, ya que lo que persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan resarcirse. Diversa es la situación, cuando se trata de dos o más personas naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos casos, se está ante simples simulaciones.
10) Por otra parte, jurídicamente, el grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento), tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella. Tal situación, no sólo ha sido prevista por los artículos citados del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino por diversos tratados internacionales que se han convertido en Ley venezolana. Así, la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y Otros Estados (G.O. n° 35.685 del 3 de abril de 1995), al definir quiénes se consideran nacionales de un estado contratante, en el artículo 25.2) b), expresa: «Toda persona jurídica que en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto al Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero». Así, se reconoce que una persona jurídica con apariencia de nacional, puede realmente no serlo, debido al control que una sociedad extranjera ejerce sobre ella, por lo que los criterios de determinación grupal es lo importante y el concepto de grupo (en el caso bajo comentario) se ata a la nacionalidad de los controlantes, que no son otros que aquellos que dirigen la unidad económica, o de decisión o gestión.
Otro ejemplo, se encuentra en la Ley Aprobatoria del Convenio para el Estímulo y Protección Recíproca de las Inversiones entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos (G.O. n° 35.269 del 6 de agosto de 1993). Al definir quiénes son inversionistas nacionales, en el artículo 1-b-iii) se dispone: «personas jurídicas no constituidas bajo las leyes de dicha parte contratante, pero controladas en forma directa o indirecta por personas naturales definidas en (i) o personas jurídicas definidas en (ii) anteriores». Estas personas constituidas y domiciliadas fuera del territorio de los países del Convenio, son nacionales si sus controlantes son nacionales de los países del tratado. De nuevo, al concepto de control, el cual está íntimamente ligado al de grupo, se le da eficacia en el ámbito internacional.
Todo lo anterior, conduce a que los grupos económicos o financieros son instituciones legales, que pueden asumir carácter trasnacional.
11) La noción de grupo, significa permanencia y no relación ocasional para uno o varios negocios, ya que esto último, jurídicamente, es una asociación, que puede no tener personalidad jurídica. El grupo, al contrario, no es para un negocio determinado, sino para actuar dentro de una o varias actividades económicas permanentemente, de allí su diferencia con asociaciones en cuentas de participación, o consorcios para la construcción o manejo de una obra, o para la explotación de un negocio.
Conforme a las leyes venezolanas citadas, los grupos económicos adquieren como tal responsabilidad y obligaciones, sin importar cuál sector del grupo (cuál compañía) las asume, por lo que la personalidad jurídica de las sociedades responsables en concreto se desestima, y se hace extensible a otras, cuya individualidad como personas jurídicas no las protege.
(…)
Cada vez que puede calificarse como tal uno de estos «conjuntos sociales», se está ante un capital compacto para responder a los acreedores, y por ello el reparto de capital entre las instrumentalidades es intrascendente para quien actúa contra el grupo.
Debido a las consecuencias jurídicas que se han ido anotando, la decisión judicial o administrativa (prevista esta última en algunas leyes, como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su vinculación en ese sentido.
Pero estas pruebas serían mayoritariamente las documentales, ya que sólo de éstas se podrá evidenciar las participaciones en el capital (documentos constitutivos o estatutarios de las sociedades, actas de Asambleas, Libros de Accionistas, etcétera), o la toma de decisiones donde se denota el control o la influencia significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el estado del capital (Balances). Sólo así se patentizan los criterios que permiten la declaración de existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que muestran los parámetros requeridos en forma indudable.
(…)
Del cúmulo de documentos que se recaben, se pueden demostrar las composiciones accionarías u otras participaciones en el capital; los traspasos de estas acciones, cuotas o participaciones; las decisiones tomadas por accionistas, administradores, directores, etcétera; el capital consolidado; así como los actos jurídicos donde los miembros del grupo van desarrollando su vida mercantil o civil. La unidad económica, la dirección de gestión, el control, o la influencia significativa sólo se capta de la vida jurídica de los componentes del grupo, y esa vida jurídica –por lo regular- es y debe ser escrita, ya que se adelanta mediante actos o negocios jurídicos documentados, la mayoría de los cuales los contempla el Código de Comercio y otras leyes que rigen la materia societaria. Mientras que en las compañías sometidas al control y vigilancia del Estado, tal documentación será necesaria para cumplir con las exigencias legales relativas a ese control y vigilancia.
Según el Derecho Societario, la constitución de las sociedades debe constar en documentos ad subtantiam actus, como son los registros de los documentos constitutivos, como requisitos de existencia de las sociedades legalmente constituidas; y la vida social se evidencia de los documentos que el Código de Comercio exige a las compañías que registren (actas de Asambleas, etcétera); esto sin perjuicio del deber de llevar la contabilidad mercantil, la cual también debe constar en instrumentos (libros y balances) ordinarios o electrónicos, de acuerdo a leyes más recientes, como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por otra parte, los bancos, las sociedades sujetas a la inspección de la Comisión Nacional de Valores, las aseguradoras, y todas aquellas sobre las cuales el Estado ejerce su poder de control y vigilancia, obligatoriamente deben producir innumerables documentos ante las autoridades administrativas, de donde se podrá evidenciar el conjunto y sus componentes.
(…)
La existencia del grupo, también puede demostrarse por la confesión que sus miembros hagan judicial o extrajudicialmente. No es raro que, públicamente, los grupos se presenten como tal, en su papelería, en sus actos y hasta en las propagandas. La confesión tiene que ser ponderada por el Juez o la Administración, ya que dentro del grupo, el declarante podría incluir a personas que no son sus componentes, motivo por el cual, si todos los miembros no confiesan, deberá probarse la membresía de quienes no hayan aceptado su participación en el grupo, sin que para nada éstos se vean afectados por la confesión de los otros elementos del conjunto.
A juicio de la Sala, en un sistema de libertad de medios de prueba, en principio cualquier medio podría ser utilizado para demostrar la existencia del grupo, pero dentro de un sistema de valoración mixto, donde se conjugan tarifas legales con la sana crítica, la prueba instrumental o documental será la que convenza plenamente de tal existencia, debido al mandato al juez de los artículos 1360 y 1363 del Código Civil.
(…)
El reconocimiento por diversas leyes de los grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, no encuentra en el Código de Procedimiento Civil, ni en otras leyes especiales adjetivas, una normativa procesal que les sea en concreto aplicable, y ello genera varias preguntas: 1) Quien acciona contra el grupo ¿tiene que demandar a todos sus miembros?; 2) De no ser necesario demandar a todos ¿a quién entre ellos debe demandar y citar?; 3) ¿Puede hacerse extensiva la ejecución de un fallo contra uno de los miembros que no fue demandado ni citado en el proceso principal?; 4) ¿Qué puede hacer la persona que fue incluida en el fallo como miembro del grupo y no lo es?; 5) ¿Puede el juez incluir en la sentencia a un componente del grupo que no fue demandado, pero que consta en autos su existencia, membresía y solvencia?.
A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil.
Siendo la principal fuente de convencimiento en esta materia la prueba documental, es en base a documentos públicos, que se demostrará la existencia del grupo y sus miembros, administradores, etcétera, si dichos documentos (originales y copias certificadas) son de la época en que se incoa la acción y reflejan para esa fecha la situación. Siendo de fecha coetánea a la demanda, no parecen existir riesgos probatorios que perjudiquen al resto de los miembros, que no fueron traídos individualmente a juicio. Igual ocurre con las declaraciones públicas donde se confiesa la existencia del grupo y sus elementos. La prueba documental contemporánea con la interposición de la demanda, será la clave para evidenciar la unidad de gestión, de dirección o simplemente económica. La contemporaneidad que señala la Sala es fundamental, ya que algunas empresas podrían ya no ser parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal situación, ya que al no comparecer a juicio no la podrían exponer.
De ser incluida en el grupo y sentenciada como tal, una persona no citada y que no pertenece a él, la vía de la invalidación la tiene abierta, en base al ordinal 1º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, ya que fraudulentamente fue citada en otra persona, como lo sería el o los representantes del grupo.
(…)
Cuando no se ha demandado al grupo económico como tal ¿puede condenarse a alguno de sus miembros, no demandado ni citado?. Conforme a los principios contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que rige a los procesos dominados por el principio dispositivo, es necesario alegar la existencia del grupo, su conformación, e inexorablemente señalar cuál de sus componentes ha incumplido, motivo por el cual en la sentencia definitiva se levanta el velo de la personalidad jurídica al grupo y se determina la responsabilidad del otro u otros miembros que, teniendo una personalidad jurídica propia, no mantuvo o mantuvieron una relación jurídica con el demandante.
En estos casos, al sentenciarse al grupo, podría condenarse a sus miembros identificados en el fallo, que fueron mencionados en la demanda, así no fueran emplazados. Las pruebas sobre la existencia del grupo, su controlante, etcétera, permiten al juez condenar –si fuere el caso- a la unidad formada por todos los miembros y que quedó representada por el controlante.
El principio anterior, a juicio de esta Sala, sufre una excepción en materia de orden público, cuando la ley señala una obligación -o una actividad- que debe corresponder en conjunto al grupo. En la materia exclusiva donde esa obligación o actividad en conjunto existe, así la demanda no se incoe contra el grupo como tal, sino contra uno de sus componentes, debido a que por la ley todos los miembros tienen una responsabilidad o deben contribuir a resolver una situación, por lo que conocen de la demanda así no sea contra ellos, si de autos quedan identificados quiénes conforman al grupo y sus características, la sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo. No se trata exclusivamente de una cuestión de solidaridad entre los diversos miembros del grupo económico, como la denomina el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo o el artículo 323 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y como fuese planteado por el fallo sometido a consulta, sino de una obligación indivisible que nace por la existencia de los grupos; y este criterio funciona exclusivamente en materia de orden público e interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales, y es en estas materias donde se puede dictar el fallo contra personas determinadas que surgen de autos como elementos del grupo, así no fueran mencionados en la demanda. Claro está que ello sólo podría suceder, si hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto controlante, con las modalidades que esta figura asume en cada caso.
En la fase de ejecución de sentencia, donde no hay un proceso de cognición, tal situación de extensión de la fase ejecutiva a quien no ha sido demandado como miembro del grupo, no podría ocurrir, ya que el principio (salvo excepciones) es que el fallo debe señalar contra quién obrará y, de omitir tal señalamiento, la sentencia no podría ejecutarse contra quien no fue condenado.
Considera esta Sala que, si las leyes citadas en esta sentencia, reconocen –para los fines de cada una de ellas- la existencia de grupos económicos, tal reconocimiento legal, que les genera obligaciones y derechos, presupone que fuera de esas leyes y sus puntuales normas, los grupos también existen, ya que no puede ser que se les reconozca para determinados supuestos y para otros no, y que como tales pueden ser objetos de juicios y todos sus componentes mencionados en la demanda sufrir los efectos del fallo, así no se les haya citado, sino al controlante y al miembro a quien se atribuya el incumplimiento (excepto en los casos donde está interesado el orden público y el interés social).
(…)
Igual ocurre cuando el grupo se conforma con un sentido diferente al de la unidad económica, y actúa con abuso de derecho o fraude a la ley, caso en el cual la responsabilidad es solidaria a tenor del artículo 1195 del Código Civil, o cuando la ley así lo establezca. Pero cuando la unidad económica es la razón de ser del grupo, ya no puede existir una responsabilidad solidaria entre sus miembros, ya que la acción de regreso no existe, sino que el grupo queda obligado por una obligación indivisible.
Por tanto, no se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo, que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, y que en materia de orden público e interés social como lo es la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante una unidad patrimonial que no puede ser eludida por la creación de diversas personas jurídicas. Quien estructura un grupo económico para actuar en el mundo jurídico, no puede eludir las responsabilidades mediante lo formal de la instrumentalidad, en perjuicio de contratantes, terceros, Fisco, etcétera. Ante esta realidad, si en el curso de una causa donde está involucrado el orden público y el interés social, surge la certeza de que hay otros miembros del grupo formado por la unidad económica, diferentes a los demandados, la sentencia puede abarcar a éstos, así no hayan sido mencionados como accionados, ni citados. Al fin y al cabo, como miembros de la unidad, conocen la obligación del grupo y uno de sus miembros ha defendido los derechos grupales en la causa.
Se perdería el efecto del levantamiento o suspensión del velo, si el acreedor tuviere que dividir su acreencia, e ir contra cada uno de los partícipes del conjunto, y ello no es lo previsto en las leyes especiales que regulan la responsabilidad grupal.
(…)
En el caso de autos, la Sala observa que de los folios 17 y 35 del expediente, se evidencia que la Presidenta de Transporte Saet, S.A. y de Transporte Saet La Guaira, C.A., es la misma persona: Gordana Cirkovic Cadek, titular de la cédula de identidad n° 2.157.839, y que en los estatutos de Transporte Saet La Guaira, C.A. se declara que su principal accionista es Transporte Saet, S.A. (folios 37 y 38), lo que demuestra que entre ambas sociedades, con la denominación común «Transporte Saet», existe unidad de gestión y unidad económica, por lo que se está ante un grupo, que debe responder como tal a los trabajadores del mismo, así los servicios se presten a una de las sociedades que lo conforman.
Siendo ello así, al condenarse al pago de una obligación laboral indivisible a la empresa controlante, el juez accionado en amparo no conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso invocados por la presunta agraviada, ni actuó fuera de su competencia, contrariamente a lo declarado or el a quo.
Con base en tales consideraciones, esta Sala Constitucional revoca la decisión sometida a consulta y declara sin lugar el amparo intentado por Transporte Saet, S.A., en contra de la sentencia dictada el 11 de julio de 2001, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Así se decide.” (NEGRILLAS DEL TRIBUNAL)
Ahora bien, conforme la doctrina y jurisprudencia anteriormente expuesta, las cuales son plenamente acogidas por este Sentenciador, pasa a efectuar las siguientes apreciaciones:
En primer término, tenemos que la jurisprudencia, señala claramente dos criterios a seguir para determinar o reconocer cuando se esta frente a un grupo económico, señalando entonces que estos grupos tiene como características principales que:
1- Debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, donde a los fines de dominar la asamblea pacta para votar de una determinada manera; como tiene que existir el actuar concertado, es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente ejerza el control, pudiendo ser tanto una persona natural como una persona jurídica, que imponga las directrices, no obstante señala la jurisprudencia , que este controlante puede ser directo, como podría evidenciarse de una gerencia común o puede ser indirecto, cuyo control indirecto a veces se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser propietarias de otras compañías, quienes a su vez son dueñas o accionistas de otra u otras que son las realmente operativas, siendo así, la jurisprudencia, señala que lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, por lo cual es necesario su identificación, no obstante, nos aporta los criterios para su identificación señalando que se tendrá como controlante, a quien corresponda la administración del conjunto; o a quien tenga mayor proporción del capital o del total de las operaciones, o el mayor numero de activos reflejados en el balance, siendo estos parámetros netamente enumerativos, por cuanto se puede imputar a otra persona como controlante bajo otros criterios, siendo de vital importancia la identificación del controlante, por cuanto sobre esta siendo natural o jurídica recae la responsabilidad derivada de los actos del grupo y a su vez obliga a los controlados del grupo, sin embargo, hay oportunidades en que debe presumirse la existencia del controlante, sin necesidad de identificarlo, como por ejemplo cuando varias personas jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o suprimiendo una palabra que, formalmente, la distinga como otra persona jurídica) o cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los órganos de dirección de cada una de ellas estuvieran conformados en una proporción significativa de las mismas personas;
2- Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, es mas por lo regular el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal.
En tal sentido, y en aras de pronunciarnos sobre la solicitud del levantamiento del velo corporativo, y habiendo ya traído a colación los criterios de la jurisprudencia mediante los cuales se puede apreciar si estamos o no frente a un grupo económico, cuyos criterios como ya dijimos, son acogidos plenamente por este Tribunal, tenemos entonces que la empresa INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A, esta representada por el ciudadano SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BECERRA, venezolano, mayor de edad, de profesión ingeniero, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V- 672.744, quien funge además como presidente de las otras sociedades mercantiles, las cuales son a saber, Inversiones Inmobiliarias 67.128, C.A; Inversiones Inmobiliarias 51.267, C.A; Inversiones Inmobiliarias 141.175, C.A; Inversiones Inmobiliarias 17.694, C.A; Inversiones Inmobiliarias 5.470, C.A; Inversiones Inmobiliarias 221.241, C.A; Inversiones Inmobiliarias 15.466, C.A, tal como se desprende del poder otorgado por el referido ciudadano (Samuel Darío Bustamante Becerra) a Samuel Darío Bustamante Bustillos, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.810.380, cuyo poder corre inserto al folio 38 del presente expediente, asimismo, se observa de la Gaceta Mercantil anexa A, que cursa del folio 16 al 21, así como también, se desprende de publicación mercantil del Repertorio Forense Nº 9.589 de fecha 21 de mayo de 1993, cursante a los folio 22 al 37; que los socios de las referidas compañías son Samuel Darío Bustamante, Dilia de la Cruz Bustillo de Bustamante, Samuel Darío Bustamante Bustillo, Maria Gabriela Bustamante Bustillo, y Claudia Ignacia Bustamante Bustillo, venezolanos, mayores de edad, titulare de la cedula de identidad Nos V- 672.744,V-1.755.490,V-6.810.380,V-6.914.859 y V-10.330.460, respectivamente, teniendo entonces que se configura en autos uno de los criterios de la jurisprudencia antes transcrita por cuanto el referido ciudadano, funge como presidente de las empresas ya mencionadas, siendo ente controlante de las referidas empresas, y al ser el presidente ejerce la respectiva dirección, ejerciendo el control sobre el mencionado grupo de empresas, y así se declara.
En cuanto al segundo criterio, en este sentido la doctrina es clara al señalar que los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, no obstante se evidencia, de la ya mencionada gaceta mercantil que corre a los autos que las empresas mencionadas, tienen un mismo objeto social el cual es la compra venta de bienes muebles e inmuebles, prestamos de dinero con o sin garantía hipotecaria o prendaría, compra venta de créditos, títulos a la orden del portador, construcciones en general, proyectos, instalaciones, montar, operar explotar fabricas, establecimientos mercantiles y cualquier otro acto licito comercio, siendo así, el objeto social de las compañías es conexo entre si, generando un ciclo perfectamente sincronizado, entre las empresas mencionadas, que a todas luces son empresas mercantiles autónomas una de la otra, pero que en realidad hay un vinculo consolidado entre ellas, por lo cual, estamos frente a un grupo económico, y así se declara.
Ahora bien, conforme las consideraciones anteriores, observa este Juzgador que existen elementos de convicción que se ajustan a los patrones señalados en la decisión de Transporte Saet, S.A., parcialmente trascrita en el texto del presente fallo, para determinar y considerar la existencia de un vinculo jurídico de unidad económica entre la hoy demandada INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A, cuya apreciación a simple vista se encuentra velada por actuaciones jurídicas que dan la apariencia de encontrarnos ante empresas autónomas entre si, siendo que por el contrario, se desprende del poder otorgado por el presidente de las mismas, de la gaceta mercantil y del repertorio forense, la existencia de una unidad económica, por lo que se procede a levantar el velo societario existente entre las Sociedades Mercantiles Inversiones inmobiliarias 31.267 c.a ; Inversiones inmobiliarias 23.694 c.a; Inversiones inmobiliarias 17.266 c.a; Inversiones inmobiliarias 12.867 c.a; Inversiones inmobiliarias 13.244 c.a; Inversiones inmobiliarias 18.394 c.a; Inversiones inmobiliarias 141.175 c.a Inversiones inmobiliarias 17.694 c.a; Inversiones inmobiliarias 5.470 c.a; Inversiones inmobiliarias 14.563 c.a; Inversiones inmobiliarias 6.633 c.a; Inversiones inmobiliarias 221.241 c.a; Inversiones inmobiliarias 15.466 c.a; Inversiones inmobiliarias 67.128 c.a; Inversiones inmobiliarias 14.563 c.a; identificadas en autos, debiéndose forzosamente, apreciar dichas empresas como empresas relacionadas entre si, que conforman una unidad económica y Así se establece.
-III-.
Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República de Bolivariana Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Que los abogados OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ y VÍCTOR RUBIO MUÑOZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 9.704 y 2.528, TIENEN DERECHO A COBRAR HONORARIOS PROFESIONALES, en razón de su representación a la Sociedad Mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoara en su contra la Sociedad Mercantil PROMOTORA TOURS VIAJES Y TURISMO C.A. hasta por la cantidad intimada de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL BOLIVARES ( Bs. 42.603.000,00), cuyo monto se encuentra sujeta a juicio de retasa por haber la parte intimada ejercido oportunamente su derecho al mismo.
SEGUNDO: Se Ordena que el presente juicio continúe conforme al proceso detallado en la doctrina jurisprudencial sentada en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 27 de agosto de 2004, sentencia 000959, Expediente No. AA20-C-2001-000329.
TERCERO: CON LUGAR el alegato de la accionante respecto al velo corporativo societario, existente entre las Sociedades Mercantiles Inversiones inmobiliarias 31.267 c.a ; Inversiones inmobiliarias 23.694 c.a; Inversiones inmobiliarias 17.266 c.a; Inversiones inmobiliarias 12.867 c.a; Inversiones inmobiliarias 13.244 c.a; Inversiones inmobiliarias 18.394 c.a; Inversiones inmobiliarias 141.175 c.a Inversiones inmobiliarias 17.694 c.a; Inversiones inmobiliarias 5.470 c.a; Inversiones inmobiliarias 14.563 c.a; Inversiones inmobiliarias 6.633 c.a; Inversiones inmobiliarias 221.241 c.a; Inversiones inmobiliarias 15.466 c.a; Inversiones inmobiliarias 67.128 c.a; Inversiones inmobiliarias 14.563 c.a; identificadas en autos. Se levanta el velo corporativo y de declaran dichas empresas como una unidad económica.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
QUINTO: Se Ordena la notificación de las partes, por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal correspondiente…”

A este respecto, se observa:
En este caso concreto, en lo que respecta al fondo de lo controvertido, la controversia quedó circunscrita así:
La parte actora como ya se dijo, alegó en su libelo de demanda que el ciudadano SAMUEL DARIO BUSTAMENTE BECERRA, en su propio nombre y representación de su empresa denominada INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A., les había otorgado poder judicial a los fines de que defendieran los derechos e intereses de representada, en el juicio que seguía en su contra la sociedad mercantil PROMOTORA TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A.,
Que siendo instrucciones de su mandante y por vía judicial, había realizado una serie de actuaciones en su condición de abogado, tales como contestación a la demanda y reconvención por reivindicación por daños y perjuicios, reiteradas diligencias y una solicitud de un decreto de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien propiedad de la actora reconvenida en ese juicio, las cuales hasta la fecha no habían sido honradas sus pagos, por lo cual demandaba la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A., para que le pagara la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL BILÍVARES (Bs.42.603.000,00); monto establecido para el momento de la interposición de la demanda; hoy CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍAVRES SOBERANOS CON TRES CÉNTIMOS (Bs.S 426.03).
Por su parte la parte intimada alegó en su escrito de oposición que se oponían formalmente en nombre de su representada al derecho de cobrar honorarios por parte de los abogados OSWALDO URDANETA BÉRMIDEZ y VICTOR RUBIO MUÑOZ, ya que los mismos habían sido debidamente satisfechos, que cuando le había sido otorgado poder a los íntimantes conjuntamente con los abogados GONZALO ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ y LUIS GONZALO ÁLVAREZ GONZALO, la fijación de los honorarios profesionales para todo el proceso había sido propuesta para una oportunidad distinta al otorgamiento del poder, pero que en ese momento se habían convenido las actuaciones preliminares, que habían sido la redacción del poder, el estudio del caso y la preparación y consignación del escrito de demanda y reconvención por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); monto establecido para el momento de la interposición de la demanda, hoy UN BOLÍVAR SOBERANO CON CINCO DÉCIMAS (Bs.S 1.5).
Señalaron que sus representados la parte hoy intimada en fecha cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015), había depositado en la cuenta corriente de los ciudadanos OSWALDO URDANETA y LILIAN ELVIRA MEZA URDANETA un cheque Nº 040773162 librado en esa misma fecha contra la cuenta del ciudadano SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); con posterioridad a la fecha en que los abogados intimantes se habían dado por citados en lo cual había sido fecha dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015), un día después de haberle otorgado el poder y de la presentación del escrito de contestación de la demanda y la reconvención a la parte actora, que con ello habían quedado satisfechos los honorarios profesionales que se habían causado por las actuaciones relacionadas hasta esa fecha.
Que negaban la existencia de la pretendida solidaridad entre su representada la hoy intimada y las otras empresas mercantiles que habían sido señaladas por la parte actora.
Circunscrita como quedó la controversia en este juicio, a los hechos antes señalados, pasa este sentenciador a decidir el fondo de lo debatido, en los siguientes términos:
Ante ello, esta Superioridad observa:
El artículo 1.354 del Código Civil, lo siguiente:
“…Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…”
Igualmente el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano dispone:
“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”; por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión; y, a la parte demandada probar los hechos modificativos, impeditivos o de extinción de la obligación demandante…”

En las normas antes transcritas, se establece la teoría de la carga de la prueba, según la cual, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión y, a la parte demandada, probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de la obligación demandada.
La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionados, la cual tiene su justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado y evitar el daño de perderlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado si quiere que le sea reconocido por el Juez, o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones sino que constituyen cargas procesales.
Pasa entonces el Tribunal a examinar si las partes probaron en el proceso sus respectivas afirmaciones de hecho; y, sobre la base de ello, tenemos:
Observa este Juzgado Superior, que la parte intimante acompañó a su escrito libelar, y en el lapso de promoción de pruebas los siguientes medios probatorios:
1.- Repertorio forense Nº 9.589 de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), cursante desde el folio dieciséis (16) al folio treinta y siete (37) (ambos inclusive). La referida copia simple no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad legal, con el objeto de demostrar que los ciudadanos SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE; DILIA DE LA CRUZ BUSTILLO DE BUSTAMANTE; SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BUSTILLO; MARÍA GABRIELA BUSTAMANTE BUSTILLO Y CLAUDIA IGNACIA BUSTAMANTE BUSTILLO; venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-672.744; V-1.755.490; V-6.810.380; V-6.914.859 y V-10.330.460, respectivamente, son socios de las sociedades mercantiles identificadas en autos; este Tribunal por tratarse de la copia simple de un instrumentó público, la considera fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y la considera demostrativa de los hechos y declaraciones contenidas en ella. Así se declara.
Del documento sub examine quedo demostrado que los ciudadanos SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE; DILIA DE LA CRUZ BUSTILLO DE BUSTAMANTE; SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BUSTILLO; MARÍA GABRIELA BUSTAMANTE BUSTILLO Y CLAUDIA IGNACIA BUSTAMANTE BUSTILLO; ut supra identificados; son socios de las sociedades mercantiles INVERSIONES INMOBILIARIAS 31.267, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 23.964, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 17.266, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS13.244, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 18.394, C.A INVERSIONES INMOBILIAIRAS 141.175, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 17.694, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 5.470, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 14.563, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 6.633, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 221.241, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 15.466, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 67.128 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 14.563 C.A y Así se establece.
2.- Copia simple de poder otorgado por el ciudadano SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BECERRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-672.744; procediendo en su carácter de Presidente de las sociedades mercantiles INVERSIONES INMOBILIARIAS 67.128, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 51.267, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 141.175, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 17.694, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 5.470, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 221.241, C.A INVERSIONES INMOBILIAIRAS 15.466, C.A.; al ciudadano SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BUSTILLOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.810.380; por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha veintidós (22) de enero del año dos mil diez (2010); anotado bajo el Nº 53, Tomo 04 de Los Libros de Autenticaciones llevados por ante dicha Notaría. La referida copia simple no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad legal, este Tribunal por tratarse de la copia simple de un instrumentó público, la considera fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y la considera demostrativa de los hechos y declaraciones contenidas en ella. Así se declara.
De documento sub examine ha quedado demostrado la representación que ostenta el ciudadano SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BECERRA, ut supra identificado; con respecto a las sociedades mercantiles antes mencionadas. Así se establece.
3.- Copia simple del Documento de Venta, registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre (hoy, Municipio Sucre) del Estado Miranda, anotado bajo el nº 16, Tomo 2 Protocolo Primero de fecha veintiséis (26) de marzo del año mil novecientos noventa y seis (1996). La referida copia simple no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad legal, este Tribunal por tratarse de la copia simple de un instrumentó público, la considera fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y la considera demostrativa de los hechos y declaraciones contenidas en ella. Así se declara.
Del documento sub examine quedo demostrado que la ciudadana ISBELIA GISELA QUINTANA JAUREGUI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V.3.959.044, en su carácter de apoderada judicial de PROMOTORA COSNI, C.A, dio en venta real, pura, simple, perfecta e irrevocable a INVERSIONES INMOBILIARIAS 15.466 C.A, representada por su presidente SAMUEL DARIO BUSTAMANTE BECERRA, una (1) oficina , que forma parte del edificio de Oficinas de Comercio “TORRE CREDICARD”.; lo que se puede apreciar de esta prueba es que el ciudadano SAMUEL BUSTAMANTE aparece en el referido documento como presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 15.466 C.A .Así se establece.
4.- Copia simple del Documento de Venta, registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre (hoy, Municipio Sucre) del Estado Miranda, anotado bajo el nº 13, Tomo 2 Protocolo Primero de fecha veintiséis (26) de marzo del año mil novecientos noventa y seis (1996). La referida copia simple no fue impugnada por la parte demandada en su oportunidad legal, este Tribunal por tratarse de la copia simple de un instrumentó público, la considera fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y la considera demostrativa de los hechos y declaraciones contenidas en ella. Así se declara.
Del documento sub examine quedo demostrado que la ciudadana ISBELIA GISELA QUINTANA JAUREGUI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V.3.959.044, en su carácter de apoderada judicial de PROMOTORA COSNI, C.A, dio en venta real, pura, simple, perfecta e irrevocable a INVERSIONES INMOBILIARIAS 221.241 C.A, representada por su presidente SAMUEL DARIO BUSTAMANTE BECERRA, una (1) oficina, que forma parte del edificio de Oficinas de Comercio “TORRE CREDICARD”.; lo que se puede apreciar de esta prueba es que el ciudadano SAMUEL BUSTAMANTE aparece en el referido documento como presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 221.241 C.A . Así se establece.
Se aprecia que abierto el lapso probatorio la parte intimante, promovió las testimoniales de los ciudadanos LIBIA GARCÍA SERRANO, LUIS GALÍNDEZ y EFRAÍN ENRIQUE ORTA venezolanos, mayores de edad, los dos primeros abogados e inscritos en el inpreabogado Nº 33.220 y 24.883, respectivamente y el último titular de la cédula de identidad Nº 3.120.290. Dicha prueba fue admitida en fecha tres (03) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016); de los cuales sólo rindieron declaración los ciudadanos LUIS ALBERTO GALINDEZ y EFRAIN ORTA; el día ocho (08) de noviembre de dos mil quince (2015); ante el Juzgado de la causa.
El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de estos concuerdan entre sí y con las demás pruebas y estimará cuidadosamente los motivos de la declaraciones y la confianza que le merezcan los testigos, por su edad, por su vida y costumbre, por la profesión que ejerza y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubieren incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.”.

De la norma antes transcrita, se establecen los aspectos que debe tomar en cuenta el Juez a la hora de valor una prueba testimonial, así como que en el examen de los testigos debe determinarse si sus declaraciones concuerdan entre sí y con las demás pruebas que consten en autos.-
Pasa de seguidas este Tribunal, a examinar dicha prueba testimonial; y, al efecto, observa:
A.- El ciudadano LUIS ALBERTO GALINDEZ FIGUERA en la oportunidad de rendir su declaración, declaró lo siguiente:
Que conocía de vista trato y comunicación a los abogados VICTOR RUBIO MUÑOZ y OSWALDO URDANETA; que había conocido a los ciudadanos SAMUEL BUSTAMANTE padre y SAMUEL BUSTAMANTE hijo en al oficina del Dr. OSWALDO URADANETA, donde el Dr. CALOS LANDAETA, había sido convocado a los fines de que en su carácter de penalista opinara sobre los aspectos penales de esa demanda que sería atendida en el aspecto civil por los abogados VICTOR RUBIO MUÑOZ y OSWALDO URDANETA, ya que se le había pedido que acompañara a esa reunión y el había accedido; que la referida reunión había sido la primera quincena del mes de julio del año dos mil quince (2015), porque cuando circulaba con el Dr. ZAPARA habían hablado que ese año había transcurrido muy rápido porque ya el mes siguiente eran las vacaciones judiciales; que si conocía de vista trato, y comunicación a la Dra. LIBIA GARCIA SERRANO, que la misma era una abogada en derecho registral y derecho notarial, que se encargaba de redactar documentos y todo lo que tuviese que ver con notarias y documentos; que en la referida reunión se encontraban presente los ciudadanos LEONEL BUSTAMANTE padre, CARLOS ZAPATA, OSWALDO URDANETA, LEONEL BUSTAMENTE hijo, y LUIS GALINDEZ, que no recordaba más nadie; que en la reunión la abogada LIBIA GARCIA había sido contactada por teléfono el cual había sido colocado en altavoz, a los fines de que la misma participara en la reunión, que se le había planteado la redacción del poder y en ese acto el ciudadano LEONEL BUSTAMENTE le había informado la urgencia del poder a la abogada GARCIA, y que no se preocupara por los honorarios que se los haría llegar con el abogado OSWALDO URDANETA, que la Dra. GARCIA había respondido que eso no era lo importante en ese momento, que los más importante eran los datos que estaban en el expediente a fines de que pudiera comenzar a redactar el poder para la contestación de la demanda ante la posibilidad de la reforma del libelo de la demanda y que el asunto de los honorarios se arreglaría después; que había existido ningún acuerdo dinerario alguno entre los ciudadanos SAMUEL BUSTAMANTE padre y SAMUEL BUSTAMANTE hijo con el abogado OSWALDO URDANETA, que lo que habían acordado era que iban hablar de honorarios profesionales cuando el Dr. URDANETA le presentara un contrato de honorarios profesionales a los fines de discutirlos; que todo lo que había declarado le constaba porque se encontraba presente en la referida reunión junto al Dr. CARLOS LANDAETA.
Dicho testigo al ser repreguntado señaló:
Que no sabía cual era el segundo apellido de los ciudadanos BUSTAMENTE, ya que había estado una sola vez y nunca había trabajado con ellos; que sabía que los que estaban presente es la referida reunión eran los ciudadanos BUSTAMENTE, primero, porque había hablado con el Dr. CARLOS LANDAETA al respecto, ya que iban a esa oficina un momento a participar en su carácter de abogado penalista con los drs. OSWALDO URDANETA y VICTOR RUBIO MUÑOZ, y que los ciudadanos BUSTAMENTE querían oír la opinión de un abogado penalista sobre un aspecto de esa demanda; que no tenía conocimiento de los detalles de la demanda a la que había hecho alusión en su declaración y que le había sido encomendada a los abogados OSWALDO URDANETA y VICTOR RUBIO MUÑOZ; que no sabía en que universidad había obtenido su título de especialista la Dra. LIBIA GARCIA; que sabía que la persona que se había contactado telefónicamente era la Dra. LIBIA GARCIA ya que a través de una conferencia telefónica había contestado lo que se le preguntaba de manera correcta y que sus sugerencias había sido atendidas por el Dr. OSWALDO URDANETA; que conocía a los abogados OSWALDO URDANETA y VICTOR RUBIO MUÑOZ desde hacía muchos años y que en cuanto al tema de los honorarios profesionales, allí no se había tratado sobre ellos, que en la referida reunión se había dicho que el ciudadano BUSTAMENTE padre había mencionado al Dr. URDANETA que el tema de los honorarios profesionales se hablaría una vez que el mismo le presentara el contrato de los honorarios profesionales; y, que consideraba que era un criterio personal del Dr. GONZALO ÁLVAREZ.
B.- El ciudadano EFRAIN ORTA en la oportunidad de rendir su declaración, declaró lo siguiente:
Que conocía de vista trato y comunicación a los abogados VICTOR RUBIO MUÑOZ y OSWALDO URDANETA; que conocía de vista trato, y comunicación a la Dra. LIBIA GARCIA SERRANO, que incluso hacía trabajos notariales y registrales; que había conocido a los ciudadanos SAMUEL BUSTAMANTE padre y SAMUEL BUSTAMANTE hijo cuando le habían llevado el poder a la Dra. LIBIA y había sido recomendado por el Dr. URDANETA para la redacción; que había acompañado al ciudadano BUSTAMENTE padre en el dos mil quince (2015), a firmar un poder en, la Notaría Primera de Sucre en la Avenida Francisco de Miranda en el Edificio Seguro La Paz, que le constaba que quien había redactado, visado, presentado y pagado los derechos del poder antes mencionado había sido la Dra. LIBIA GARCIA; que por las gestiones antes mencionadas la Dra. LIBIA GARCIA había cobrado un paquete de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), que le constaba porque el había hecho el recibo y se lo había llevado al Dr. URDANETA, que el poder se había retirado de Notaria firmado por el ciudadano BUSTAMANTE padre, y el recibo era por los honorarios y que le habían dado el cheque estaba a nombre de la Dra. GARCIA; y, que todo lo declarado le constaba porque el había hecho todas las diligencias.
Este Tribunal, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, observa que los testigos fueron debidamente juramentados y manifestaron no tener impedimento alguno para declarar. No obstante a ello observa este sentenciador, que de los dichos de la misma no se evidencia que éstos hubiesen incurrido en contradicciones o falsedad, por el contrario, se aprecia que tienen conocimiento cierto y directo de los hechos y con las demás pruebas traídas a los autos ya analizadas, como lo fue la reunión sostenida entre ambas partes, por lo que le merece confianza sus declaraciones. Así se declara.
De dicho medio de prueba quedo demostrado con las declaraciones de los testigos que la abogada LIBIA GARCIA, recibió un pago por una cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), lo que correspondía al monto del pago de sus honorarios profesionales por la redacción del poder que acreditó la representación de los abogados OSWALDO URDANETA Y VICTOR MUÑOZ en el juicio principal y en ningún momento fue el pago de los honorarios de los abogados antes mencionados. Así se establece.
2.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que se oficiara al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.); a los fines de solicitar información sobre la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A, Rif J302216680, si entre los meses de julio a diciembre de dos mil quince (2015), ambos inclusive, había efectuado la retención de ley y enterado al Fisco Nacional cantidad alguna por concepto de Impuestos al valor agregado por la cantidad de CIENTO CINCUENTE MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00); por concepto de honorarios profesionales al abogado OSWALDO URDANETA con motivo de su patrocinio profesional en el juicio seguido en su contra por la sociedad mercantil PROMOTORA TOURS VIAJE Y TURISMO C.A; Si en su defecto, alguna de las empresas integrantes del grupo económico familiar de INVERSIONES INMOBILIARIAS, de julio a diciembre de dos mil quince (2015), ambos inclusive, habían procedido a enterar al Fisco Nacional cantidad alguna por concepto de retención de Impuestos al valor agregado por el pago de la suma de CIENTO CINCUENTE MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); por concepto de honorarios profesionales al abogado OSWALDO URDANETA con motivo de su patrocinio profesional a la sociedad mercantil Inversiones Inmobiliarias 13244, C.A., en el juicio seguido en su contra por la sociedad MERCANTIL PROMOTORA TOURS VIAJE Y TURISMO C.A; Si la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 14.563 C.A, identificada en autos el expediente DTC-DEM 004167-2013 y copias certificadas de las pruebas durante el proceso sancionatorio abierto a la parte demandada, así como del informe rendido por el Director médico del CENTRO MÉDICO DE CARACAS, en cuanto la falta de relación causalidad entre las transfusiones y quemaduras con la enfermedad que objeto del siniestro.
La referida prueba fue admitida e instruida por en su oportunidad legal por el Juzgado de la causa, en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), se recibió respuesta por parte del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T) oficio signado con el Nº 01873, en la cual informan respecto a los particulares solicitados, señalando que en entre las fechas de julio a diciembre de dos mil quince (2015), las empresas de cuya información solicitaron no efectuaron retención de ley durante esos meses, sin embargo, este Tribunal la desecha ya que la misma no es el medio idóneo para demostrar si hubo pago de la obligación o no. Así se decide.
Asimismo se observa que junto al escrito de oposición presentado por abogada MARIA CÁRDENAS en su carácter de apoderada judicial de la parte intimada acompañó promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que se oficiara al BANCO PROVINCIAL, a los fines de solicitar información si en el referido Banco esta abierta una cuenta corriente distinguida con el numero 0108-0049-81-0100045696, a nombre de LILIAN ELVIRA MEZA DE URDANETA y OSWALDO URDANETA; que si en dicha cuenta fue depositado el día cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015), cheque Nº 040773162 del BANCO BANESCO por la cantidad de CIENTO CINCUENTE MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); que si en dicha cuenta aparece acreditada la referida suma después de pasar el cheque por compensación; por ultimo solicitaron se oficiara al BANCO BANESCO, a los fines de que informe si en dicha entidad esta abierta una cuenta Nº 0134-0051-28-0513023154, a nombre de SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BECERRA; si contra esa cuenta había sido librado un cheque Nº 040773162 por la cantidad de CIENTO CINCUENTE MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00); a favor del ciudadano OSWALDO URDANETA; que si efectivamente esa cantidad había sido debitada en la cuenta, mencionada por haber sido depositado en el BANCO PROVINCIAL a nombre del beneficiario.
Ahora bien, el lapso establecido para la promoción de pruebas comienza a computarse una vez el Tribunal por auto expreso así lo señale, en el presente caso se evidencia al folio 172 que dicho por auto fue dictado el primero (1º) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), si bien es cierto la parte intimada promovió pruebas intempestiva por adelantadas el tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016) no cumplió con ratificarlas, en el lapso establecido para ello y siendo que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y como quedó evidenciado la parte intimada no lo hizo, este Tribunal no les atribuye valor probatorio y tiene dichas pruebas como desistidas y así se establece.
Examinados los hechos alegados y los medios de pruebas aportados, observa el Tribunal lo siguiente:
La intimación de honorarios es el derecho que tiene todo abogado de exigir ejecutivamente de su cliente el pago de sus servicios profesionales, es decir la remuneración económica a la cual tienen derecho por los servicios profesionales prestados.
El caso examinado se refiere a una reclamación de honorarios profesionales derivadas de actuaciones judiciales incoada por los profesionales del derecho, OSWALDO URDANETA BERMUDEZ y VICTOR RUBIO MUÑOZ, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A., resulta necesario para este sentenciador, traer a colación las disposiciones normativas que regulan el procedimiento para el cobro judicial de los honorarios causados por las actuaciones realizadas en el curso de un proceso jurisdiccional, regulados en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados, que a tal efecto, dispone:
“Artículo 22.- El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en otras leyes.
Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda.
La reclamación que surja en juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte del abogado, será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil y, la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias”.
Artículo 23.- Las costas pertenecen a la parte, quién pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta Ley”.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en sentencia de fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil cuatro (2.004), en relación al artículo 22 de la Ley de Abogados lo siguiente:
“…Siendo estos los antecedentes del presente caso, la Sala Plena estima necesario señalar que de acuerdo con el artículo 22 de la Ley de Abogados, el ejercicio de dicha profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo los casos previstos en las leyes.. Así cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía…”

Por su parte el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
… “Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia.
Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día. (Negrillas de este Juzgado).

Al respecto, se hace menester traer a colación la sentencia Nº 78 de fecha diez (10) de marzo del año dos mil diecisiete (2017) de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vásquez, la cual estableció lo siguiente:
… “Ahora bien, esta Sala ante lo determinado por el ad quem, considera pertinente hacer mención al criterio establecido en decisión N° 601 de fecha 10 de diciembre de 2010, caso: Alejandro Biaggini Montilla y otros contra Seguros Los Andes, C.A., en el cual se estableció, lo siguiente:
“…Con respecto a los honorarios profesionales, cabe destacar que los mismos constituyen una retribución al profesional del derecho, como forma de pago por las actividades realizadas y por los servicios suministrados, es decir, por defender, orientar u opinar en relación con los derechos e intereses de los justiciables, dentro o fuera de un juicio.
En este sentido, para obtener tal remuneración económica, existen mecanismos legalmente establecidos, como el juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales, cuya estructura está definida por dos etapas fundamentales: la fase declarativa y la fase la ejecutiva.
En cuanto a la primera etapa o fase declarativa, la jurisprudencia ha sido conteste en afirmar, que la finalidad de la misma, es determinar la procedencia o improcedencia del derecho a cobrar honorarios profesionales, por parte de los abogados intimantes; y con respecto a la fase ejecutiva, se ha asentado que con la sentencia definitiva que declare el derecho a cobrar los referidos honorarios, se establece, a través de la retasa, el quantum definitivo o el monto justo que deberán pagar los intimados.
No obstante, en relación con el sentido y alcance de la declaración de certeza dictada en la primera fase del procedimiento, se observa en la jurisprudencia divergencia de criterios en cuanto a la posibilidad o imposibilidad, por parte de los jueces de instancia, de establecer el monto de los honorarios profesionales intimados.
En efecto, la Sala ha sostenido que: “…es nula por indeterminación objetiva la sentencia que declara que el abogado tiene derecho a cobrar honorarios, si no fija el monto de los mismos, por cuanto dicho derecho no puede ser genérico, ilimitado o indeterminado, sino por el contrario debe ser cierto y estar reflejado en la sentencia que resuelve la fase declarativa, a fin de que exista un parámetro para la posterior retasa, en caso de acogerse la parte intimada a tal derecho, o para la correcta ejecución del fallo si éste no es ejercido, o habiendo sido ejercido, es objeto de posterior renuncia por la no consignación del los honorarios de los retasadores...”. (Vid. sentencia N° 702, de fecha 27 de noviembre de 2009, caso: Luís Enrique Pichardo López.).
Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que: “…Encontrándose el proceso en su fase declarativa, a dicho juzgador, tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala en forma reiterada, sólo le correspondía resolver en relación al derecho que asistía o no a los intimados para reclamar el pago que según ellos habían generado por sus actuaciones como profesionales del derecho. No era tarea del sentenciador en dicha etapa, emitir juicio alguno respecto a la cuantificación de los montos estimados por los abogados demandantes, asunto, éste, que compete a los jueces retasadores, por haberse acogido la parte intimada a dicho derecho…”. (Vid., sentencia N° 405, de fecha 21 de julio de 2009).
(…Omissis…)
De las precedentes transcripciones jurisprudenciales, se evidencia tanto el desacuerdo, como la ausencia o indeterminación de un criterio que ponga de manifiesto la necesidad de indicar o no, dentro de la etapa declarativa de este juicio, el monto de los honorarios intimados.
En tal sentido, esta Sala, en atención a la integridad y uniformidad que deben caracterizar a la jurisprudencia, y a los postulados constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho a la defensa, estima necesario analizar y tomar en cuenta las argumentaciones explanadas en los criterios antes referidos, para verificar y establecer aquél que resulte ser el más garantista de los derechos procesales que tienen las partes dentro de este juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales.
Ahora bien, el objeto de la pretensión de cobro de honorarios profesionales, consiste básicamente en que el abogado intimante, obtenga una cantidad de dinero por concepto de su actividad profesional.
Para ello se hace necesario, en primer lugar, obtener del aparato jurisdiccional, la declaratoria de certeza del derecho a cobrar; y en segundo lugar, que se ejecute el derecho declarado, es decir, que se paguen los emolumentos correspondientes.
En este contexto, si en la primera fase del juicio, el juzgador únicamente tiene la obligación de declarar la procedencia o improcedencia del derecho a cobrar, omitiendo el establecimiento de la cantidad, quedaría en evidencia que tal declaración de certeza resulta insuficiente tanto para el intimado, quien deberá decidir si acogerse o no al derecho de retasa, el cual es optativo; como para el demandante, cuando requiera comprobar que el monto a cobrar está ajustado a sus pretensiones.
En todo caso, es innegable el derecho que tienen las partes de apelar de la mencionada declaración, si eventualmente una de ellas o ambas, disienten de la sentencia dictada en la primera fase.
Al respecto, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1602, de fecha 30 de julio de 2007, caso: Gomulka García Acuña, señaló lo siguiente:
‘En la primera fase o etapa declarativa, la parte perdedora tiene derecho a que le sea revisada la decisión que le ha resultado adversa, no sólo por el tribunal de alzada sino incluso por casación, en los supuestos y oportunidades previstos en la Ley y, en la segunda fase o etapa ejecutiva, no sólo es inapelable el fallo de retasa, sino cualquier otra decisión íntimamente conexa con ella’.
El precedente criterio jurisprudencial, señala que el procedimiento por cobro de honorarios profesionales, en su fase declarativa, establece para las partes el derecho a recurrir de tal decisión. Agrega además, que el fallo dictado en esta etapa, es revisable a través del recurso ordinario de apelación y el extraordinario de casación.
En este sentido, será objeto de apelación la sentencia dictada en la fase declarativa, y dentro de ésta, únicamente será revisable, tanto en segunda instancia como en sede casacional, la procedencia del derecho a reclamar honorarios; mientras que para el monto pretendido por concepto de honorarios profesionales, la Ley prevé expresamente el derecho de retasa, cuyo ejercicio haría discutible y modificable la determinación de esta cantidad, y en caso contrario, es decir, cuando no se solicite esta experticia, la sentencia obtendría el carácter de cosa juzgada, de conformidad con el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil.
Es evidente, pues, que la sentencia que declara el derecho adquirirá fuerza de cosa juzgada una vez agotados los recursos, o en el supuesto de que dichos medios procesales no sean ejercidos o se dejen perecer. En esa oportunidad la decisión se constituye en título ejecutivo y, por ende, debe ser autosuficiente y expresar en su contenido las menciones que permitan su ejecución, ello en garantía de la tutela judicial efectiva.
En relación con ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, “Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”. (Resaltado de la Sala).
Dentro de esa perspectiva, respecto de la fijación del monto reclamado por cobro de honorarios profesionales, el artículo 22 de la Ley de Abogados establece que “Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda”; y la jurisprudencia de esta Sala ha señalado además que acogerse a la retasa en el referido acto de contestación, “…no impide que el intimado pueda manifestar acogerse al derecho de retasa una vez quede firme la sentencia que acuerde el derecho a cobrar honorarios profesionales.…”. (Vid. Sentencia N° 134, de fecha 7 de marzo de 2002, reiterada en sentencia N° 169, de fecha 2 de mayo de 2005, caso: Carmen Vicenta Hidalgo contra Epifanía Gutiérrez de Hayer).
Por consiguiente, aun cuando la sentencia que declare el derecho exprese en su contenido el monto reclamado por la parte demandante, tal pronunciamiento no adquiere fuerza de cosa juzgada, pues la ley permite su cuestionamiento mediante la retasa; en otras palabras, sólo si ésta no es ejercida, es que la decisión que declara el derecho, es susceptible de adquirir la referida firmeza y en consecuencia, sería procedente su ejecución. No así el pronunciamiento relacionado con el derecho de cobro, el cual no podría ser examinado en la fase de ejecución.
Respecto a la retasa, tanto la doctrina como la jurisprudencia la han definido como el derecho que tiene el intimado de solicitar que se realice una experticia, en la fase ejecutiva del proceso, con la finalidad de ajustar los honorarios estimados por la parte intimante. Es, en otras palabras, el medio legalmente establecido, para que la parte intimada pueda objetar el monto determinado por concepto de honorarios profesionales.
De allí que, salvo las excepciones previstas en el artículo 26 de la Ley de Abogados, no constituye una obligación para el demandado solicitar la retasa, pues por el contrario, le resulta posible u optativo acogerse o no a este derecho.
En este sentido, es indispensable indicar en la sentencia declarativa, la cantidad a pagar por concepto de honorarios profesionales, pues si la parte intimada decide no solicitar la retasa del monto objeto de la pretensión, no se nombraría retasador alguno y, por lo tanto, se ahorraría la obligación de pagar los honorarios causados por la retasa. En ese supuesto, el fallo dictado en esta primera etapa del juicio, adquiriría el carácter de cosa juzgada de conformidad con el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, y la condena en él declarada sería perfectamente ejecutable, lo cual determina que la parte podría cumplir voluntariamente con el mandato de dicha sentencia declarativa. De esa manera, la parte opta por una pronta ejecución, acorde con los principios de economía y celeridad procesal.
En caso contrario, de ser indeterminada la cantidad intimada en esta primera fase del proceso, por no contener esa mención la sentencia que declara el derecho, los supuestos referidos precedentemente resultan utópicos, pues de no ser ejercida la retasa, la sentencia resultaría inejecutable.
Asimismo, esta Sala aprecia que dejar el juez de indicar el monto intimado en la fase declarativa del juicio, desvirtúa la naturaleza jurídica de la retasa, puesto que lejos de ser una opción para el intimado, resulta ser un requisito indispensable, sin el cual sería imposible determinar, en fase ejecutiva, el monto a pagar y, en consecuencia, se tendría una sentencia inejecutable. Aunado a ello, no habría límite para el retasador, quien podría dictar un auto de ejecución que no conceda lo que corresponde.
Por las razones precedentemente señaladas, muchas de las cuales tienen como base los razonamientos expuestos en la jurisprudencia, esta Sala reafirma el deber de los jueces de instancia de fijar el monto de los honorarios profesionales, en la primera etapa del referido procedimiento, es decir, en la fase declarativa.
Con tal forma de proceder, la parte intimada tendría la posibilidad de cumplir voluntariamente con la obligación, cuando estuviere conforme con la cantidad establecida, en cuyo supuesto, la sentencia dictada en esta fase obtendría el carácter de cosa juzgada respecto del derecho de cobro, con exclusión del monto de los honorarios fijados, pues en caso de desacuerdo con éstos, el interesado podría objetar dicha cantidad a través de la retasa.
Aunado a lo antes expuesto, precisar la cantidad intimada en la etapa declarativa, permite a los jueces retasadores, cuando esta experticia sea solicitada, obtener un parámetro para ajustar el referido monto durante la fase ejecutiva; y por último, tal determinación del objeto de la controversia haría ejecutable el fallo, y permitiría el cumplimiento de principios constitucionales como la celeridad y economía procesal.
En consecuencia, esta Sala ratifica la necesidad de fijar el monto de los honorarios profesionales en la etapa declarativa del procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, pues ello constituye presupuesto indispensable para que la sentencia resulte autosuficiente a los fines de su ejecución, en el supuesto de que no fuese solicitada la retasa. Así se establece”. (Negrillas de la Sala)…”
De la Jurisprudencia anteriormente transcrita de la cual este Juzgado se acoge hace mención que en el procedimiento de cobros de honorarios profesionales se encuentra diseñado y preordenado a cumplirse en su desarrollo, tanto en juicio autónomo como por vía incidental mediante dos (2) etapas, una declarativa y una ejecutiva, según la conducta asumida por el intimado, de negar la parte intimada el derecho del abogado accionante a cobrar honorarios profesionales.
Se inicia con la etapa declarativa, donde se dilucida si el abogado intimante tiene o no el derecho de cobrar los honorarios profesionales que ha estimado; y, esta fase culmina con la respectiva sentencia definitiva.
Por otra parte, la etapa ejecutiva, se inicia con la sentencia definitivamente firme que declara la procedencia del cobro de los honorarios estimados, o como fase única cuando el intimado ejerce de forma principal el derecho de retasa; y concluye con la determinación del quantum de estos honorarios por los jueces retasadores; por lo tanto, esta segunda etapa, se abre siempre y cuando el demandado, a la vez de negar el derecho de la contraparte al cobro de honorarios, de igual forma se acoja al derecho a la retasa, entendido como la facultad que tiene el sujeto al que se le exige el pago de honorarios profesionales, para que la cuantía de éstos fuese revisadas por un Tribunal especial constituido al efecto.
En el caso de marras, nos encontramos con la primera fase la cual es la declarativa la cual como ya se dijo es aquella en donde se va a estudiar si existe o no el derecho de los abogados OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ y VICTOR RUBIO MUÑOZ; ut supra identificados, a cobrar sus honorarios profesionales.
De modo pues, que del análisis del material probatorio traído a los autos se desprende que la parte intimada sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13244, C.A reconoció y quedó demostrado que los abogados intimante ciudadanos OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ y VICTOR RUBIO MUÑOZ ejercieron su representación judicial; de acuerdo al poder consignado por la parte intimada y con base al principio de comunidad de la prueba, la misma favorece a la parte intimante el cual cursa desde el folio cuarenta y cuatro (44) al folio cuarenta y seis (46) ambos inclusive, del cual se desprende que el referido poder fue otorgado por el ciudadano SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BECERRA en su carácter de presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A a los abogados VICTOR RUBIO MUÑOZ; GONZALO ALVAREZ DOMINGUEZ; OSWALDO URDANETA BERMUDEZ Y LUIS GONZALO ALVAREZ GONZALO; inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 2.528; 4.920; 9.704 y 38.387, respectivamente, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha quince (15) de julio de dos mil quince (2015), anotado bajo el nº 039; folios 165 al 167, Tomo 0246, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. El referido instrumento es un documento público, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que el mismo fue otorgado ante funcionario público, autorizado para dar fe pública y con las formalidades exigidas para este tipo de instrumentos; y por cuanto el mismo no fue tachado de falso por la parte contra quien se hizo valer, en la oportunidad respectiva, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y lo considera demostrativo de lo siguiente que los ciudadanos OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ y VICTOR RUBIO MUÑOZ; plenamente identificados en autos; ejercieron la representación de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A y tienen derecho a cobrar honorarios profesionales judiciales, con motivo al juicio principal y, como quiera que la parte intimada no demostró que hubiere pagado dichos honorarios, la demanda debe prosperar, razón por la cual debe reconocerse el derecho a cobrar honorarios profesionales que se le intima a pagar por la cantidad intimada de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (Bs.S 42.603.000,00) monto establecido para el momento de la interposición de la demanda, hoy CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍAVRES SOBERANOS CON TRES CÉNTIMOS (Bs.S 426.03); la cual se encuentra sujeto a retasa por haber la parte intimada ejercido oportunamente ese derecho. Así se decide.
DE LA SOLICITUD DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO POR LA PARTE INTIMANTE
Desde hace algunos años se ha venido intensificando a nivel mundial la formación de sociedades mercantiles, lo cual ha tenido como fin principal acrecentar el aparato productivo, dado este crecimiento masivo de dichas sociedades se han creado asociaciones estratégicas de éstas para lograr alcanzar mayores niveles productivos. Las uniones de hecho o de derecho de las mismas han sido llamadas de distintas formas, siendo una de las denominaciones más comunes la del grupo económico.
Una de las definiciones más completas que ha dado la doctrina para los Grupos Económicos o Grupo de Sociedades como también se les conoce, fue la expresada por el doctrinario Alfredo Morlés Hernández; destacado jurista venezolano, especialista en Derecho Mercantil, Mercado de Capitales y Derecho Bancario; en el marco del desarrollo de las Jornadas de Derecho de Grupos de Sociedades celebradas en la ciudad de Caracas en el año 2005, quien manifestó que son aquellos en los cuales los órganos de administración actúan bajo un mismo norte, todo esto para responder a las exigencias de un poder central.
En el orden de las ideas anteriores resulta oportuno acotar que aunque existen grupos económicos que se presentan como tales, en muchos casos se dan asociaciones o relaciones intersocietarias sobre las que per se no se manifiesta y/o expresa que están relacionadas entre sí, lo cual ha sido utilizado por los accionistas de las sociedades tanto para engañar a integrantes del colectivo, como para ocultar bienes muebles y/o inmuebles en el caso de ser demandados, así como para vulnerar normas imperativas del derecho, por lo que este tipo de situaciones ha llevado en varios países, entre los que destaca Venezuela, a utilizar lo que ha sido denominado como el Levantamiento del Velo Corporativo.
La técnica conocida como el Levantamiento del Velo Corporativo no es más que un instrumento jurídico que se utilizará por ejemplo en aquellos casos en los cuales se realicen actos que traigan consigo la violación de una ley o en aquellos en los cuales se defrauden a terceros de buena fe, por lo que se entiende como la desestimación que se hace de la persona jurídica de la sociedad siguiendo las pautas previamente establecidas en el ordenamiento jurídico respectivo.
En el caso de marras, tenemos en cuanto a esta solicitud que la parte actora en su libelo de demanda como ya se dijo en la parte narrativa del presente fallo alega que la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A tenía por objeto según el artículo segundo de su acta constitutiva estatutaria la compra venta de bienes muebles e inmuebles, préstamos de dinero con o sin garantía hipotecaria o prendaría, compra venta de créditos, títulos a la orden o al portador, construcciones en general, proyectos, instalaciones, montar, operar, explotar fábricas, establecimientos mercantiles y cualquier otro acto lícito de comercio, que los demás integrantes del grupo empresarial familiar de inversiones inmobiliarias tenían el mismo objeto social.
Que el capital accionario según el artículo sexto de sus correspondiente acta constitutiva estatutaria se encontraban suscritos todos en la misma proporción por los mismos integrantes de la familia BUSTAMANTE BUSTILLOS (padre, madre y tres hijos); y, que el ciudadano SAMUEL DARIO BUSTAMANTE BECERRA era quien fungía como Presidente de la junta directiva con todos los más amplios poderes de administración y disposición sobre el patrimonio común de la empresa.
Indicaron que el grupo empresarial familiar de INVERSIONES INMOBILIARIAS, se encontraba integrado entre otras por las sociedades mercantiles que se indicaron en el escrito libelar y que todas esas empresas tenían el mismo interés social que las anteriores, así como los mismos accionistas presidente y respectivas juntas directivas, que en ese sentido debían señalar que la creación de la persona jurídica había sido concebida para que se cumplieran determinados fines enmarcados en la legalidad y que si se desviaba de esos fines.
Solicitaron que se emplazara a INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244 C.A. en la persona del ciudadano SAMUEL DARIO BUSTAMENTE BECERRA, en su carácter de presidente y representante legal de todas las integrantes del GRUPO EMPRESARIAL FAMILIAR DE INVERSIONES INMOBILIARIAS y que la posterior intimación se hiciera en la persona del mismo ciudadano.
Por su parte la parte intimada en su escrito de oposición alegó con respecto a esta solicitud negaron la existencia de la pretendida solidaridad entre su representada la hoy intimada y las otras empresas mercantiles que habían sido señaladas por la parte actora.
Que asimismo se ponían e impugnaban al derecho de cobrar honorarios a las empresas indicadas en el escrito libelar y que esa presunta solidaridad entre las mencionadas empresas no debían discutirse por vía incidental y que debían ser objeto del juicio principal, pero que en todo caso las mismas eran inexistentes, que no existía velo corporativo y pidieron que así fuera declarado, que en nombre de todas esas compañías se oponían a los honorarios estimados e intimados ya que no existía derecho al cobro de los mismo y que habían sido satisfechos.
Alegaron que en nombre de las mencionadas compañías se acogían en el supuesto negado que se considerara que existiera algún derecho a cobrar honorarios, al derecho de retasa.
De lo anterior, se hace menester para este Sentenciador traer a colación la sentencia Nº 1462 de fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil catorce (2014) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia de la Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA; en el expediente Nº 2012-1454, la cual establece:
… “V
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Corresponde a esta Sala emitir su pronunciamiento con relación a recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. contra la Resolución N° DM/N° 063 de fecha 11 de julio de 2012 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, en virtud de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo de fecha 9 de noviembre de 2011, emanado del entonces Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), en el que se ordenó a la recurrente reintegrar a la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A., la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.046.000,oo) correspondiente al pago efectuado por la aludida compañía anónima con ocasión de dos contratos de opción de compra de acciones suscrito entre esta y la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A; igualmente se le impuso una sanción de multa a la actora por UN MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (1.000 U.T).
La representación de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. esgrime como fundamento de su petición de nulidad los alegatos siguientes: i) Falta de cualidad de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida.C.A. para ser sancionada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE); ii) Incompetencia del referido Instituto para dictar el acto impugnado; iii) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente; iv) Violación del principio de legalidad de las sanciones administrativas.
i) Falta de cualidad de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida para ser sancionado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE). La recurrente alega no tener cualidad para ser sancionada por el Instituto para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS, en virtud de que la actuación cuestionada por la Administración se verificó en el marco de un contrato suscrito entre la compañía CORPOGRAN, C.A. y la sociedad de comercio Multi-Tienda 2006, C.A.
Para el análisis de esta denuncia se observa que esta Sala Político-Administrativa en su sentencia N° 325 del 28 de febrero de 2007, indicó que “la cualidad se define como la identidad lógica entre quien se afirma titular de un derecho y aquél a quien la ley, en forma abstracta, faculta para hacerlo valer en juicio (legitimación activa); y, en segundo lugar, entre la persona contra quien se ejerce tal derecho y aquélla a quien la ley determina para sostener el juicio (legitimación pasiva). Así, la ausencia de esta correspondencia configura la falta de cualidad pasiva o activa, según sea el caso.”
En el presente caso, la falta de cualidad es denunciada dentro del procedimiento administrativo que culminó con el acto cuya legalidad es debatida en el juicio de autos.
En este sentido, la recurrente alega no tener cualidad para ser sancionada por no haber participado en el contrato antes referido, argumento que es contradicho por la Administración con base en la teoría del levantamiento del velo corporativo y en la conexión que indica existe entre la sociedad mercantil recurrente y la compañía Multi-Tienda 2006, C.A.
Sobre este punto advierte la Sala que en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce personalidad jurídica, independiente a la de los socios que las conforman, a las sociedades anónimas y a otras formas de asociación contempladas en la legislación mercantil, así el artículo 201 del Código de Comercio Venezolano después de enumerar los tipos de sociedades de comercio, dispone en su primer aparte que “Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios”.
Importa destacar al respecto que las personas jurídicas sólo son medios o instrumentos técnicos, creados siempre por el Derecho para la realización de fines humanos. Si bien los intereses que ellas representan tienen como destinatarios últimos y necesarios a los seres humanos, el carácter de medios de las personas jurídicas, no basta ni permite que se les pueda equiparar a la persona humana, como en forma errónea algunos han pretendido. De allí que resulte imprescindible para el interprete jurídico tener muy en cuenta estas fundamentales pautas axiológicas, al dar solución a cuestiones relativas a derechos y garantías constitucionales de estos sujetos de derecho, como ocurre en el presente caso. (Ver sentencia de esta Sala N° 00278 publicada el 6 de marzo de 2001, caso: CANTV SERVICIOS, C.A.)
Esta concesión del derecho, la personalidad jurídica societaria, constituye entonces un recurso técnico para el logro de los fines económicos comunes que tengan un grupo de personas determinado, en función del cual, la ley también restringe la responsabilidad que se derive de las actuaciones de la sociedad, limitándola en el caso de las compañías anónimas al capital social de las mismas.
En este sentido, el mencionado artículo 201 del Código de Comercio, define en su ordinal 3° a la compañía anónima como aquella en la cual “…las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción”.
Dicha regulación implica una gran diferencia respecto a las personas naturales, pues cuando una de éstas comienza alguna actividad o proyecto de índole económica no sólo compromete la parte de sus activos que decide destinar al objetivo que se propone, sino que, en principio, responde con todo su patrimonio por las consecuencias que se deriven de su actuación.
De aquí que los emprendimientos económicos que ordinariamente se inician se canalizan a través de la utilización de las figuras societarias previstas en la legislación mercantil, siendo la más utilizada la sociedad anónima como medio jurídico idóneo para la realización de distintos objetos sociales.
Ahora bien, esta situación privilegiada de las sociedades mercantiles, en algunos casos conlleva al abuso de la personalidad jurídica que el ordenamiento les reconoce, en perjuicio de los terceros que traban alguna relación con la compañía que se trate, obligando al Estado como garante del bien común a intervenir a través del levantamiento del velo corporativo, permitiendo en ocasiones que se actúe contra una sociedad distinta a la que originalmente contrató o se relacionó con la persona que se considera perjudicada.
Sobre este punto se ha pronunciado in extenso la Sala Constitucional, fijando el criterio actualmente imperante en la sentencia N° 903 dictada el 14 de mayo de 2004, (caso: Transporte Saet, S.A.), en la que concretamente sostiene entre otros aspectos lo siguiente:
“…la existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés.
(…omissis…)
De la normativa expuesta, la Sala aísla como características de los grupos económicos, que permiten calificarlos de tales, las siguientes:
1) Debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros; no de unos socios con respecto a la sociedad en particular de la cual son miembros, donde a los fines de dominar la Asamblea o el órgano social que le sea afín, pactan para votar de una determinada manera, pues en el que hacer de ellos en la Asamblea, por ejemplo, no hay proyección hacia fuera.
(…omissis…)
2) Como tiene que existir el actuar concertado, es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole directrices.
3) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas. Este control indirecto a veces se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser propietarias de otras compañías, quienes a su vez son dueñas o accionistas de otra u otras, que son las realmente operativas. Esas cadenas de compañías o sociedades son las llamadas doctrinariamente instrumentalidades y, a su vez, son las que reciben del controlante la dirección.
Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlantes, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, ya que a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; (…).
4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, como lo reconoce el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículo 168). Es más, por lo regular el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal.
(…omissis…)
5) Los controlados siguen órdenes de los controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión, o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.
6) Los administradores de los controlados, como condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a sus administradas, ya que reciben órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que manejan. De no ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.
7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual.
(…omissis…)
8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.
9) Todas las leyes citadas, toman como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, ya que lo que persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan resarcirse.
(…omissis…)
10) Por otra parte, jurídicamente, el grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento), tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella. (…). Así, se reconoce que una persona jurídica con apariencia de nacional, puede realmente no serlo, debido al control que una sociedad extranjera ejerce sobre ella, por lo que los criterios de determinación grupal es lo importante y el concepto de grupo (en el caso bajo comentario) se ata a la nacionalidad de los controlantes, que no son otros que aquellos que dirigen la unidad económica, o de decisión o gestión.
(…omissis…)
Todo lo anterior, conduce a que los grupos económicos o financieros son instituciones legales, que pueden asumir carácter trasnacional.
11) La noción de grupo, significa permanencia y no relación ocasional para uno o varios negocios, ya que esto último, jurídicamente, es una asociación, que puede no tener personalidad jurídica. El grupo, al contrario, no es para un negocio determinado, sino para actuar dentro de una o varias actividades económicas permanentemente, de allí su diferencia con asociaciones en cuentas de participación, o consorcios para la construcción o manejo de una obra, o para la explotación de un negocio.
Conforme a las leyes venezolanas citadas, los grupos económicos adquieren como tal responsabilidades y obligaciones, sin importar cuál sector del grupo (cuál compañía) las asume, por lo que la personalidad jurídica de las sociedades responsables en concreto se desestima, y se hace extensible a otras, cuya individualidad como personas jurídicas no las protege.
La unidad de gestión o decisión que vincula a otras empresas o a sociedades con la compañía matriz o con una persona natural, que desde varias empresas o sociedades las dirige a todas, es lo que caracteriza al grupo, que puede estar conformado claramente por una sociedad controlante (o por una persona natural que, como administrador de varias sociedades dirige su actuación conjunta), y por las sociedades o empresas subordinadas que según las diversas leyes citadas que las definen, pueden ser interpuestas (previstas en el artículo 20.5 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), filiales, afiliadas y relacionadas (artículos 161 y 162 eiusdem).
(…omissis…)
Cada vez que puede calificarse como tal uno de estos «conjuntos sociales», se está ante un capital compacto para responder a los acreedores, y por ello el reparto de capital entre las instrumentalidades es intrascendente para quien actúa contra el grupo.
Debido a las consecuencias jurídicas que se han ido anotando, la decisión judicial o administrativa (prevista esta última en algunas leyes, como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su vinculación en ese sentido.
Pero estas pruebas serían mayoritariamente las documentales, ya que sólo de éstas se podrá evidenciar las participaciones en el capital (documentos constitutivos o estatutarios de las sociedades, actas de Asambleas, Libros de Accionistas, etcétera), o la toma de decisiones donde se denota el control o la influencia significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el estado del capital (Balances). Sólo así se patentizan los criterios que permiten la declaración de existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que muestran los parámetros requeridos en forma indudable.
(…omissis…)
También es prueba documental, la declaración administrativa en el área donde ello sea posible, reconociendo a un grupo, como –por ejemplo- los prospectos de Oferta Pública de Títulos o Valores, autorizados por la Comisión Nacional de Valores. Esta calificación administrativa puede emanar de la Superintendencia de Bancos, de la Superintendecia de Seguros, de la Junta de Regulación Financiera, de Pro-Competencia, de la Comisión Anti-Dumping, o de la Comisión Nacional de Valores, por ejemplo. Tratándose de actos administrativos, la realidad del grupo y sus componentes queda amparada por la presunción de veracidad y legalidad del acto administrativo que así los declare.
(…omissis…)
La existencia del grupo, también puede demostrarse por la confesión que sus miembros hagan judicial o extrajudicialmente. No es raro que, públicamente, los grupos se presenten como tal, en su papelería, en sus actos y hasta en las propagandas. La confesión tiene que ser ponderada por el Juez o la Administración, ya que dentro del grupo, el declarante podría incluir a personas que no son sus componentes, motivo por el cual, si todos los miembros no confiesan, deberá probarse la membresía de quienes no hayan aceptado su participación en el grupo, sin que para nada éstos se vean afectados por la confesión de los otros elementos del conjunto.
A juicio de la Sala, en un sistema de libertad de medios de prueba, en principio cualquier medio podría ser utilizado para demostrar la existencia del grupo, pero dentro de un sistema de valoración mixto, donde se conjugan tarifas legales con la sana crítica, la prueba instrumental o documental será la que convenza plenamente de tal existencia, debido al mandato al juez de los artículos 1360 y 1363 del Código Civil.
(…omissis…)
A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil.
Siendo la principal fuente de convencimiento en esta materia la prueba documental, es en base a documentos públicos, que se demostrará la existencia del grupo y sus miembros, administradores, etcétera, si dichos documentos (originales y copias certificadas) son de la época en que se incoa la acción y reflejan para esa fecha la situación. Siendo de fecha coetánea a la demanda, no parecen existir riesgos probatorios que perjudiquen al resto de los miembros, que no fueron traídos individualmente a juicio. Igual ocurre con las declaraciones públicas donde se confiesa la existencia del grupo y sus elementos. La prueba documental contemporánea con la interposición de la demanda, será la clave para evidenciar la unidad de gestión, de dirección o simplemente económica. La contemporaneidad que señala la Sala es fundamental, ya que algunas empresas podrían ya no ser parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal situación, ya que al no comparecer a juicio no la podrían exponer.
De ser incluida en el grupo y sentenciada como tal, una persona no citada y que no pertenece a él, la vía de la invalidación la tiene abierta, en base al ordinal 1º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, ya que fraudulentamente fue citada en otra persona, como lo sería el o los representantes del grupo.” (Destacado de la Sala)
En el presente caso, la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A., pese a haber contratado directamente con compañía Multi-Tienda 2006, C.A., denunció a la sociedad de comercio Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. ante el Instituto para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), dando origen al procedimiento administrativo que culminó con la sanción recurrida, al considerar dicho Instituto que ambas compañías (Multi-Tienda 2006, C.A. y Wenco Servicios de Comida Rápida) formaban parte de un grupo empresarial, por lo que era procedente el levantamiento del velo corporativo en resguardo de los derechos de la sociedad de comercio denunciante.
Ahora bien, de la revisión del expediente se observa que cursan en el mismo los documentos que de seguidas se identifican:
1. Copia fotostática del documento constitutivo de la sociedad mercantil “Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A.”, protocolizado el 3 de octubre de 2006, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el N° 84, Tomo 1426 A, en el cual se señala como accionistas a las ciudadanas Scarleth Ortega y Mariel Agrafojo, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.286.566 y 14.485.536, respectivamente, y se hacen los siguientes nombramientos: Directores Clase “A” Principales: Fernando Tamayo Lavie, C.I. 4.087.380 y Alberto Tovar, C.I. 5.541.127, Suplentes: Roberto Drew Bear, C.I. 5.533.661 y Federico Tamayo, C.I.7.682.995; Directores Clase “B” Principales: Andrés Eloy García, C.I. 4.349.405 y Nelson Ortíz, C.I. 4.353.732, Suplentes: David Epelbaum, C.I. 2.936.161 y Michel Mathe, C.I. 1.151.805; Directores Clase “C” Principales: Enrique Lerner, C.I. 6.823.619 y Alejandro Alfonzo Larraín C.I. 1.715.721, Suplentes: Meyer Malka, C.I. 11.229.763 y Roberto Alfonzo Larraín, C.I.6.363.947; Directores Clase “D” Principal: Morris Eidelman, Colombiano, Pasaporte N° 2.866.892, Suplente: Gregorio Berliavski, Costarricense, Pasaporte N° 909394801; Presidente de la Junta Directiva: Alejandro Alfonzo Larraín; Representante Judicial: Alejandro Alfonzo Larraín, y Comisario Eliécer Sánchez, C.I.3.660.263. (Folios 260 al 267 del expediente administrativo.
En dicho documento se refiere como objeto de esta compañía lo siguiente:
“…el desarrollo del negocio de comida rápida y restaurantes en general, bien sea de manera directa o a través de la contratación de terceros que se encargarían de la operación de los mismos. En cumplimiento del objeto antes mencionado, la compañía podrá ser franquiciado, comprar, vender, enajenar, gravar, dar y tomar en arrendamiento en cualquier forma toda clase de bienes muebles e inmuebles; otorgar y aceptar hipotecas; prendas, fianzas y garantías de cualquier tipo; emitir, endosar, descontar, avalar, garantizar y realizar cualesquiera otras operaciones con pagarés; letras de cambio, giros y otros títulos; emitir obligaciones o cualesquiera otros títulos para ser negociados en mercados nacionales o internacionales; negociar, suscribir, compara, vender, recibir o dar en garantía y realizar cualesquiera operaciones con obligaciones, bonos, acciones, cuotas y cualesquiera otros títulos, efectos de comercio y valores; dar o tomar todo tipo de créditos o préstamos con o sin garantía y en general, realizar cualquier actividad de lícito comercio que esté relacionada con el objeto antes mencionado”.
2. Copia fotostática del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil “Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.”, (folios 269 al 275 del expediente administrativo) inscrito el 22 de julio de 2007, bajo el N° 52, Tomo 1605 A del Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en el cual se indica a la sociedad mercantil “Inversiones Multi-Tienda, 2006, C.A.” como propietaria de 4.999 acciones de un total de 5.000, y a la sociedad mercantil Distribuidora y Almacenadora de Productos y Alimentos DAPROALCA, C.A. como propietaria de una (1) acción.
En este documento se expresa que: “La compañía se dedicará al establecimiento y la explotación comercial de ´Restaurantes Wendy’s en las ubicaciones que le hayan sido aprobadas, a cuyo efecto suscribirá el correspondiente ´Contrato de Subfranquicia´con Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., la cual tiene suscrito un ´Contrato Maestro de Franquicia´y un ´Contrato de Licencia de Marca´con Wendy´s International INC.”, y se hicieron las siguientes designaciones:
“Directores designados por la propietaria de la totalidad de las acciones Clase ‘A’: Directores Principales: Karen Cohen, Ramón López y María Isabel Molina (C.I. 7.958.382, 3.885.979 y 4.271.717, respectivamente) Director Suplente: Sonia Contreras (C.I. 3.662.350). Como Presidente de la Junta Directiva de la compañía la propietaria de la totalidad de las acciones Clase “A” acordó designar a: Karen Cohen.
Directores designados por los propietarios de las acciones Clase “B”: Directores Principales: Ricardo Gil y Elibeth Tarazón (C.I. 5.301.417 y 6.314.112, respectivamente). Director Suplente: Lucilo Barboza (C.I.10.412.578).”.
3. Acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, celebrada el 3 de mayo de 2010, inscrita bajo el N° 17 del año 2010, Tomo 114-A del Registro Mercantil V, en la cual se realizaron los siguientes nombramientos: Directores clase “A” Principales: Fernando Tamayo Lavie, C.I.4.087.380, María Isabel Molina, C.I. 4.271.717, Suplentes: Juan Francisco Alemán, Panameño pasaporte N° 1193636, Michel Mathe, C.I. 1.151.805; Directores clase “B” Principales: Andrés García, C.I. 4.349.405, Karen Cohen, C.I. 7.958.382, Suplentes: David Epelbaum, C.I. 2.936.161, Jeniffer Lloret, C.I. 5.536.742; Directores Clase “C” Principales: Enrique Lerner, C.I. 6.823.619, Pedro Crisafulli, C.I.11.901.690, Suplentes: Meyer Malka, C.I.11.229.763, Roberto Alfonzo-Larrain, C.I. 6.363.947; Directores Clase “D” Principales Jaime Lederman , Colombiano, Pasaporte N° 79328065, Suplente Morris Eidelman, colombiano, pasaporte N° 2866892 (Folios 283 al 288). En este documento también se designó para el cargo de Director General al ciudadano Aldrin Fernando Rojas Trujillo, C.I. 6.348.691, y a los ciudadanos Karen Armando Cohen, María Isabel Molina de Martínez y Cecilia Herrera, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.958.382, 4.271.717 y 10.520.006, respectivamente, para que suplan las ausencias del Director General.
4. Documento Constitutivo Estatutario de la compañía “Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A”, (folios 292 al 306 del expediente administrativo) inscrito el 12 de diciembre de 1996 ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 95, Tomo 79-A-Qto, en este documento se señala que “El objeto principal de la compañía consiste en el desarrollo del negocio de comida rápida bajo operación propia o bajo sistema de franquicia, en condición de franquiciado, y en general, la realización de todo tipo de inversiones; la compra y venta de acciones, títulos, bonos, bienes muebles e inmuebles; el desarrollo, promoción, construcción y venta de desarrollos inmobiliarios; la prestación de servicios de asesoramiento gerencial, y en general, cualquier otra actividad lícita de libre comercio que sea necesaria para lograr el objeto principal de la compañía, ya que la anterior enumeración es meramente enunciativa y no limitativa”.
En cuanto a la suscripción del capital de la compañía, en la cláusula vigésima novena del documento se detalla que “El capital de la compañía ha sido suscrito y pagado en un veinte por ciento (20%) de su valor, en la forma siguientes: WENCO Investor, Inc., suscribe novecientas noventa y nueve (999) acciones, que equivales a la cantidad de novecientos noventa y nueve mil bolívares (Bs. 999.000,00), de los cuales ha pagado el veinte por ciento (20%), es decir, la cantidad de ciento noventa y nueve mil ochocientos bolívares (Bs.199.800,00), y Gregorio Tomassi, suscribe una (1) acción, que equivale ala cantidad de un mil bolívares (Bs. 1.000,00), de la cual ha pagado el veinte por ciento (20%), es decir, la cantidad de doscientos bolívares (Bs.200.00), según se evidencia en comprobante bancario, el cual se anexa al presente documento”.
En la cláusula trigésima, se hicieron los siguientes nombramientos: Directores: Roberto Rafael Drew-Bear Ortiz, C.I. 5.553.661, Fernando Enrique Tamayo Lavié, C.I. 4087380, Enrique Lerner Rais, C.I. 6.823.619, Meyer Malka Rais, C.I. 11.229.763, Gregorio Tomassi González, C.I. 6.188.971, Andrés Eloy García, C.I. 4.349.405, y Michel Jacques Mathe, C.I. 1.151.805.
Los documentos identificados en los puntos 3 y 4 se refieren a la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., en el acta constitutiva y estatutos indicada en el punto 4, registrada en diciembre de 1996 se realizan los nombramientos de los directores de dicha compañía, no existiendo constancia en autos de la sustitución de los mismos hasta el año 2010, cuando es registrada el acta de Asamblea Extraordinaria indicada en el punto 3.
De la comparación o cotejo de los documentos antes relacionados, a los cuales la Sala les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), se observa que varias de las personas que fungían como Directores en la sociedad mercantil “Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A.”, ocupaban igualmente cargos directivos en la sociedad de comercio Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. al momento de la suscripción del contrato de opción de compra venta entre Multi-Tienda 2006, C.A. y CORPOGRAN, C.A. esto es el 4 de julio de 2007, de conformidad con los datos plasmados en las actas constitutivas supra señaladas, así seis de los siete directores que son designados en el documento constitutivo de la sociedad de comercio Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., fueron igualmente designados como Directores de la compañía anónima Inversiones Multi-Tienda 2006, en el acta constitutiva de esta, concretamente los ciudadanos Roberto Rafael Drew-Bear Ortiz, C.I. 5.553.661, Fernando Enrique Tamayo Lavié, C.I. 4087380, Enrique Lerner Rais, C.I. 6.823.619, Meyer Malka Rais, C.I. 11.229.763, Andrés Eloy García, C.I. 4.349.405, y Michel Jacques Mathe, C.I.1.151.805.
También se evidencia de los documentos constitutivos de las sociedades mercantiles: “Wenco Servicios de Comida rápida, C.A.” e “Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A.” que ambas compañías tenían dentro de su objeto social el desarrollo del negocio de comida rápida, así en el acta constitutiva de la primera de las mencionadas se indica que “El objeto principal de la compañía consiste en el desarrollo del negocio de comida rápida bajo operación propia o bajo sistema de franquicia, en condición de franquiciado”, mientras que en el documento constitutivo de Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. se señala como objeto social “…el desarrollo del negocio de comida rápida y restaurantes en general, bien sea de manera directa o a través de la contratación de terceros que se encargarían de la operación de los mismos”.
Asimismo se advierte que en el acta constitutiva de la sociedad mercantil “Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.”, cuyas acciones constituían el objeto de la venta pactada en el contrato de opción de compra suscrito entre Multi-Tienda 2006, C.A. y la compañía anónima CORPOGRAN, se indica como objeto social de esa sociedad que “La compañía se dedicará al establecimiento y la explotación comercial de ‘Restaurantes Wendy´s en las ubicaciones que le hayan sido aprobadas, a cuyo efecto suscribirá el correspondiente ´Contrato de Subfranquicia´con Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.”.
De relevancia también para dilucidar el punto objeto de debate, se observa que consta al folio 160 del expediente administrativo, acta levantada el 27 de mayo de 2011 en el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), con la participación de un representante de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y del ciudadano Alexis Granados en representación de la sociedad de comercio CORPOGRAN,C.A. en la que se dejó constancia del ofrecimiento realizado por la recurrente en los términos siguientes:
“Nosotros en representación de la empresa hacemos el ofrecimiento de BsF 200.000 para resolver el problema que se ha planteado con el señor Alexis sin embargo en vista de que el Señor Alexis no está de acuerdo con ese monto nosotros le haremos el planteamiento a la empresa para traerle una nueva propuesta. Es todo”.
Es decir, que la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. admitió su vinculación con la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A. al responsabilizarse por los actos de esta a través de la realización de una propuesta de pago a la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A. durante el procedimiento administrativo llevado a cabo ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sustituido en la actualidad por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE).
La coincidencia en las personas que conforman la directiva de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y la sociedad de comercio Multi-Tienda 2006, C.A., así como la conexión existente entre los objetos sociales de estas compañías y Corporación 050607 Barquisimeto, C.A., pone en evidencia la relación de las citadas sociedades, su pertenencia al mismo grupo empresarial, y la utilización de varias compañías mercantiles para la explotación del negocio de comida rápida, lo cual aunado a la admisión de la conexión existente entre ambas compañías, derivada de la propuesta de arreglo realizada por los representantes de la recurrente en el procedimiento administrativo conlleva a la Sala, a la luz del criterio jurisprudencial antes anotado, a considerar que el alegato de falta de cualidad esgrimido por la parte recurrente debe ser desestimado. Así se decide.
Importa agregar a los expuesto, que el Estado a través de las distintas instituciones que lo integran, como máximo garante de los derechos de las personas, consumidores y usuarios de bienes y servicios, debe, en el ejercicio de las facultades y competencias que legal y constitucionalmente le corresponden, velar porque las sociedades anónimas que desarrollan su actividad comercial a través de un entramado empresarial con la finalidad de incrementar los beneficios económicos que perciben, no abusen de los privilegios que su forma societaria les proporciona, en detrimento de los intereses individuales de quienes contratan con ellos.
En este sentido, conforme se resalta en los precedentes jurisprudenciales citados, diversas leyes establecen los parámetros de vinculación a los fines de establecer cuándo se está frente a un grupo de empresas relacionadas, criterios estos que en atención a las particularidades propias de cada caso y a la relevancia de los bienes jurídicos tutelados por el Estado, en ocasiones son ampliados para evitar el abuso de la personalidad jurídica en perjuicio de la comunidad.
Tal es el caso de los supuestos establecidos en las hoy derogadas Ley de Regulación Financiera (Gaceta Oficial N° 4.391 Extraordinario del 6 de julio 1995) y en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (Gaceta Oficial N° 5.390 Extraordinario del 22 de octubre de 1999), en las que se incluía como relacionadas a todas aquellas personas vinculadas directa o indirectamente cuando “…existan fundados indicios de que con la adopción de formas y procedimientos jurídicos ajustados a derecho, se han utilizado medios para eludir las prohibiciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras o disminuido la responsabilidad patrimonial…”.
Se advierte así, que el reconocimiento legal de la personalidad jurídica independiente de las sociedades anónimas, así como la limitación de la responsabilidad de sus socios, pueden ser desestimados cuando se emplean dichos privilegios con fines ilícitos, en menoscabo del interés general y de los derechos de los particulares que se relacionan con ellas, correspondiendo a la Administración y en este caso al Poder Judicial como parte del Estado de Justicia que propugna nuestra Carta Magna en su artículo 2, velar por el cumplimiento de la Ley y garantizar los derechos de las personas que eventualmente puedan verse perjudicadas por el uso indebido de la personalidad jurídica societaria.
Todo lo anterior, cobra relevancia en casos como el presente, en el que para la prestación del servicio de comida rápida una empresa se sirve de diversas sociedades anónimas con la finalidad de captar el capital de pequeños inversionistas que animados por el prestigio o “good will” de una compañía destinan un capital para ellos importante en un negocio de alto riesgo, en virtud de los subterfugios que son utilizados por el grupo empresarial dominante.
Conforme a los criterios antes anotados, la Sala sobre la base de las probanzas suficientemente analizadas en esta decisión, establece que en el presente caso resulta evidente la conexión entre la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y la sociedad de comercio Multi-Tienda 2006, C.A. así como la pertenencia de ambas al mismo grupo empresarial, por lo que la compañía recurrente sí tenía cualidad para ser llamada al procedimiento administrativo y sancionada por las actuaciones ilegales verificadas en el curso del mismo. Así se establece…”
Ahora bien, conforme a la Jurisprudencia anteriormente transcrita, la cual es acogida por este Sentenciador se observa que se establece cierto criterio para determinar si se está o no frente a un grupo económico, de modo pues que en primer lugar debe tratarse de un grupo de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros; no de unos socios con respecto a la sociedad en particular de la cual son miembros, donde a los fines de dominar la Asamblea o el órgano social que le sea afín, pactan para votar de una determinada manera, pues en el que hacer de ellos en la Asamblea; en segundo lugar es necesario que exista un director que ejerza el control, pudiendo ser una persona natural o jurídica, señala la jurisprudencia que el controlante es aquel que posea la mayor proporción de capital o del total de las operaciones y en tercer lugar los miembros del grupo no requieren tener el mismo objeto social.
En virtud de lo anterior, y de las pruebas traídas al proceso tenemos que la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A, se encuentra representada por el ciudadano SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BECERRA, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-672.744; quien a su vez es presidente de las otras sociedades mercantiles, que se mencionan a continuación: Inversiones Inmobiliarias 67.128, C.A ; Inversiones Inmobiliarias 17.694, C.A; Inversiones Inmobiliarias 5.470, C.A; Inversiones inmobiliarias 221.241, C.A; Inversiones inmobiliarias 15.466, C.A; identificadas en autos; como consta del poder otorgado por el presidente de las mismas ciudadano SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BECERRA a SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BUSTILLOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-6.810.380, que corre inserto al folio treinta y ocho (38) del presente expediente.
De igual manera se desprende de autos que de acuerdo al repertorio forence Nº 9.589 de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) cursante desde el folio dieciséis (16) al folio treinta y siete (37), ambos inclusive, se desprende que quedo demostrado que los socios de las referidas compañías son SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE; DILIA DE LA CRUZ BUSTILLO DE BUSTAMANTE; SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BUSTILLO; MARÍA GABRIELA BUSTAMANTE BUSTILLO Y CLAUDIA IGNACIA BUSTAMANTE BUSTILLO; venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-672.744; V-1.755.490; V-6.810.380; V-6.914.859 y V-10.330.460, respectivamente; de modo pues que se configura la primera y segunda característica establecida en la jurisprudencia acogida la cual es que el ciudadano SAMUEL DARÍO BUSTAMANTE BECERRA, es presidente de las empresas mencionadas y a la vez es el controlante de las mismas. Así se establece.
En cuanto a la razón social de las referidas empresas se acuerdo a la jurisprudencia establece que no es necesario que las mismas tengan la misma razón social, sin embargo según el repertorio forense las empresas tienen la misma razón social, la cual es la compra venta de bienes muebles e inmuebles; préstamo de dinero con o sin garantía prendaría o hipotecaria, compra venta de créditos, títulos a la orden del portador; construcciones en general, proyectos, instalaciones, montar, operar comercio, explotar fábricas, establecimientos mercantiles y cualquier otro acto lícito de comercio, siendo su objeto social conexo entre sí, y son empresas mercantiles autónomas una de la otra, pero con un vínculo consolidado entre ellas, en consecuencia, considera este Sentenciador que estamos en frente de un grupo económico. Así se establece.
De lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este sentenciador levantar el velo corporativo existente entre las sociedades mercantiles INVERSIONES INMOBILIARIAS 31.267, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 23.964, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 17.266, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS13.244, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 18.394, C.A INVERSIONES INMOBILIAIRAS 141.175, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 17.694, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 5.470, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 14.563, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 6.633, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 221.241, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 15.466, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 67.128 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 14.563 C.A; todas identificadas en autos; debiéndose de apreciar dichas empresas relacionadas entre sí que conforman una unidad económica y Así se decide.
Resuelto lo anterior, se aprecia que la representación judicial de la parte intimante, se adhirió a la apelación de la parte intimada única y exclusivamente, a la no condenatoria en costas a la parte intimada; a la prueba de testigos y la prueba de Informes desechada por el A –quo y a la falta de pronunciamiento de la indexación judicial por parte del Juez de la causa.
En lo que respecta a la prueba de testigos y a la prueba de informes las mismas fueron ut supra analizadas, estableciendo este Sentenciador su criterio en base a lo alegado por las partes y lo que se encuentra en autos.
En cuanto a la no condenatoria en costas a la parte intimada, el Tribunal de la primera instancia, en el dispositivo de la sentencia recurrida, estableció lo siguiente:
… “CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión…”
Ante ello, tenemos:
De la parte dispositiva del fallo impugnado en apelación, se aprecia que efectivamente el Juzgado de la causa declaró que no había condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
El co-intimante abogado VICTOR MUÑOZ tanto en su escrito de adhesión, como en su escrito de informes presentados ante esta Alzada, indicó lo siguiente:
Señaló como objeto de la adhesión, la falta de condenatoria en costas a la intimada, lo cual solicitó expresamente.
Indicó que por tratarse de honorarios del abogado a su propio cliente, no aplicaban los efectos y consecuencias procesales del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, que por eso motivo estimaban que había sido contrario a derecho el dispositivo cuarto del fallo apelado al cual se habían adherido, que el mismo había establecido una exención de costas que los había privado de su derecho que le fueran reintegrados los costos en los cuales se había incurrido durante la sustanciación del proceso de estimación e intimación de honorarios y que tampoco había tomado en cuenta y considerado que los honorarios intimados en el presente caso habían sido a causa de exigir el cumplimiento de las obligaciones que se derivaban del contrato que había celebrado con su ex representada hoy intimada; y, que la misma se había negado al pago de la contraprestación correspondiente que se había causado por servicios profesionales contratados y que habían sido efectivamente prestados.
Que el Juez recurrido tampoco había tomado en cuenta ni considerado que si bien, habían actuado en el procedimiento de estimación e intimación en su propio nombre, también lo había hecho como apoderado judicial del otro intimante y que por esa razón la con exención de costas que había sido decretad por el a-quo se le había privado igualmente del derecho a que se reclamara a la intimada incidental perdidosa, el legítimo provento del trabajo profesional que se había llevado a cabo por causa de su representación.
Que por lo antes expuesto no compartían la exención de costas que había sido establecida en el dispositivo cuarto de la sentencia apelada y solicitaron fuera revocado el fallo apelado en el particular y procediera a imponer las costas correspondientes a la parte intimada.
Por otra parte, el apoderado judicial de la parte intimada en su escrito de observaciones a los informes de la parte intimante, con respecto a la adhesión de la apelación de la parte co-intimante abogado VÍCTOR MUÑOZ, alegó lo siguiente:
Señaló que la exención de costas en la sentencia apelada correspondían a la doctrina pacífica en ese tipo de procedimientos, en ese sentido señalaron que no era procedente la condenatoria en costas y que la apelación de la parte contraria debía ser rechazada y declarada sin lugar.
Para decidir sobre este punto, se observa:
En el caso de marras, se hace menester para este Sentenciador traer a colación la sentencia nº 1641 de fecha diecisiete (17) de diciembre del años dos mil quince (2015) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el expediente Nº 2015-0850, la cual establece:
…“Con relación a la condenatoria en costas impuesta en la persona de los abogados intimantes, por resultar perdidosos en el juicio de honorarios profesionales que ejercieron contra los ciudadanos Karina Del Carmen Vargas Sánchez Y Ricardo Antonio Arcila Cahuao, observa la Sala que el Juzgador de Alzada no observó los criterios que sobre el particular ha asentado este Máximo Tribunal de Justicia.
En efecto, la Sala de Casación Civil ha asentado de manera reiterada que el procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales no causa costas y la justificación radica en que, ello daría lugar a una cadena interminable de juicios.
Así, esa Sala en decisión núm. RC000069 del 19 de febrero de 2008, ratificada en sentencias RC000398 del 11 de agosto de 2011 y RC000016 del 23 de noviembre de 2012, expresó lo siguiente:
“ (…omissis…) Sirve la presente ocasión para que la Sala reitere, una vez más, que en los juicios por estimación e intimación de honorarios profesionales no puede haber imposición de costas a la parte perdidosa, bien sea que se trate de costas del proceso o de costas derivadas de cualquier recurso ordinario o extraordinario que ésta haya intentado durante el decurso del juicio, porque ello daría lugar a que los procedimientos de este tipo se hicieran interminables o perpetuos, permitiendo que el abogado intimante pueda cobrar honorarios múltiples a un mismo intimado.
Así lo ha sostenido esta Sala en reiterada jurisprudencia, entre otras, en sentencia N° (sic) 284, dictada el 14 de agosto de 1996, en el juicio de Carmen Rosa López Barrios contra La Industrial Entidad de Ahorro y Préstamo, ratificada en sentencia N° (sic) RC-00 505 del 10 de septiembre de 2003, caso: Iraida Carolina Cabrera Medina contra Hernán Ramón Carvajal, exp. N° (sic) 02-340, en las cuales dejó sentado el siguiente criterio jurídico:
‘...Esta Sala comparte plenamente el criterio de la recurrida, acerca de que ‘el procedimiento de intimación de honorarios no puede generar honorarios, pues ello excedería el límite que el legislador ha establecido para el cobro de honorarios y haría interminable el procedimiento, lo que resultaría ilógico e ilegal, por lo que el abogado intimante no tiene derecho al cobro de los honorarios que ha intimado contra La Industrial Entidad de Ahorro y Préstamo’, porque admitir la tesis de la formalizante significaría perpetuar los procedimientos de estimación e intimación de honorarios, al caso en que cada intimación de honorarios se podría hacer una nueva intimación de honorarios y así sucesivamente. Esta tesis debe rechazarse por ilógica, antijurídica y antiética...’. (Ver Sent. N° (sic) RC-00441 del 20-05-04, exp. N° (sic) 03-384; Sent. N° (sic) RC- 00868 del 14-11-06, exp. N° (sic) 05-739).
Precisamente, en la ya identificada sentencia N° (sic) RC-00505 del 10 de septiembre de 2003, esta Sala se pronunció en un caso en el cual se originó un segundo juicio de cobro de honorarios de abogado, sobre la base de la condenatoria en costas habida en el juicio primigenio, resolviendo lo que sigue:
‘…No hay duda que el caso que se examina encuadra, por vía analógica, con el de la jurisprudencia transcrita, pues la recurrida fue dictada en un procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado, derivado de la condenatoria en costas efectuada en un juicio anterior de la misma naturaleza, vale decir, de estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado.
Es evidente que, un procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, no puede generar sucesivos juicios intimatorios de la misma índole. Quiere esto decir, que el procedimiento de intimación de honorarios profesionales no puede generar condenatoria en costas, caso contrario, serían procedimientos interminables que darían lugar a que el abogado intimante pudiese cobrar honorarios múltiples a un mismo intimado. En razón de lo anterior, al admitirse el segundo juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales, con base en la condenatoria en costas efectuada por el tribunal superior que conoció del primer juicio, se configuró la infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.
Este derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, se vieron conculcados al permitirse la admisión de un segundo juicio de intimación de honorarios profesionales, generado por el primer proceso de igual índole.
Por tanto, en el dispositivo de este fallo se casará de oficio sin reenvío la recurrida, se decretará la inadmisibilidad de la presente demanda, y se anularán todas las actuaciones habidas en el expediente, relacionadas con el presente juicio…’.
De manera que, habiéndose condenado al pago de las costas del recurso de apelación a la parte apelante perdidosa, hoy recurrente en casación, en un procedimiento por estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado, resulta forzoso para la Sala declarar en el dispositivo de este fallo la procedencia del presente recurso de casación, prescindiendo del reenvío, puesto que es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de lo decidido en la primera fase de este tipo de procedimiento, en la cual se declaró que el abogado intimante sí tiene derecho al cobro de los honorarios que reclama. Así se decide”.
Sobre el particular, esta Sala Constitucional se pronunció en un caso análogo, en sentencia núm. 39 del 30 de enero de 2009, señalando que:
“(…omissis…) Ahora bien, en cuanto a la violación a los derechos al debido proceso y a la tutela judicial eficaz que delataron los solicitantes en relación con la condenatoria al pago de las costas del recurso que está contenida en la decisión objeto de revisión, la Sala observa que, tal como lo ha señalado en forma reiterada la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia del 10 de septiembre de 2003 (caso: Iraida Carolina Cabrera Medina contra Hernán Ramón Carvajal Morales):
...un procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, no puede generar sucesivos juicios intimatorios de la misma índole. Quiere esto decir, que el procedimiento de intimación de honorarios profesionales no puede generar condenatoria en costas, caso contrario, serían procedimientos interminables que darían lugar a que el abogado intimante pudiese cobrar honorarios múltiples a un mismo intimado.
En efecto, la Sala de Casación Civil tiene establecido en forma pacífica que el procedimiento de estimación y cobro de honorarios profesionales (ya sea que el abogado elija intimar a su patrocinado o a la parte que resultó vencida en el juicio) no causa costas y la justificación radica en que ello daría lugar a una cadena interminable de juicios.
En consecuencia, con fundamento en las consideraciones precedentemente expresadas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuando condenó al pago de las costas del recurso, a la parte actora perdidosa, en la sentencia que declaró sin lugar el recurso de casación a que se ha hecho amplia referencia, infringió el debido proceso y el principio de la seguridad jurídica de los pretensores de la revisión. En tal sentido, debe la Sala declarar que ha lugar a la revisión que fue peticionada, sólo en cuanto a la condenatoria al pago de las costas que se refirió y, en tal sentido, anula dicha condena que fue dispuesta en la decisión objeto de revisión, la que expresamente señaló: ‘Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil’. Y así se decide”.
De la cita que antecede, es evidente que la decisión impugnada obvió el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Constitucional, (Vid. Sentencias núms. 1.663 del 01.08.2007 y 326 del 23.03.2011) atinente a la improcedencia de la condenatoria en costas en los juicios de estimación e intimación de honorarios profesionales, y con dicha inobservancia infringió los derechos a la tutela judicial eficaz y al debido proceso, así como los principios jurídicos fundamentales de la confianza legítima, expectativa plausible y seguridad jurídica, que han sido plasmados, entre otros, en los actos jurisdiccionales núms. 956 del 1 de junio de 2001; 3.702 del 19 de diciembre de 2003 y 401 del 19 de marzo de 2004…”

De la Jurisprudencia anteriormente transcrita de la cual este Sentenciador se acoge se desprende que la Sala ha mantenido un criterio pacífico y reiterado en cuando a la improcedencia de la condenatoria en costas en los juicios de estimación e intimación de honorarios profesionales, en virtud que este tipo de juicios no puede generar sucesivos juicios intimatorios de la misma índole. Quiere esto decir, que el procedimiento de intimación de honorarios profesionales no puede generar condenatoria en costas, caso contrario, serían procedimientos interminables que darían lugar a que el abogado intimante pudiese cobrar honorarios múltiples a un mismo intimado, en consecuencia, resulta forzoso para quién aquí decide desechar el alegato por la parte co-intimante en cuanto a la exención de las costas de la parte intimada. Así se decide.
En cuanto a la falta de pronunciamiento de la indexación judicial por parte del Juez de la causa.
El co-intimante abogado VICTOR MUÑOZ tanto en su escrito de adhesión, como en su escrito de informes presentados ante esta Alzada, indicó lo siguiente:
Que a pesar de que le había solicitado oportuna y respetuosamente al Tribunal de la causa que según el artículo 252 de la Ley Adjetiva Civil, sobre la subsanación de la omisión en que había incurrido en el dispositivo del fallo apelado, atinente a la falta de pronunciamiento expreso sobre la corrección monetaria, que taxativa y formalmente lo había solicitado en la parte infine del numeral séptimo del escrito libelar, lo cual no hizo; razón por la cual se había visto obligado a apelar del mismo.
Por otra parte, el apoderado judicial de la parte intimada en su escrito de observaciones a los informes de la parte intimante, con respecto a la adhesión de la apelación de la parte co-intimante abogado VÍCTOR MUÑOZ, alegó lo siguiente:
Que no estaba muy claro lo que había pretendido señalar la parte intimante respecto a la corrección monetaria, ya que habían invocado que no había decisión expresa sobre el planteamiento que habían realizado en su demanda y que ello acarrearía nulidad de la sentencia ya que no llenaba los extremos legales; y, que por otra parte habían pedido que se hiciera pronunciamiento al respecto ante esta superioridad, que ello vulneraría el principio de la doble instancia; y, que no era procedente la corrección monetaria cuando se trataba de estimación de honorarios profesionales.
Para decidir sobre este punto, se observa:
Vista las actuaciones que anteceden donde ponemos todo nuestro mejor empeño en garantizar el principio constitucional de alcanzar la mayor suma de felicidad para nuestro pueblo, conforme a los sagrados principios de Debido Proceso y de Tutela Judicial efectiva, garantías que tienen todos los ciudadanos, justiciables, peticionarios y usuarios; en base a profundos elementos de convicción dentro de la sana crítica, la visión holística sobre la presente situación fáctica, inspirados en la presunción de buena fe y fundamentados en la simplicidad, transparencia, celeridad, eficacia, eficiencia, rendición de cuentas, solidaridad y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, desconcentración en la toma de decisiones por parte de los órganos de dirección, donde nuestra actuación se encuentra proactivamente dirigida al servicio de las personas.
De lo anterior, se hace menester traer a colación la sentencia Nº 517 de fecha ocho (08) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018) en el expediente Nº Exp.AA20-C-2017-000619 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado IVÀN DARIO BASTARDO FLORES, la cual establece:
… “ CONSIDERACIONES AL MARGEN DE LO DECIDIDO.
CAMBIO DE DOCTRINA
EN TORNO A LA INDEXACIÓN JUDICIAL.
Debe señalarse que en nuestro país rige el principio nominalístico de las obligaciones, según el cual la obligación de pagar una cantidad de dinero es siempre la de restituir la cantidad numérica expresada en el contrato, independientemente del aumento o disminución en el valor de la moneda, dicho principio se encuentra positivizado en el artículo 1737 del Código Civil.
Así, con respecto al sentido y alcance de dicha norma se ha señalado que la misma se refiere a toda obligación de pagar sumas de dinero (también denominadas dinerarias o pecuniarias), a pesar de estar ubicada dentro del capítulo referido al préstamo de dinero; y además, que dicha norma no consagra un principio de orden público, por lo cual, las partes en un contrato pueden regular la obligación de pagar dinero con principios distintos al nominalístico.
Por otra parte, ha sido reconocido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que la INFLACIÓN CONSTITUYE UN HECHO NOTORIO consistente en la tendencia persistente al incremento del nivel general de precios o, desde otro punto de vista, como el proceso continuo en la caída del valor del dinero. Consecuencia de ello, es que la parte que la alega esté libre de probarlo; sin embargo, la misma debe ser solicitada por las partes, ya sea en el libelo de la demanda o en el escrito de reconvención. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 3 de agosto de 1994). Sin embargo, este principio tiene como excepción la adoptada jurisprudencialmente en el caso de reclamo de conceptos laborales, cuya indexación o ajuste por inflación no tiene que ser solicitada para que pueda ser acordado.
Ahora bien, aun cuando en principio y en ausencia de pacto en contrario, rige para las obligaciones dinerarias el principio nominalístico; sin embargo, los tribunales venezolanos conscientes del efecto dañino que produce el fenómeno de la inflación, en virtud de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, han venido aplicando los métodos de indexación judicial, con fundamento primordialmente en la teoría de los mayores daños por la mora del deudor; es decir, se reconoce que cuando el deudor entra en mora debe compensar al acreedor más allá de los simples intereses (artículo 1277 del Código Civil) por el perjuicio adicional que éste sufra a consecuencia de la inflación.
Así, se ha señalado que en caso de mora del deudor, los daños y riesgos sufridos por el acreedor como consecuencia del retardo, corren por cuenta del deudor. (Cfr. Fallo de la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 128, publicada el 19 de febrero de 2004, expediente N° 2003-810, caso: Gustavo Briceño Vivas y otros, contra Manuel Piñeiro y otros).-
Ahora bien, en caso de que se trate de una obligación dineraria, de conformidad con el desarrollo doctrinal y jurisprudencial, sólo se puede pretenderse la indexación judicial cuando el deudor se encuentre en mora. Por lo cual, el juez que conozca del caso para acordar la indexación judicial debe determinarse entonces, si en el caso de autos esta o no en presencia de una obligación morosa.
Al respecto señala la doctrina, que la mora del deudor consiste en el retardo o tardanza culposa en el cumplimiento de la obligación y que tiene como condición de procedencia, la existencia de una obligación válida, lo que excluye a las obligaciones nulas, anulables o naturales; cierta, es decir, que el deudor conozca su existencia; líquida, porque en ella debe estar determinada la extensión de las prestaciones debidas; y exigible, en el sentido de haber sido contraída en forma pura y simple, sin estar sometida a término o condiciones suspensivas no cumplidas.
Debe analizarse entonces, en el caso si la obligación objeto de la demanda cumple con las condiciones señaladas para considerar al deudor en mora.
En consecuencia, si no se considera al deudor como moroso, esto trae como consecuencia la improcedencia de la solicitud de indexación, que requiere en las obligaciones dinerarias y a falta de acuerdo previo expreso entre las partes, de la existencia de mayores daños causados por la mora del deudor. Así se declara.
Por su parte, esta Sala de Casación Civil, en su fallo de fecha 11 de mayo de 2000, expediente N° 1999-903, caso: AUTOCAMIONES CORSA C.A, contra AUTOMÓVILES DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, en torno a la indexación judicial y su condena de oficio por parte del juez dispuso lo siguiente:
“...Es menester precisar lo que se entiende por derechos disponibles e indisponibles, según el autor Piero Calamandrei en su obra de Derecho Procesal Civil INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo I, expresa lo siguiente:
"Esta situación, en virtud de la cual la entrada en vigor de ciertas normas jurídicas se hace depender de la voluntad individual, constituye al individuo en una posición de señorío sobre las normas jurídicas dispuestas para tutela directa de sus intereses, y, por consiguiente, también sobre las obligaciones que de estas normas puedan nacer a cargo de otras personas: el deudor podrá ser constreñido al cumplimiento de su obligación sólo si tal cumplimiento es querido por el acreedor, con la invocación de la norma establecida para tutela de su crédito. En este sentido, el derecho subjetivo señorío del querer: se forma en torno al individuo una esfera de autonomía, y se podría decir que de soberanía individual, dentro de la el poder de disponer de los propios intereses y de exigir la satisfacción de los propios intereses y de exigir la satisfacción de los propios derechos, está reconocido por la ley solamente a él, de un modo exclusivo: dentro de estos límites, la ley quiere lo que el individuo quiere, y el Estado no tiene razón para reaccionar contra la inobservancia de las normas jurídicas, sino en cuanto el individuo haya reclamado su observancia en tutela del propio interés”.
“A este poder soberano de disposición que el individuo tiene sobre la propia "esfera jurídica", que es, además, la esfera de la libertad individual dentro de la cual el individuo puede, para tutela de los propios intereses, querer o no querer sin que otro pueda intervenir para imponerle un diverso comportamiento, hace alusión al nuevo Código cuando habla de "derechos disponibles" (ej. Art. 114) y cuando en varios lugares, que a su tiempo recordaremos, contrapone a las causas sobre "derechos o relaciones disponibles" (que se podrían considerar como causas de derecho privado en sentido estricto) todas aquellas otras causas civiles que conciernen a relaciones no disponibles, o también (como tradicionalmente se dice) atinentes al orden público; esto es, relaciones reguladas por normas jurídicas cuya observancia es sustraída, en medida más o menos amplia, según los casos, a la libre voluntad de las partes y a la valoración discrecional que las mismas pueden hacer de sus intereses individuales...".
Aplicando la doctrina supra transcrita al caso de autos, se observa que los derechos reclamados tienen que ver con una acción de resolución de contrato de concesión y daños y perjuicios, la cual pertenece al denominado derecho privado, que configura un derecho disponible, pues el Estado no tiene ninguna potestad sobre los derecho reclamados, motivo por el cual el juez no podía pronunciarse de oficio sobre la corrección monetaria de las sumas demandadas, pues sólo, lo puede hacer siempre que la parte actora lo hubiere solicitado en su escrito libelar, y que se trate de derecho privado o disponible según quedó asentado en sentencia fecha 26 de mayo de 1999, en el juicio de Michele Viceconte Pinto y otra contra María Olga García de Amo, que dice:
"Por otra parte, si bien la corrección monetaria puede ser acordada incluso de oficio por el Tribunal, tal cuestión depende directamente de la naturaleza de la obligación que se reclama, es decir, si en la misma están contenidos valores que afecten de alguna forma el orden público o se trate de derechos disponibles. el asunto referente a la oportunidad y posibilidad de solicitar la indexación, se encuentra vinculado con el tipo o la clase de derecho, que se encuentran debatido en el juicio donde se requiere la indexación. Así, dependerá, sí se trata de derechos disponibles o de carácter privado, o de derechos indisponibles, de orden público o irrenunciables”.
“La respuesta a tal asunto la encontramos desarrollada en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, en fallo de fecha 3 de agosto de 1994, en el caso Banco Exterior de los Andes y España (extebandes) contra Carlos José Sotillo Luna, se señaló que:
"En primer término, en todas las causas , donde se ventilen derechos disponibles y de interés privado, el ajuste por inflación ha de ser solicitado expresamente y necesariamente por el actor en su libelo de demanda, no pudiendo ser solicitado en otra oportunidad, a riesgo de incurrir el sentenciador en indefensión de la parte contraria y, de producir un fallo viciado de incongruencia positiva y en un caso de ultra o extrapetita, según sea el caso. Mientras, que en las causas donde se ventilan derechos no disponibles, irrenunciables, o de orden público, el sentenciador podrá acordarlos de oficio, aún cuando no haya solicitado por el actor en su libelo de demanda; como por ejemplo, en las causas laborales y las de familia".
“Asimismo, ha expuesto la Corte Suprema, cuándo se puede acordar de oficio la indexación judicial, y en tal sentido ha sostenido que:
"...se señaló al inicio del presente fallo, que su acordatoria de oficio, dependerá de si se trata de materia de orden público, o si se trata derechos disponibles, e irrenunciables o no . En efecto, no cabe duda a esta Sala que la indexación no puede ser acordada de oficio por el sentenciado cuando se trate de intereses o derechos privados y disponibles, lo cual implica que el actor tendrá que solicitarla expresamente en su libelo de demanda. Con ello se evita dejar a la parte contraria en un en un estado de indefensión, al estado de indefensión, al no poder contradecir y comprobar oportunamente contra la misma, e igualmente se libra al sentenciador de producir un fallo incongruente, por otorgar más de lo pedido u otorgar algo no pedido e incurrir en ultra petita, según sea el caso”. (Omissis)
“Distinto es el caso de los intereses de orden público o de derechos no disponibles o irrenunciables. En estos casos, el sentenciador sí puede acordar de oficio la indexación, ya que por mandato de ley, es un deber tutelar esos derechos..."
En consecuencia, como se trata de una indexación judicial de un procedimiento de orden privado la misma tenía que ser solicitada por el actor en el libelo de la demanda, lo cual no ocurrió y por tal motivo el juez no podía pronunciarse de oficio al respecto, como efectivamente lo hizo...”.-
Al respecto de lo antes señalado, esta Sala de Casación Civil, en su fallo de fecha 26 de julio de 2005, expediente N° 2003-390, caso: TEODORO DE JESÚS COLASANTE SEGOVIA contra BANCO MERCANTIL, C.A. S.A.C.A., dispuso lo siguiente:
“...En este sentido, la Sala en sentencia Nº 5 del 27 de febrero de 2003, con ocasión del recurso de hecho en el caso Nicola Cosentino Ielpo y otros contra Seguros Sud América, S.A., expediente Nº 2001-000554, señaló lo siguiente:
“...La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario.
La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de establecer la condena a pagar.
En efecto, de conformidad con lo previsto en los artículos 339 y 364 del Código de Procedimiento Civil, la demanda y la contestación constituyen los actos fundamentales en que las partes delimitan el problema judicial y, por tanto, fijan los límites para el conocimiento del Juez, y a ellos está sujeta su actividad de juzgamiento, so pena de infringir el artículo 243 ordinal 5º eiusdem.
En la demanda, el actor expresa su pretensión, lo que comprende la especificación de su objeto, esto es: del bien jurídico de la vida que se pretende obtener, que puede ser una cosa material, mueble o inmueble, o un derecho u objeto incorporal.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 340 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, el objeto de la pretensión debe determinarse con precisión: si fuere inmueble, especificando su situación y linderos; si fuere mueble, especificando sus marcas, colores, señales y particularidades que permitan determinar su identidad; y si fuere derechos u objetos incorporales, indicando los datos, títulos y explicaciones necesarios.
(...Omissis...)
Cabe advertir que a diferencia del Código de Procedimiento Civil derogado, la ejecución de la sentencia con fuerza de cosa juzgada que puso fin al juicio, no es motivo de una nueva acción, (actio iudicati), sino que forma parte del mismo procedimiento en que luego de concluida la fase cognoscitiva, a instancia de parte tiene lugar la fase ejecutiva, y la cuantía en ambas etapas del proceso es la determinada en el libelo.
En este sentido, la doctrina del Dr. Leopoldo Márquez Añez expresa que:
‘...Esta última fase del proceso, hace posible que el mandato concreto contenido en la sentencia, pueda ser prácticamente operativo, porque de otro modo, la finalidad del derecho y la de la jurisdicción misma quedarían frustradas si el Estado no dispusiese de los medios prácticos para hacer cumplir el fallo.
Se mantiene así en el Proyecto, la posición que desde antiguo había tomado el legislador venezolano, de considerar la ejecución forzada formando parte del ‘Officium Iudicis’ –del oficio del Juez- y comprendida, por tanto, dentro de la función jurisdiccional.
Mediante el sistema que se mantiene, la ejecución no es objeto de una nueva acción (actio iudicati), como en otros derechos, ni da origen a una nueva relación jurídica procesal, sino que constituye el desenvolvimiento final de la única relación jurídica procesal que se constituye entre las partes desde el momento mismo en que la demanda judicial es notificada al demandado...’. (El Nuevo Código de Procedimiento Civil. Fondo de Publicaciones UCAB.-Fundación Polar. Pág. 220).
En consecuencia, si el accionante reclama el pago de una cantidad de dinero, debe establecer los límites de la cantidad requerida, lo que comprende el ajuste por desvalorización de la moneda. Por esta razón la petición de indexación hecha en el libelo puede entenderse perfectamente como delimitación por parte del actor, de los límites del objeto de la pretensión procesal...’ (Negritas y cursivas del texto) (Subrayado de la Sala)...”.
En este orden de ideas, de la doctrina casacionista transcrita precedentemente, vigente para la oportunidad en que se propuso la presente demanda, se desprende que la indexación debe ser solicitada dentro del proceso cuando éstos versen sobre derechos o intereses privados y disponibles.
Ahora bien, es sabido en el foro que la indexación es una pretensión subsidiaria; es decir, siempre depende de la principal cuyo cumplimiento demanda el accionante, cuando se haya solicitado expresamente y la pretensión del demandante sea declarada con lugar. Esto dicho en otras palabras significa que, no existe indexación como pretensión autónoma o principal, dado que –como se dijo- su naturaleza es siempre de carácter subsidiario, dependiente de la declaratoria o procedencia del cumplimiento de la obligación dineraria que se reclama, por lo que es imposible su pretensión en juicio autónomo donde lo que únicamente se reclame sea el pago de cantidades de dinero por concepto de indexación, cuestión esta que acarrearía que la acción que se intentase con esas características sea declarada inadmisible, tal como acontece en el caso bajo análisis.
Por su parte, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en revisión constitucional del fallo antes citado de esta Sala, en su sentencia N° 576, de fecha 20 de marzo de 2006, expediente N° 2005-2216, caso: TEODORO DE JESÚS COLASANTE SEGOVIA, dispuso lo siguiente:
“...Al respecto, la Sala observa:
El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda.
En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.
Esta realidad referida al poder adquisitivo de la moneda, sólo tiene lugar cuando existe en un país una tendencia continua, acelerada y generalizada al incremento del nivel general de precios (que abarca todos los precios y los costos de los servicios), por lo que ante el alza de los precios, el poder adquisitivo de la moneda cae. A esta situación se la llama inflación y ella atiende a un concepto económico y no jurídico. Por lo tanto, su existencia debe ser reconocida oficialmente por los entes que legalmente monitorean la actividad económica, como lo hace en Venezuela, el Banco Central de Venezuela.
A juicio de esta Sala, la inflación per se como fenómeno económico, no es un hecho notorio, ni una máxima de experiencia; ella a su vez difiere de los estados especulativos, o de los vaivenes transitorios de los precios, y, repite la Sala, su existencia debe ser reconocida por los organismos económicos oficiales competentes para ello, y cuando ello sucede es que la inflación se considera un hecho notorio.
Una vez determinada la existencia del estado inflacionario, conocer su índice es también un problema técnico que debe ser señalado por los organismos que manejan las variables económicas y que por tanto puedan precisarlo. No se trata de un problema empírico que puede ser reconocido aduciendo que se trata de un hecho notorio, lo que no es cierto, ya que atiende a un concepto económico; ni que se conoce como máxima de experiencia común, ya que su reconocimiento y alcance es una cuestión técnica.
Por ello, a juicio de esta Sala, los jueces no pueden, sin base alguna, declarar y reconocer que se está ante un estado inflacionario, cuando económicamente los organismos técnicos no lo han declarado, así como sus alcances y los índices generales de inflación por zonas geográficas. Conforme al artículo 318 Constitucional, corresponde al Banco Central de Venezuela lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria, por lo que coordina con el Ejecutivo el balance de la inflación (artículo 320 Constitucional), lo que unido a los artículos 50 y 90 de la Ley del Banco Central de Venezuela, corresponde a este ente establecer legalmente el manejo, y por tanto la determinación, de las tendencias inflacionarias.
Reconocido oficialmente por los órganos competentes y autónomos del Estado (Banco Central de Venezuela), la situación inflacionaria, aunado a que el fenómeno lo sufre toda la población, éste se convierte en un hecho notorio, más no la extensión y características del proceso inflacionario. Por ello, los índices inflacionarios variables deben ser determinados.
A juicio de la Sala, no pueden los órganos jurisdiccionales, sin declaratoria previa de los entes especializados, reconocer un estado inflacionario y sus consecuencias, sin conocer si se estaba ante un ajuste coyuntural de precios, un desequilibrio temporal en los mercados específicos (determinados productos), un brote especulativo, o un pasajero efecto de la relación del bolívar con monedas extranjeras. Ahora bien, reconocida la inflación, tal reconocimiento se convierte en un hecho notorio, ya que el mismo se incorpora a la cultura de la sociedad, pero no toda inflación desestabiliza económicamente y atenta contra el valor del dinero, siendo necesario –y ello a criterio del juez- que se concrete un daño económico, un deterioro del dinero, lo que puede ocurrir cuando el índice inflacionario supera el cinco por ciento (5%) anual.
El efecto inflacionario radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo, lo que como ya lo apuntó la Sala, es un valor intrínseco de ella, y por tanto surge la pregunta sí quién pretende el pago de una acreencia debe invocar o no expresamente se le indexe judicialmente la suma reclamada o si ello opera de oficio; dando por sentado que en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 Constitucional) resulta lesivo que durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero del valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago.
Ante la anterior declaración, la Sala debe distinguir entre las obligaciones que atienden a razones de interés social y que responden a la necesidad de manutención y calidad de vida de la gente, como son los sueldos, salarios, honorarios, pensiones, comisiones, etc, que responden al trabajo o al ejercicio profesional, de aquellas otras que pertenecen al comercio jurídico.
Por motivos de orden público e interés social, dentro de un Estado Social de Derecho, la protección de la calidad de la vida también corresponde al juez, y ante la desmejora de las condiciones básicas provenientes de la privación a tiempo del salario, de los honorarios, pensiones alimentarías, o de cualquier tipo de prestación del cual depende la manutención y las necesidades básicas, el juez de oficio –sin duda en este tipo de acreencias- debe acordar la indexación (figura distinta a la corrección monetaria).
Este contenido social lo ha reconocido la Constitución artículo 92 en cierta forma la Sala de Casación Civil, cuando en sentencia de 2 de julio de 1996, consideró que el reconocimiento de la indexación era cónsono con “una elemental noción de justicia”.
Sin embargo, cuando las prestaciones demandadas no están interrelacionadas con nociones de orden público o de interés social, sino que la pretensión versa sobre derechos subjetivos de los accionantes, a quienes la ley (el Código de Procedimiento Civil), les exige señale los límites de la litis tanto en lo fáctico como en el objeto de la pretensión, considera la Sala que la indexación debe ser solicitada por quien incoa el cobro, ya que como disposición de un derecho subjetivo, podría el accionante contentarse en recibir la misma cantidad a que tenía derecho para la fecha del vencimiento de la obligación insoluta o para antes de la demanda.
En sentencia del 3 de agosto de 1994 (Caso: Extebandes Vs. Carlos Sotillo Luna), la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que la inflación debía ser alegada por el demandante en el libelo o en el escrito de la reconvención para tener derecho a la indexación, pero este criterio fue posteriormente abandonado por dicha Sala, precisándose que podía la indexación de lo demandado solicitarse en los informes del proceso escrito. A juicio de esta Sala, tal petición sólo puede tener lugar en el proceso donde se exige el reconocimiento de la acreencia y no fuera de él.
Para determinar en qué oportunidad el acreedor debe solicitar la indexación, la Sala observa:
Dentro del proceso civil, y en los procedimientos en los que él es supletorio, el derecho de defensa de ambas partes, se ejerce en cuanto al fondo de lo controvertido, en la demanda y en la contestación, formándose en estos actos el thema decidendum, el cual conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, vincula al juez sobre los alcances de su fallo, ya que sólo podrá decidir sobre lo alegado por las partes, no pudiendo suplir excepciones o defensas no interpuestas.
Este es el principio, con raíces constitucionales, que informa al proceso civil regido por el principio dispositivo, y que no sufre distinción alguna en el supuesto que el demandado no conteste la demanda en el juicio ordinario, ya que el thema decidendum en este caso está conformado por los hechos de la pretensión y la negativa de su existencia, que nace como producto de la ausencia de contestación.
El principio expuesto es congruente con otras normas del Código de Procedimiento Civil, tales como el artículo 340, el cual en sus numerales 4 y 7 exige que el actor en su demanda señale el objeto de la pretensión, mientras que el artículo 364 eiusdem, expresa que terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podría admitirse la alegación de nuevos hechos, lo que involucra el alegato de nuevos petitorios, ya que éstos se fundan en hechos que han debido ser afirmados en sus oportunidades legales.
Este sistema, con efecto preclusivo para las alegaciones de las partes (pretensión y contrapretensión), es a su vez acogido por el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, el cual exige que la sentencia contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida (es decir, la contenida en la demanda) y a las excepciones o defensas opuestas (las esgrimidas en la contestación por el demandado).
Por lo tanto, fuera de la demanda y la contestación, o de la ficción de que se dio por contestada la demanda por los efectos que produce la falta de contestación oportuna, no pueden las partes alegar nuevos hechos y solicitar sus consecuencias de derecho.
Sin embargo, la Casación Civil ha venido aceptando que en el acto de informes, fuera de las oportunidades preclusivas para alegar, se puedan interponer otras peticiones, entre las que se encuentran la solicitud de indexación de las sumas demandadas “si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión, se causaría, por hechos económicos cuyas causas le son ajenas” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 2 de julio de 1996, antes citada en este fallo).
La Casación Civil ha contrapuesto el valor justicia al Derecho de Defensa, desarrollado en el proceso civil por las oportunidades preclusivas que tienen las partes para alegar y pedir, y en ese sentido –para los casos que conoce la Sala de Casación Civil- se trata de una interpretación de normas y principios constitucionales, que adelanta dicha Sala en razón del artículo 334 constitucional, lo que, en principio, obedece a una facultad de dicha Sala, y así se declara.
Debido a esta interpretación, la indexación podrá ser solicitada por el demandante en oportunidad diferente a la demanda (sentencia aludida del 2 de julio de 1996), pero siempre dentro del proceso donde se demanda la acreencia principal, y nunca fuera de él.
A juicio de esta Sala, quien pretende que su contraparte sea condenada, tomando en cuenta la indexación, debe pedirlo en autos expresamente, ya que a pesar de que puede en ciertas materias operar de pleno derecho (asuntos de orden público o interés social), tal ajuste responde a un derecho subjetivo de quien lo pretende, el cual no puede ser suplido por el juez, máxime cuando la ley (como luego se apunta en este fallo) trae un régimen de condenas que no es uniforme, y que por tanto exige peticiones para su aplicación.
Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado, la cual puede ser tácita o expresa, cuando la convención no contiene una cláusula escalatoria de valor.
En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena.
Sin embargo, tal efecto de derecho, implícito en cada cobro, no puede ser pedido en cualquier oportunidad del juicio por el demandante, ya que el mismo atiende a sus derechos subjetivos, renunciables, en las materias donde no está interesado el orden público y el interés social, y por ello debe ser solicitado expresamente por el accionante.
Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en un Estado social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación, sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos.
La Sala, sin entrar en las disquisiciones doctrinarias que distinguen equidad de justicia considera que de poder aplicarse de oficio, por equidad, la indexación, sin que medie para ello petición de parte, lo sería sólo en los casos de interés social y de orden público, donde priva la solución socialmente justa que debe imperar en esas materias, conforme a los principios constitucionales y la realidad social, que hay que ponderarlas.
El Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida.
El Estado social de derecho exige una visión del derecho compenetrada con la sociedad (el derecho sociológico), a fin de minimizar en lo posible y mediante la interpretación jurídica, los desajustes sociales; pero ello no puede atentar contra la seguridad jurídica, ni contra los principios claves que conducen a esa seguridad. De allí que la interpretación en cuanto a sus alcances debe ser en cierta forma restringida, ajustada a los principios procesales.
Consecuencia de lo expuesto es, que en materia que no afecta el orden público, ni el interés social, sino a los derechos e intereses particulares de los ciudadanos, las normas deben aplicarse en el sentido que exige el artículo 4 del Código Civil, que en el caso del Código de Procedimiento Civil, es claro con respecto a lo que debe contener la demanda, la contestación y la sentencia, y que carga al demandante a pedir en su libelo y no en cualquier momento del proceso cognoscitivo, la indexación, y claro está, el monto de la misma como acreencia autónoma, no podrá ser pedido en otro proceso distinto a aquel donde se demanda la acreencia. Siendo un hecho notorio, no hay ninguna razón para que no se incluya, con carácter preclusivo, dentro de la pretensión, la petición de indexación; y por ello permitir que en oportunidad distinta a la demanda y a la reconvención, se pida la indexación, es violar el derecho de defensa del demandado o del reconvenido, quien ajustará su defensa a la situación alegada y no a otra.
Una solución contraria es en la actualidad una violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez estaría supliendo argumentos al accionante.
Cuando el fenómeno inflacionario comenzaba, y aparecía como sobrevenido, era aceptable que por razones de justicia –y hasta de orden público- se permitiera que la indexación se solicitare hasta en informes; pero en la actualidad –siendo notoria- en un proceso dispositivo, destinado a ventilar derechos subjetivos, es inconcebible que fuera de las demandas de interés social, se acuerde de oficio, o se acepte que se solicite fuera de la pretensión.
El legislador (artículo 38 de Código de Procedimiento Civil), exige al demandante estime la demanda, cuando la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, con el fin de fijar la competencia por la cuantía.
Dicha fijación no limita la condena al monto estimado en el libelo, y por ello el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece la experticia complementaria del fallo, para el caso que no se determine en la sentencia la cantidad de la condena por frutos, intereses o daños, o cuando el juez no pueda hacer la estimación o liquidación de la indemnización de cualquier especie o la restitución de frutos.
Tal disposición, al igual que los artículos 527, 528, 529 y 530 del Código de Procedimiento Civil, demuestran a las claras, que la estimación que se hace en el libelo no pone topes a la condena, y que no es el fallo necesariamente, quien determine el monto de los frutos, intereses o daños, pudiendo éstos, al igual que otras sumas (artículos 528 o 529 del Código de Procedimiento Civil), ser establecidas incluso después del fallo, mediante los mecanismos procesales señalados en dichas normas.
Con este acotamiento quiere la Sala resaltar, que la liquidación de los montos de la condena pueden, y en algunos casos deben, hacerse en un complemento de la sentencia, por lo que lo estimado en la demanda no es mas que un indicativo, y siendo así en relación con los intereses, los daños y perjuicios, los frutos, etc, nada obsta para que el monto de lo indexado sea liquidado después del fallo; y para constatar que la petición de indexación, que se basará en parámetros no determinados con exactitud para la fecha de la petición, atiende a una posibilidad que existe en toda demanda, cual es que el monto de la condena se liquide en un complemento de la sentencia por la vía de la experticia complementaria del fallo contemplada en los artículos 249 y 527 del Código de Procedimiento Civil, si es que el juez no pudiera hacerlo en la sentencia.
Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.
Las condenas tienen diversos regímenes en las leyes. Hay casos en que la indexación no es posible, ya que la propia ley señala en cual época debe ser liquidado el valor de la demanda. Así los artículos 1457, 1507, 1514, 1521, 1523 y 1744 del Código Civil, por ejemplo, señalan que las cantidades a condenarse deben ser calculadas antes de la fecha de la demanda, por lo que sería imposible indexarlas o corregirlas para que den un resultado diferente, ya que ello violaría la ley. Otras normas, como la de los artículos 1466, 1469 y 1584 del Código Civil, ponen como hito del monto condenable, el valor al momento de la introducción del libelo. En supuestos como estos no es posible adaptar las condenas al valor actual de la moneda, en base a su poder adquisitivo, ya que el legislador, consideró que el resarcimiento justo se lograba mediante los valores atribuibles a los bienes resarcibles (incluso dinero) en esas oportunidades, y por tanto cualquier petición contraria sería ilegal.
En las materias donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales. Si son de los primeros, en una situación inflacionaria, la pérdida del valor de la moneda equivale a un daño previsible, a tenor del artículo 1274 del Código Civil, y la jurisprudencia venezolana ha dejado atrás el principio nominalístico expresado en el artículo 1737 del Código Civil, procediendo el juez a ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado en el contrato, por lo que la condena del deudor no es a pagar una suma idéntica a la convenida en el contrato, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma prestada originalmente a la fecha del pago, cuando debido a su mora se hace necesario demandarlo. Lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago, no siendo posible pretender lo mismo, cuando las partes del contrato pacten lo contrario, o cuando judicial o extrajudicialmente se cumpla la obligación.
Fundado en la esencia constitucional, de que Venezuela es un Estado democrático y social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional); y que el Estado garantiza una justicia idónea y equitativa (artículo 26 constitucional); que la justicia es un principio en el cual se fundamenta incluso la seguridad de la nación (artículo 326 eiusdem); que el Estado administra justicia (artículo 257 constitucional); los tribunales de la República, y en particular las Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, han indexado el pago de las deudas, reconocidas en la sentencia, al valor del dinero para el momento del pago, que no es otro que el que determine la ejecución del fallo.
Sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución.
La situación en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores.
Con relación a los gastos demandados aún no pagados a la víctima (accionante), si en ambos casos (contractual o extracontractual) los daños han quedado probados, pero no se conoce su monto y deban ser resarcidos; la experticia complementaria del fallo se hace obligatoria, y el cálculo de los expertos necesariamente se hará con base en los precios para la época de dicha experticia, por lo que no hay realmente una indexación, a pesar que se ha venido usando ese vocablo para identificar este resarcimiento. Tampoco la habrá, como ya lo apuntó la Sala, en materia de daños morales o especiales del artículo 1196 del Código Civil, ya que ellos quedan al arbitrio del Juez dentro de ciertos parámetros, y éste al establecerlos los determina tomando en cuenta la realidad para el momento de la decisión.
El problema radica en los daños cancelados a la víctima (accionante) antes de la demanda o durante el proceso, que se pagan con la moneda (y su poder adquisitivo) vigente para la fecha de la cancelación. ¿Podrán recuperarse indexados para la fecha del pago por el demandado?.
Se trata de una suma que se pagó con el valor de la moneda para esa fecha y que no se conocía si se recuperaría o no, ya que ni siquiera mediaba demanda al respecto, y que -en materia extracontractual- ni siquiera existía un vínculo entre acreedor y deudor.
En relación a esto, la Sala considera que con respecto a lo pagado se extinguió la obligación, y mal puede producir efecto posterior la obligación extinta.
Por otra parte, a juicio de esta Sala, el retardo en el cumplimiento incide, y es la clave en la indexación judicial. Este retardo no necesariamente corresponde al deudor, sino que puede ser inducido por el acreedor cuando abusando de su derecho no demanda en tiempo prudencial, sino que persigue “engordar” su acreencia.
Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el acreedor está o no abusando de sus derechos, y si no lo está, ordenar el ajuste monetario de las cantidades ya pagadas, en vista de que en materia de daños y perjuicios, éstos se liquidan para el momento del pago, por el valor real que en esa época tiene, y que es lo que verdaderamente indemniza.
No es que la Sala acoja irrestrictamente la tesis del “mayor daño”, ya que el valorismo lo aplica el juez independientemente de la culpa del deudor, sino que en un Estado social de derecho y de justicia, así como se reconoce un ajuste en la prestación del deudor, el abuso de derecho no puede alentarse.
Apunta la Sala, que además existen las llamadas obligaciones de valor, donde el accionante pretende se le indemnice en base a un valor de referencia o se le reponga el valor de un bien, y donde el monto en dinero se fija con base en el valor real del bien para el momento de la condena, hasta el punto que muchas veces -si fuera posible- se puede reponer la cosa, entregándose una igual para la fecha de la condena, independientemente de su valor para ese momento en relación del que tenía para la fecha de la demanda. A estas obligaciones no les es aplicable indexación alguna, sino el valor del bien para la época de la condena o de la ejecución.
Establecido lo anterior, debe la Sala puntualizar qué se entiende por fecha o lugar del pago. Pero antes, la Sala apunta, que si la deuda se pagó y el derecho por tanto se extinguió, el derecho del acreedor de que se le indexe el monto debido, ya pagado, se pierde, ya que el derecho extinguido no produce ningún otro efecto, siendo esto aplicable incluso a las acreencias que surjan en materias donde está interesado el orden público o el interés social.
Tomando en cuenta, que el Código de Procedimiento Civil desarrolla una etapa procesal de ejecución de la sentencia, y que la ejecución con el remate de los bienes del deudor equivale procesalmente al pago, la Sala reputa que el monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque.
La fase ejecutiva no se encuentra abierta indefinidamente para que dentro de ella se vayan articulando cobros. En esta fase se fija el monto a pagar, que es el del monto de la ejecución, el cual estará contenido en el decreto de ejecución (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil), por lo que la indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. En consecuencia después de este auto no puede existir indexación, siendo a juicio de esta Sala, una falta de técnica procesal, el que existiendo ya en autos los montos del cumplimiento, se reabran lapsos para indexarlos.
Corresponde a la sentencia determinar el monto líquido de la condena, de allí que si el juez considera procedente la indexación, deberá señalar en su fallo tal situación, no fuera de él (ya que ello no está previsto en el Código de Procedimiento Civil), y ordenar conforme a los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil si fuera el caso, ó 527 eiusdem, liquidar el monto ejecutable. Sólo después de estas operaciones dentro del proceso donde surgió la condena con los respectivos dictámenes es que la sentencia ha quedado definitivamente firme y se decretará su ejecución si no hay recursos pendientes.
Si el juez considera que la experticia complementaria (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil) del fallo, nada aportará, o practicada ésta se convence que es imposible probar el número o valor de las cosas demandadas o el importe de los daños y perjuicios, procederá a deferir el juramento al actor (artículo 1419 del Código Civil), y lo que éste jure se tendrá como monto en la condena, salvo la taxatio o el derecho del juez de moderar lo jurado, conforme al artículo 1420 del Código Civil; sobre estas sumas, montos de condena, no hay indexación alguna, y si se decretase se violaría el debido proceso.
Este principio, que gobierna la ejecución del fallo, sufre excepciones -previstas expresamente por la ley- cuando la orden de ejecución no se refiere a cantidades líquidas de dinero, sino a la entrega por el condenado de alguna cosa mueble o inmueble, o al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer (artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil), casos en que si no pudiere ser habida la cosa mueble o no fuere posible la ejecución en especie de la obligación de hacer o no hacer, o ella resultase muy onerosa para el ejecutante, se procederá a estimar el valor de la cosa o a determinarlo mediante una experticia, procediéndose a la ejecución de una deuda líquida dineraria, la cual está referida al valor actual de los bienes o al costo actual de la obligación de hacer o de no hacer.
Ahora bien, estas excepciones refuerzan la estructura de que el monto de la ejecución, es el establecido para el cumplimiento voluntario, y que es sólo dentro de la fase ejecutiva de un proceso donde se pueden plantear estas situaciones que se desprenden de lo litigado en él, y nunca mediante una pretensión autónoma referida a lo subsidiario.
Comenzada la ejecución, por una cantidad ya fijada, esta no puede ir variándose por motivo de nuevas indexaciones, siendo lo único posible añadir la tasación de costas prevista en el artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial, cuando ella proceda en la actualidad, bajo la vigencia del principio de gratuidad de la justicia.
La Sala considera que no ceñirse a estas disposiciones, significa infringir el derecho de defensa y el debido proceso del ejecutado...”.-
Por su parte y no menos importante, se hace obligatorio citar el actual criterio de esta Sala al respecto de la indexación judicial, el cual se ve reflejado en su fallo N° RC-450, de fecha 3 de julio de 2017, expediente N° 2016-594, caso: GINO JESÚS MORELLI DE GRACIA contra C.N.A. SEGUROS LA PREVISORA, la cual al respecto dispuso lo siguiente:
“...OBITER DICTUM
Sin perjuicio de haber sido declarada sin lugar la presente denuncia por cuanto la indexación del pago reclamado fue expresamente solicitado por el actor en el libelo de demanda, considera impostergable esta Sala de Casación Civil hacer las siguientes consideraciones con relación a la indexación judicial ordenada de oficio por el Juez Civil, esto es, en los casos en que no haya sido peticionada en el libelo de la demanda, procediéndose a la revisión del estado de la dogmática y la jurisprudencia nacional sobre esta institución en función al rol que desempeñan los jueces en la debida integración de los principios y garantías estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras a lograr que la realidad jurídica que rodea la evolución de las conductas y necesidades sociales, se perciban y reflejen en los fallos como lógica conclusión de la expresión de la realidad jurídica y la justicia social de nuestro tiempo.
Ahora bien, el Código Civil venezolano en su artículo 1.282 dispone “…Las obligaciones se extinguen por los medios a que se refiere este Capítulo y por los demás que establezca la Ley…”, y en ese orden de ideas, tenemos maneras generales y especiales de que ello ocurra, como lo son el pago, el cumplimiento de la condición resolutoria, el término extintivo, el mutuo disenso, la muerte en las obligaciones personalísimas, la novación, la confusión, la prescripción, entre otras.
Particularmente, atañe al caso concreto el pago, palabra que viene del latín pacare, que indica apaciguar, hacer la paz, definido, asimismo, como el modo natural y por excelencia de extinguir una obligación por el cumplimiento de lo debido, ya sea que consista en dar, prestar o hacer, dado que extingue totalmente el vínculo obligacional con accesorios y garantías, tal y como lo manifiesta Louis Josserand “…Pagar es ejecutar la prestación misma a que uno estaba obligado, consista esa prestación en la entrega de una suma de dinero o de un cuerpo cierto, en un hecho o una abstención…”. (Josserand, Louis. “Teoría de las Obligaciones”. Editorial Parlamento LTDA. Santiago de Chile. 2008 .Pág. 519).
El destacado jurista venezolano, José Mélich Orsini, en su libro “El pago” expresa, “…El Capítulo IV del Título III de nuestro Código Civil trata en su Sección I “Del Pago” como uno de los medios de extinción de las obligaciones…”. (Mélich Orsini, José: “El Pago”. Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios Nº 86, 2ª edic., 2010
Para Eduardo Zannoni el pago es “…el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, y una obligación de dar…”. (Zannoni, Eduardo A. “Elementos de la Obligación”. Editorial Astrea Buenos Aires, Argentina, 1996, pág. 159).
El connotado civilista español Federico Piug Peña, lo define como “…el total cumplimiento de la prestación llevado a cabo por el deudor con ánimo de extinguir el vínculo obligatorio…”. (Puig Peña, Federico, “Compendio de Derecho Civil Español”. Tomo III. Obligaciones y Contratos. Pág.312).
Jacques Dupichot, en su obra “Derecho de las Obligaciones”, indica que el pago, en sentido estricto “…es una convención por lo cual el deudor (llamado solvens) ejecuta una prestación debida de cualquier naturaleza, aunque generalmente consiste en entregar dinero, mientras el acreedor (llamado accipiens) recibe esta última...”. (Dupichot, Jacques. Derecho de las Obligaciones. Editorial TEMIS. Bogotá, Colombia. 1984, págs. 109-110).
Por su parte, nuestro Código Civil en el artículo 1.283 establece:
“...El pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aun por un tercero que no sea interesado, con tal que obre en nombre y en descargo del deudor, y de que si obra en su propio nombre no se subrogue en los derechos del acreedor…”.
De las definiciones citadas, se desprende que el pago se define en líneas generales como el acto mediante el cual el deudor materializa la exacta satisfacción del interés del acreedor o la efectiva realización de la prestación debida, lo cual conlleva su liberación del vínculo obligatorio.
Precisadas las anteriores consideraciones doctrinarias y legal sobre el pago, es oportuno hacer mención a la noción de procedimiento, pues el tiempo que dure el mismo tendrá influencia en la satisfacción de la acreencia. Tal y como lo determina el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil: "…El procedimiento ordinario comenzará por demanda, que se propondrá por escrito en cualquier día y hora, ante el Secretario del Tribunal o ante el Juez…", por ende ha de entenderse que la demanda constituye el paso primigenio del proceso.
El sustento de la demanda, se erige en el ejercicio de la acción y en hacer valer las alegaciones del demandante dirigidas al juez para convencerlo de su razón a través de sus pretensiones y la determinación de su alcance o expectativa a satisfacer, por tal razón, resulta trascendental su contenido del cual dependerá el desarrollo del proceso.
De tal manera que, de acuerdo con el principio dispositivo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil el juez se encuentra limitado a decidir solo sobre lo peticionado por el accionante en el libelo y las defensas contenidas en la contestación.
En este orden de ideas, es importante destacar que hoy día el arraigado criterio romanista que considera al proceso como algo propio del ámbito privado (contrato, cuasi contrato) por considerar a la acción lo mismo que un derecho sustantivo no puede sostenerse, por cuanto la prerrogativa del Estado para el ejercicio de la función jurisdiccional lo impide.
Sobre este aspecto, el prominente jurista Hernando Devis Echandía ha debatido y sostenido tradicionalmente, que en el proceso civil hay un importante interés público, por lo que hoy en día resulta inaceptable por arcaico sostener un concepción privatista con relación a este, siendo que en realidad sobre el rige una concepción publicista a lo largo de todo el procedimiento.
En tal sentido, expresó:
“...el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses de los particulares. Pero hace más de cincuenta años que la doctrina universal archivó esa concepción privatista y la sustituyó por la publicista, que ve en el proceso civil el ejercicio de la jurisdicción del Estado, tan importante y de tan profundo interés público como en el proceso penal, e igualmente le señala un fin de interés público o general: la recta aplicación de la ley material y la administración de justicia para la paz y la tranquilidad sociales.
Refutado el viejo concepto privatista del proceso civil, caen por su base los argumentos de quienes desean mantener maniatado al juez ante el debate probatorio. Porque si hay un interés público en que el resultado del proceso civil sea justo y legal, el Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en aplicar la ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que sus conocimientos jurídicos y las conclusiones a que llegue después del examen de los hechos y sus pruebas, y sin que la amistad o enemistad, el interés o el afecto, tuerzan o determinen sus decisiones. Por otra parte, si se concibe la jurisdicción como un deber del Estado frente al derecho de acción del particular y no solo como un derecho frente al deber de los particulares de someterse a ella es apenas obvio que se otorguen al juez los poderes suficientes para cumplir adecuadamente con tal deber.
Como lo observa muy bien CARNACINI la disponibilidad del derecho material discutido en el proceso civil, nada tiene que ver con la disponibilidad de los medios probatorios para establecerlo; por lo cual, aun considerando que el proceso civil versa sobre cuestiones de interés privado y derecho de libre disposición de las partes (lo que no es cierto en muchos casos) y olvidándose de que tiene un objeto y un fin de claro interés público (la recta aplicación de la ley y el ejercicio de la jurisdicción del Estado a los litigios privados), no puede obtenerse de ello argumento alguno en contra de las facultades inquisitivas del juez para llevar al proceso la prueba de los hechos sobre los cuales debe versar su sentencia…”. (Devis Echandía, Hernando. “Estudios de Derecho Procesal”. Bogotá, Editorial ABC, Tomo II, 1980, pp. 451 y 452).
De lo anteriormente expresado se desprende que la doctrina procesal universal y por mas de medio siglo, como lo afirma el autor citado, concibe que la finalidad del proceso no solo atiende al carácter individual y privado de los sujetos que actúan en el mismo, no obstante representa una concepción institucional y social en virtud de la cual éste debe servir para la consecución de sentencias “justas”. Dicha noción, se instituye en nuestra Constitución en el artículo 257, cuando se expresa que: “…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”.
Sobre esta concepción atinente a la justicia como finalidad del proceso coincide el procesalista Piero Calamandrei, al afirmar que:
“...Creo que precisamente éste es el centro del problema: la finalidad del proceso; no la finalidad individual que se persigue en el juicio por cada sujeto que participa en él, sino la institucional, la finalidad que podría decirse social y colectiva en vista de la cual no parece concebible civilización sin garantía judicial (...) el proceso debe servir para conseguir que la sentencia sea justa, o al menos para conseguir que la sentencia sea menos injusta, o que la sentencia injusta sea cada vez más rara ... no es verdad que el proceso no tenga finalidad ... en realidad finalidad la tiene; y es altísima, la más alta que pueda existir en la vida: y se llama justicia” (Calamandrei, Piero. “Derecho Procesal Civil. Instituciones de Derecho Procesal”. EJEA, Vol. III, 1973, pp. 208, 211 y 213). (Cursivas del texto, negrillas de la Sala).
En este sentido, la incidencia fundamental de la realidad económica en el derecho no puede permanecer inadvertida por los jueces en el ejercicio de su labor pues, la función trascendental y relevante que ejecutan en el proceso como intérpretes del derecho, reconduciendo el nivel abstracto de la norma a lo concreto de la situación planteada conlleva implícitamente un proceso investigativo que debe materializarse a través de la exégesis y ajuste a la realidad social, sin pretensión de irrumpir el campo legislativo, en aras de concebir el Derecho como un medio para fines sociales y no como un fin en sí mismo.
Ciertamente en ese orden de ideas, los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional han estado influidos por esa ineludible vinculación con la realidad tal y como se refleja en la extensa y amplia literatura jurídica que manifiesta la imposibilidad del Poder Judicial de desconocer el contexto político, social, económico e histórico de su entorno al momento de decidir, pues tal y como lo afirmara acertadamente, entre otros autores, Jerzy Wróblewski “…la ideología de la decisión judicial está condicionada por grupos bastantes complejos de factores que influyen el sistema de derecho y la organización del aparato estatal en un determinado tipo de contexto socio-político, en el cual y por el cual los tribunales operan, y en la actitud valorativa del juez…”. (Wróblewski, J. “Silogismo Legal y la Racionalidad de la Decisión Judicial”, trad. por Marisela de Esparza, cuaderno No. 19, Centro de Estudios de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho-LUZ, Maracaibo, 1977).
Para el Magistrado Emérito Dr. José Manuel Delgado Ocando en la innegable función social del derecho y la administración de justicia existen tres aspectos primordiales que deben estar presentes en la auténtica jurisprudencia que pretenda dar soluciones a los conflictos jurídico-sociales actuales, como lo son "… un aspecto normativo exaltado por el positivismo jurídico o normativismo lógico, un aspecto real exaltado por el realismo jurídico y un aspecto valorativo exaltado por el derecho natural…". (Delgado Ocando, José Manuel; Apuntes de Historia de Filosofía del Derecho, LUZ, Maracaibo, 1970. Pág. 192.).
De lo expuesto, resulta indudable que la continuación de la tradición civilista debe adecuarse al cambio social contemporáneo como fenómeno natural que se supone conduce hacia los nuevos tipos, relaciones y circunstancias y que sólo puede tener lugar a través de un proceso de transformación, el cual no resulta extraño en este campo, pues tenemos como precedente histórico en la edad media, según explica el Dr. Paul Koschaker, “…Los comentaristas [postglosadores] convirtieron los tesoros de la sabiduría jurídica romana, la técnica del Derecho de Roma, en elementos aplicables a su época, en parte viva del Derecho de sus tiempos (…) Calasso también nos señala que los comentaristas sintieron la necesidad de mantenerse adheridos a la realidad de la vida, para edificar sobre sólido…”. (P. KOSCHAKER: “Europa y el Derecho Romano”. Editorial Derecho Privado. Madrid, 1955, p. 150).
La renovación, adecuación y orientación del derecho como producto de la evolución de las necesidades sociales ha constreñido a los órganos encargados de impartir justicia a atemperar la rigurosidad que domina en el profundo sentido privatista del derecho proceso civil a fin de satisfacer el interés de los justiciables.
Ahora bien, tal y como ha sido señalado por esta Sala de Casación Civil, en el libelo de su demanda el actor puede solicitar el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la demanda e igualmente la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio. En el primer caso, la indexación es perfectamente determinable por el actor, la cual debe fijar en atención a los índices especificados por el Banco Central de Venezuela; pero en el segundo, está presente la dificultad de determinar el tiempo en que terminará el juicio. (Vid. Sentencia N° 5 del 27 de febrero de 2003, caso: Nicola Cosentino Ielpo, Biagio Cosentino Ielpo y Giuseppe Gugliotta Gugliotta contra la sociedad mercantil Seguros Sud América Sociedad Anónima, exp. N° 01-554).
En este orden de ideas, resulta incuestionable que la satisfacción de las deudas pecuniarias adquiere cada vez mayor importancia práctica trascendental porque usualmente todas las relaciones contractuales así como los supuestos de responsabilidad extracontractual y las indemnizaciones por cumplimiento de contrato tienen por objeto la obtención de una suma de dinero siendo el principio legal al cual se aferra y que caracteriza dichas obligaciones dinerarias el nominalista, que consiste en que la obligación monetaria quedará fijada por el importe exacto de unidades monetarias que fue estipulado en el título constitutivo de la obligación, sin tomar en cuenta ningún otro valor que pueda asignársele.
En contraposición al principio nominalista y atendiendo al fenómeno de la depreciación del valor de la moneda que se identifica con la noción de inflación, el principio valorista a fin de contrarrestar sus nocivos efectos, propugna que las deudas pecuniarias deben pagarse atendiendo al valor real-actual de la moneda en curso, tomando en consideración la depreciación que haya experimentado en el curso del tiempo.
El razonamiento antes señalado, parte de que no puede considerarse justo o legal que la persona que se desinterese en pagar oportunamente una deuda, permita obtener al acreedor como resultado el pago nominal de una deuda mermada logrando, de esta manera, extinguir la obligación por ella debida, aprovechándose de la desvalorización de la moneda por el transcurso del tiempo, además de la duración de las reclamaciones legales correspondientes.
Tal y como lo señalara el Dr. José Luis Aguilar Gorrondona en su ponencia “LA INFLACIÓN Y LOS CONTRATOS QUE NO LA PREVEN” presentada con ocasión a la realización de las XIX Jornadas “J.M. Domínguez Escovar”, “…Sin salirnos del campo del Derecho Privado, lo cierto es que la Historia y el Derecho comparado demuestran que los trastornos provocados por la inflación en el área contractual frecuentemente crean una presión sobre la doctrina, la jurisprudencia e incluso los legisladores, para que se replanteen los principios tradicionales fundamentales del derecho de los contratos, los cuales si bien no presentan problemas cuando la moneda es estable, en cambio crean dificultades para resolver los problemas originados por la inflación en el área contractual…”. (Aguilar Gorrondona, XIX Jornadas Domínguez Escovar. Inflación y Derecho. “LA INFLACIÓN Y LOS CONTRATOS QUE NO LA PREVEN”. Barquisimeto. Venezuela. Pág. 36).
El razonamiento antes señalado, parte de que no puede considerarse justo o legal que la persona que se desinterese en pagar oportunamente una deuda logre -aprovechándose de la desvalorización de la moneda por el transcurso del tiempo así como la duración de las reclamaciones legales-, extinguir la obligación por ella debida mediante el pago nominal una deuda mermada.
Con relación específicamente al fenómeno económico conocido indexación, resultan innegables los criterios jurisprudenciales que desde hace ya algún tiempo vislumbraban la necesidad de que los órganos jurisdiccionales tomen en consideración la corrección monetaria apartándose del rigorismo nominalista que se preceptúa en el artículo 1.731 del nuestro Código Civil sobre este aspecto, la extinta Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia del 30 de septiembre de 1992, caso: INVERSIONES FRANKLIN y PAÚL S.R.L., indicó que la rectificación monetaria procedía, respecto de las obligaciones monetarias al considerar que “… indexar viene a constituir la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido, al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios (…) indexación o actualización monetaria no es una nueva indemnización de daños y perjuicios sino que forma parte del cumplimiento de la obligación principal cuando se incurre en mora…”. (Resaltado de la Sala).
En este orden de ideas, mediante sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, la Sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), expresó que en materia laboral:
"…cuando un patrono incurre en mora en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, particularmente en el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos procedentes y derivados de la terminación del contrato o relación de trabajo, debe soportar la consecuencia representada por la variación en el valor de la moneda; lo que significa en términos prácticos, que al pagar en cumplimiento de una sentencia condenatoria, debe hacerlo a dinero o moneda actualizada, es decir, reajustada de acuerdo al ritmo de la inflación...". (Negrillas de la Sala).
En sintonía con lo expuesto reiteró, la Sala de Casación Civil, conociendo en materia laboral, de acuerdo con su competencia en ese momento, en fecha 17 de marzo de 1993, en el caso de Camillus Lamorell contra Machinery Care, lo siguiente:
“…En sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, la Sala estableció que siendo la inflación un hecho notorio, el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda era un hecho que no podía inferir el Juez mediante la aplicación de una máxima de experiencia. En el citado fallo, la Sala examinó también el contenido del artículo 1.737 del Código Civil, y llegó a la conclusión de que sí podía ocurrir el ajuste monetario de una obligación que debía ser cancelada en dinero, cuando la variación en el valor de la moneda ocurre después del término fijado para el pago, con el objeto de restablecer el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma. Por consiguiente, al igual que el criterio sostenido en Colombia y en Argentina, es posible aplicar el método indexatorio en aquellos casos de obligaciones que deben ser canceladas en dinero, pero siempre que el deudor haya incurrido en mora…”. (Negrillas de la Sala).
Asimismo, se expresó en el fallo citado que con la aplicación de la indexación judicial en materia laboral no solo se lograba el restablecimiento la lesión que realmente sufría el trabajador producto de la desvalorización de la moneda por la contingencia de la inflación, sino también se evitaban los retardos maliciosos en el proceso.
Conteste con el criterio anterior, la Sala Político Administrativa en la sentencia de fecha 5 de diciembre de 1996, caso: C.A. DAYCO CONSTRUCCIONES contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias, expresó lo siguiente:
“…Se estima en este contexto que la indemnización constituye una obligación de valor cuyo monto debe ser reajustado desde la fecha del hecho dañoso hasta el momento del pago efectivo. También en dicha sentencia se consideró que la inflación es un hecho notorio, el cual no admite duda, su conocimiento fáctico se deriva de la experiencia común, que puede deducir el Juez, por permitírselo así el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. De todo ello es posible afirmar que sin una tasación actual, no existiría una verdadera indemnización…procede la indexación (...) y puede válidamente exigirse interés por esta misma, mas sin embargo, no procede el pago de intereses sobre la obligación de valor una vez indexada…”. (Negrillas de la Sala).
El criterio citado, fue reiterado por esa misma Sala Político-Administrativa en su fallos de fecha 7 de junio de 1995 caso: DIMASA; 17 de octubre de 1996, caso: VINCLER C.A., y el 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven, en los cuales sostuvo, que “…con la indexación se trata de evitar que el pago se efectúe con un signo monetario envilecido, en relación a una época en que tenía un valor adquisitivo superior (…) las deudas de dinero sólo darán lugar a daños y perjuicios moratorios, con el principio según el cual la reparación debe ser íntegra, en el sentido de que si la suma de dinero va perdiendo valor por efecto de la inflación, el Tribunal deberá acordar su ajuste o corrección monetaria para la fecha de la sentencia…”.
En ese sentido, cabe destacar que en la jurisprudencia latinoamericana existe un amplio consenso en superar el nominalismo legislativo por considerar que no guarda relación con la situación inflacionaria que atraviesan nuestros países y en ese sentido la Corte Constitucional de Colombia, en términos similares al criterio patrio citado, entre otras, en la sentencia N° C-862 de 2006, precisó que el pago de la actualización monetaria de una deuda no constituía una alteración sustancial de las obligaciones de manera retroactiva o la existencia de doble sanción expresando lo siguiente:
“…CONSIDERACIONES DE LA CORTE
(…Omissis…)
El tema de la actualización de las obligaciones pecuniarias, esto es, la necesaria protección frente al fenómeno de desvalorización o depreciación que padecen las monedas de los países, al que no es inmune Colombia, no ha sido ajeno ni al legislador ni a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
En la sentencia de casación N° 133 de 21 de noviembre de 2007 se hicieron las precisiones que pasan a destacarse:
‘... resulta oportuno recordar que el proceso inflacionario, común en las economías modernas, consistente en el alza sostenida del nivel general de los precios de los bienes y servicios de la comunidad, tiene como efecto inmediato la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por lo que surge la imperiosa necesidad de reconocer la corrección monetaria de ciertas obligaciones afectadas por el referido fenómeno, en aras de atenuar sus evidentes secuelas nocivas, particularmente, la abrogación del contenido conmutativo de las prestaciones. Justamente, como de restablecer el equilibrio se trata, esta institución no se justifica per se, sino en cuanto se aplique -rigiendo el nominalismo- a remediar situaciones manifiestamente injustas e inequitativas. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, habida cuenta que en todos aquellos casos en los cuales ha inferido la necesidad de concederla `ha acudido (…), explícita o implícitamente, a fundamentar tal reconocimiento, en la equidad, entendida ésta, en acatamiento de lo previsto por el artículo 230 de la Constitución Política Colombiana, como un instrumento auxiliar de la interpretación judicial que permite ahondar en las normas jurídicas en búsqueda de la ‘justicia del caso en concreto’, de modo que, en esos eventos, la equidad ha sido la herramienta que le ha permitido a esta Corporación desentrañar el sentido de las distintas normas sustanciales, pero sin llegar a desdeñarlas pretextando aplicar sus propias apreciaciones (…) De ahí que, en las diversas hipótesis en las cuales ha tenido que condenar al pago de la corrección monetaria, la Corte, de la mano de la equidad, ha profundizado en el contenido de las normas que gobiernan algunos casos particulares, hasta advertir en ellos un sentido que, sin quebrantar los principios que gobiernan el ordenamiento colombiano en la materia, consulten con criterios de justicia y conveniencia y conduzcan a la solución de los graves problemas que en esas específicas ocasiones produce el fenómeno de la depreciación monetaria´, sentencia del 29 de noviembre de 1999, expediente No.5035. (…) Por supuesto que junto con la equidad concurren otros principios que igualmente justifican, en su caso, la corrección monetaria, tales como la buena fe, la indemnización plena, la teoría de la causa, la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales. Por tanto, su fundamento no puede ubicarse exclusivamente en la necesidad de reparar un daño, punto en el cual hay que recordar que, como lo ha decantado la jurisprudencia “la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía’. (Sentencia del 29 de noviembre de 1999, expediente No.5035).
(…Omissis…)
Es por ello por lo que la Corte ha expresado, que el pago no será completo, `especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando éstos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago´ (se subraya; cas. civ. de 30 de marzo de 1984, CLXXVI, pág. 136. Vid: Sents. de 24 de abril de 1979, CLIX, pág. 107; de 15 de septiembre de 1983, CLXXII, pág. 198; de 19 de marzo de 1986, CLXXXIV, pág. 24; de 12 de agosto de 1988, CXCII, pág. 71 y de 24 de enero de 1990, CC, pág. 20)...” (Resaltado del texto).
De lo expuesto se desprende, que para que el pago produzca efectos liberatorios como modo de extinguir las obligaciones debe existir equivalencia cualitativa y no simplemente cuantitativa, por lo que con la aplicación de la indexación lo único que se persigue en reconocimiento a los principios universales de “equidad” e “igualdad de la justicia” es condenar justamente lo debido adoptándose así la tesis valorista no a través de normas legislativas, sino por medio de fallos judiciales.
Asimismo, los criterios jurisprudenciales citados, parten de la premisa de que toda reparación debe ser íntegramente pagada y que el retardo culposo en el pago de sumas de dinero ha sido considerado como un daño cierto e indemnizable producto de la depreciación monetaria, afirmando y sosteniendo la necesidad del reajuste de la obligación pactada debiendo entonces acordarse la indexación de la suma debida aceptándose asimismo, la posibilidad de reclamar conjuntamente la indexación y el pago de intereses moratorios, con la única limitación de que los intereses deberán ser calculados sobre el monto original de la obligación debida y no sobre la cantidad que resulte de la actualización o indexación de ese monto, pues lo contrario, supondría por una parte, el desconocimiento de una realidad social y por otra, un enriquecimiento sin causa del deudor.
De lo anterior se desprende claramente que el tema de la indexación está estrechamente vinculado a la aplicación de las teorías nominalistas y valoristas con respecto a las obligaciones, puesto que si se opta por la primera, tal y como está previsto en la mayoría de la legislaciones latinoamericanas, la indexación estaría prácticamente descartada, en cambio sí jurisprudencialmente se permite la revalorización de las prestaciones se estaría asegurando a través de un medio adecuado la seguridad jurídica de los justiciables que en este caso es recibir aquello que realmente se pactó.
En nuestra jurisprudencia, el principio valorista fue relegado a las deudas laborales y las de carácter alimentario en virtud del incumplimiento en su pago por parte del empleador, que en muchas ocasiones oponía defensas sin ningún fundamento con el único objetivo de retardar los juicios por años y así lograr pagar la misma cantidad que hubiese tenido que pagar al momento en que debían cumplir con la obligación. Sin embargo, dicho criterio no era aplicado a las causas donde se ventilaran derechos privados y disponibles, irrenunciables, o de orden público siendo además requisito indispensable, en los casos permitidos, que el ajuste por inflación fuese expresamente solicitado en el libelo de la demanda, tal y como se expresara en sentencia de fecha 3 de agosto de 1994, en el juicio que por cobro de bolívares que incoara el Banco Exterior de Los Andes y de España, S.A. (Extebandes) contra el ciudadano Juan Carlos Sotillo Luna, en la cual la Sala de Casación Civil estableció, lo siguiente:
“…En primer término, en todas las causas, donde se ventilen derechos disponibles y de interés privado, el ajuste por inflación ha de ser solicitado expresamente y necesariamente por el actor en su libelo de demanda, no pudiendo ser solicitado en otra oportunidad, a riesgo de incurrir el sentenciador en indefensión de la parte contraria y, de producir un fallo viciado de incongruencia positiva y en un caso de ultra o extrapetita, según sea el caso. Mientras, que en las causas donde se ventilan derechos no disponibles, irrenunciables, o de orden público, el sentenciador podrá acordarlos de oficio, aun cuando no haya solicitado por el actor en su libelo de demanda; como por ejemplo, en las causas laborales y las de familia
(…Omissis…)
(…).se señaló al inicio del presente fallo, que su acordatoria de oficio, dependerá de si se trata de materia de orden público, o si se trata derechos disponibles, e irrenunciables o no. En efecto, no cabe duda a esta Sala que la indexación no puede ser acordada de oficio por el sentenciado cuando se trate de intereses o derechos privados y disponibles, lo cual implica que el actor tendrá que solicitarla expresamente en su libelo de demanda. Con ello se evita dejar a la parte contraria en un en un estado de indefensión, al estado de indefensión, al no poder contradecir y comprobar oportunamente contra la misma, e igualmente se libra al sentenciador de producir un fallo incongruente, por otorgar más de lo pedido u otorgar algo no pedido e incurrir en ultra petita, según sea el caso.
(…Omissis…)
Distinto es el caso de los intereses de orden público o de derechos no disponibles o irrenunciables. En estos casos, el sentenciador sí puede acordar de oficio la indexación, ya que por mandato de ley, es un deber tutelar esos derechos...”.
Esta misma Sala, ampliando el criterio con relación a la oportunidad para solicitar la indexación precisó, que si el proceso inflacionario surgía con posterioridad a la interposición de la demanda la misma podía ser solicitada hasta la etapa de informes, criterio que fue avalado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 576 del 20 de marzo 2006, expediente N° 05-2216, caso: Teodoro de Jesús Colasante Segovia, en la cual además se sostuvo que la inflación constituía un hecho notorio solo cuando ha sido reconocida por los organismos económicos oficiales competentes, expresando al respecto lo siguiente:
“…A juicio de esta Sala, la inflación per se como fenómeno económico, no es un hecho notorio, ni una máxima de experiencia; ella a su vez difiere de los estados especulativos, o de los vaivenes transitorios de los precios, y, repite la Sala, su existencia debe ser reconocida por los organismos económicos oficiales competentes para ello, y cuando ello sucede es que la inflación se considera un hecho notorio.
Una vez determinada la existencia del estado inflacionario, conocer su índice es también un problema técnico que debe ser señalado por los organismos que manejan las variables económicas y que por tanto puedan precisarlo. No se trata de un problema empírico que puede ser reconocido aduciendo que se trata de un hecho notorio, lo que no es cierto, ya que atiende a un concepto económico; ni que se conoce como máxima de experiencia común, ya que su reconocimiento y alcance es una cuestión técnica.
(…Omissis…)
Para determinar en qué oportunidad el acreedor debe solicitar la indexación, la Sala observa:
(…Omissis…)
Sin embargo, la Casación Civil ha venido aceptando que en el acto de informes, fuera de las oportunidades preclusivas para alegar, se puedan interponer otras peticiones, entre las que se encuentran la solicitud de indexación de las sumas demandadas ‘si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión, se causaría, por hechos económicos cuyas causas le son ajenas’. (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 2 de julio de 1996, antes citada en este fallo).
La Casación Civil ha contrapuesto el valor justicia al Derecho de Defensa, desarrollado en el proceso civil por las oportunidades preclusivas que tienen las partes para alegar y pedir, y en ese sentido –para los casos que conoce la Sala de Casación Civil- se trata de una interpretación de normas y principios constitucionales, que adelanta dicha Sala en razón del artículo 334 constitucional, lo que, en principio, obedece a una facultad de dicha Sala, y así se declara.
Debido a esta interpretación, la indexación podrá ser solicitada por el demandante en oportunidad diferente a la demanda (sentencia aludida del 2 de julio de 1996), pero siempre dentro del proceso donde se demanda la acreencia principal, y nunca fuera de él.
A juicio de esta Sala, quien pretende que su contraparte sea condenada, tomando en cuenta la indexación, debe pedirlo en autos expresamente, ya que a pesar de que puede en ciertas materias operar de pleno derecho (asuntos de orden público o interés social), tal ajuste responde a un derecho subjetivo de quien lo pretende, el cual no puede ser suplido por el juez, máxime cuando la ley (como luego se apunta en este fallo) trae un régimen de condenas que no es uniforme, y que por tanto exige peticiones para su aplicación(…).
Conforme a lo anterior, el criterio de la Sala de Casación Civil compartido por esta Sala Constitucional respecto a la indexación, es que ésta puede ser solicitada fuera de las oportunidades preclusivas para alegar (demanda o reconvención), en el acto de informes, si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda…” (Negrillas de la Sala).
De los criterios jurisprudenciales citados se desprenden los notorios avances en procura de ampliar la oportunidad procesal para que los justiciables puedan solicitar la corrección monetaria de las obligaciones dinerarias; sin embargo, esta Sala considera necesario continuar con su labor de interpretación progresista en protección de los administrados y de eficiencia en la administración de justicia mediante la entrega de un servicio de tutela judicial equitativa en su distribución, pues lo contrario, significaría negar una realidad económica que afecta a la sociedad en general como lo es la inflación monetaria y la lesión que esta genera.
Lo cierto es, que en muchos casos la certeza sobre la dilación de los procesos judiciales incentiva la litigiosidad motivo por el cual no solo debe incumbir a la parte actora la solicitud de la indexación de las cantidades reclamadas en las oportunidades procesales señaladas en los criterios supra transcritos, sino también en su caso a los juzgadores el establecer los criterios pertinentes dirigidos a efectuar el reajuste monetario de las obligaciones que se ven afectadas por la depreciación de la moneda, aun cuando no haya sido solicitado, siéndoles dable buscar la equivalencia de la obligación dineraria envilecida por el transcurso del tiempo y cuya adopción se sujete a los principios generales del derecho, particularmente a la equidad, privilegiando así la concepción publicista del proceso, que sin duda comparte la Sala.
Conforme a lo reseñado, cabe destacar que el derecho al acceso efectivo a la administración de justicia contemplado como derecho fundamental en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe entenderse no sólo como la posibilidad de acudir ante las autoridades judiciales para plantear un problema, sino que su materialización implica que el mismo sea resuelto justamente.
A partir de esta distinción, la creación de nuevos cauces, formas procesales y criterios jurisprudenciales acordes con las nuevas necesidades de los derechos sustanciales en litigio, en pleno reconocimiento a la consagración constitucional del conjunto de principios y garantías que despliegan una tendencia a la optimización del ordenamiento jurídico y valoración de la tutela judicial efectiva como mecanismo eficaz que permita a los particulares restablecer una situación jurídica vulnerada e indefectiblemente conducen a los jueces a determinar el alcance, contenido y finalidad del derecho positivo tomando en consideración el amplio espectro que le presentan las corrientes de pensamiento jurídico y la discusión doctrinal existente, se armoniza y atempera el criterio jurisprudencial imperante hasta la fecha en lo concierne a la posibilidad de que los jueces en acciones de naturaleza privada en las cuales el demandante no haya solicitado expresamente en las oportunidades procesales determinadas por la jurisprudencia la corrección monetaria y sin que el deudor haya incurrido en mora pueda acordarla de oficio, a fin de contrarrestar no solo el fenómeno económico analizado sino también, la disminución los altos índices de litigiosidad en procura de atenuar el pago de una deuda por el transcurso del tiempo dada la lentitud de los procesos judiciales, ampliando de esta manera los límites que deberán ser tomados en cuenta por el juez al momento de establecer la condena a pagar. Así se declara.
Como corolario de lo expresado, esta Sala abandona el criterio imperante acorde las corrientes jurídicas contemporáneas que dan preeminencia a una justicia social y establece que, los jueces podrán en aquellas demandas que se admitan a partir de la publicación del presente fallo ordenar la indexación o corrección monetaria –siempre que ésta sea procedente- de oficio en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados (con exclusión del daño moral) y, por tanto, disponibles y aun cuando el demandante no lo haya solicitado expresamente en las oportunidades procesales determinadas por la jurisprudencia. Así se decide.
Precisado lo anterior, esta Sala de Casación Civil profundizando en la importancia de la función reguladora y labor interpretativa del derecho que bajo el imperio normativo de nuestra Carta Magna de manera taxativa consagra valores, principios y acciones que propugnan una nueva noción en lo que respecta a la función de administrar justicia bajo la concepción Estado Social de Derecho y de Justicia (art. 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) considera que todo juez se halla ante la imperiosa necesidad de entender y adaptar sus decisiones a la realidad y contexto social en el cual se desenvuelve.
El proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, propone en su justa medida la humanización de la justicia reformulando la relación del mero aplicador e intérprete de normas jurídicas a juez defensor de los derechos de los justiciables en franco y claro reconocimiento de la dignidad humana más próximo a la justicia material y garante de la vigencia de los derechos humanos, pues tal y como lo analiza y concibe el maestro Hernando Devis Echandia “…El proceso judicial de cualquier clase, exige formas y ritualidades que lejos de ser inconvenientes representan una garantía importante para el debido ejercicio del derecho constitucional de defensa. Pero es indispensable humanizar al máximo sus procedimientos y sus trámites, puesto que se trata de actuaciones de personas para juzgar a otras personas cuyos problemas son, por consiguiente, profundamente humanos. De ahí que deshumanizar el proceso es desnaturalizarlo y restarle eficacia para cumplir la función social del interés público, de obtener y tutelar la paz y la armonía sociales y los derechos fundamentales del ser humano…”. Echandia Devis. “Teoría General del Proceso”. Editorial Universidad. Tercera edición revisada y corregida reimpresión. Buenos Aires. 2004. Pág. 77.)
Desde esta óptica nos encontramos ante el reconocimiento y constitucionalización de la humanización del derecho y la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, finalidad que se materializa a través del proceso como medio y al juez como promotor de los derechos fundamentales del hombre a fin de obtener el ansiado dinamismo y relación entre lo jurídico y lo humano que reclaman los justiciables.
Las decisiones judiciales en atención a la doctrina imperante deben manifestar esa relación de los jueces con la realidad de los justiciables y dirigidas a la búsqueda de la verdad y la justicia como bien lo señala el profesor Michele Taruffo, cuando sostiene que “… En cualquier caso, mi opinión es que el proceso no solo pretende producir decisiones, sino también decisiones justas. Como ya he dicho anteriormente, pienso que una decisión solo puede ser justa si se funda en una determinación verdadera de los hechos del caso (además de derivar de un proceso correcto y de la justa interpretación y aplicación de las normas). Por tanto el verdadero problema no es si se debe o no buscar la verdad de los hechos en el proceso y tampoco si la verdad puede o no ser alcanzada en abstracto, sino comprender cuál es la verdad de los hechos que puede y debe ser establecida por el Juez para que constituya el fundamento de la decisión…”. (Taruffo Michele. “El Rol del Juez en el Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia”. Págs. 65, 79, 81, 525).
Ahora bien, no todas las sentencias se materializan dentro del lapso establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil “no menor de tres días ni mayor de diez”, de manera que en ese supuesto las obligaciones o prestaciones declaradas pueden ser exigidas por medio de la ejecución forzosa llevándose a cabo las actuaciones coactivas necesarias para dar satisfacción al derecho del acreedor, habida cuenta del incumplimiento del deudor (artículo 526 del Código de Procedimiento Civil).
En esta última etapa, ejecución forzosa de la sentencia, es innegable que una de las realidades más graves que enfrenta el juez y principalmente el acreedor es que el deudor opone todo tipo de resistencia a cumplir con la obligación condenada con el fin de que el transcurso del tiempo obre en beneficio de sus intereses económicos sin que el juez pueda intervenir para proteger el derecho de quien ha obtenido una resolución favorable.
En este orden de ideas, cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que la ejecución de la sentencia como última fase o etapa del proceso forma parte de la función jurisdiccional del juez por lo que al igual que en el transcurso del proceso éste debe permanecer vigilante a que el mandato contenido en ella se cumpla y se haga efectivo para el titular el derecho declarado, en otras palabras, se ejecute lo juzgado como garantía de efectividad de la tutela judicial.
Al respecto, tomando en consideración la trasformación que la estructura jurídica básica demanda en sus necesidades de incesante crecimiento la Sala Social de este Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 12 del 6 de febrero de 2001, en el caso del ciudadano José Benjamín Gallardo González contra Andy de Venezuela, C.A. sostuvo:
“… una vez que la sentencia definitiva haya quedado firme y liquidado e indexado como sea el monto de la condena, el Tribunal, a petición de parte interesada, decretará la ejecución y fijará el lapso para el cumplimiento voluntario del fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Si el ejecutado no cumple voluntariamente con la decisión, el Tribunal ordenará la ejecución forzada y, a petición de parte, decretará medida ejecutiva de embargo sobre bienes determinados o librará el respectivo mandamiento de ejecución, para que sea practicada la medida sobre bienes del deudor, hasta por el doble del monto de la condena más las costas procesales por las cuales se siga ejecución, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 526 y 527 eiusdem.
Una vez cobrado el monto inicialmente ordenado por el Tribunal, tendrá derecho el trabajador a solicitar que el Tribunal de la ejecución, es decir aquél que fue el Tribunal de la causa, calcule la pérdida de valor de la moneda durante el procedimiento de ejecución forzosa de lo decidido y ordene pagar la suma adicional que resulte, la cual asimismo será objeto de ejecución forzosa en caso de falta de cumplimiento voluntario, pues sólo así puede el proceso alcanzar su finalidad de garantizar una tutela jurídica efectiva…”.(Negrillas de la Sala).
En consecuencia la procedencia de la corrección monetaria durante ese lapso –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, conducen a esta Sala de Casación Civil a establecer, en atención a uno de los principios fundamentales del derecho procesal moderno como lo es la uniformidad de la jurisprudencia, .que en los casos en que una vez ordenada la indexación o corrección monetaria sin que sea posible la ejecución voluntaria de la sentencia, es decir que el pago de lo condenado no se efectúe dentro del lapso establecido para ello y se proceda a la ejecución forzosa, el juez estará facultado para ordenar la realización de nuevas experticias complementarias para el cálculo de la indexación que se cause producto del tiempo transcurrido desde el decreto de ejecución forzosa hasta el pago definitivo, en otras palabras, ordenará nueva indexación sobre el monto condenado durante el procedimiento de ejecución forzosa, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios y tomando como base los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.
Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial encuentra soporte práctico en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela publicado en la Gaceta Oficial N° 40.616 del 9 de marzo de 2015, en el cual se establece la normativa general y de procedimiento que deben seguir los jueces y juezas que requieran tramitar los cálculos que sean ordenados en la sentencia por vía electrónica o mediante oficio.
Al respecto, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura mediante el convenio marco de cooperación suscrito con el Banco Central de Venezuela en desarrollo del principio de colaboración entre los órganos del Poder Público consagrado en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la garantía de la tutela judicial efectiva y los principios de gratuidad de la justicia y celeridad procesal, estableció en el mencionado instrumento que las solicitudes de información requerida por los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela con el objeto de procurar información estadística, financiera y económica en tiempo real y de manera confiable para la determinación de indicadores de precios, cálculos de correcciones monetarias, tasas de inflación, tasas de interés, tipos de cambio y conversión de moneda, entre otros, serán realizadas a través del “Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos” que a tal efecto administra el Banco Central de Venezuela.
Asimismo, se prevé en el artículo 10 el “carácter preferente a cualquier otra experticia”, motivo por el cual y estando en plena vigencia el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, los jueces están en la obligación de agotar el procedimiento previsto para la realización de los cálculos que requieran, bien sea por vía electrónica o de oficio. Así se declara.”. (Destacados de la Sala).-
Ahora bien, tomando en consideración todos los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales antes expuestos en esta decisión, esta Sala ve necesario hacer los siguientes señalamientos al respecto de la INDEXACIÓN JUDICIAL en los juicios que corresponde a las materias afines a su competencia, y al efecto observa:
I.- El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, y representa su real valor. II.- Quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.
III.- En tal sentido, los jueces no pueden, sin base alguna, declarar y reconocer que se está ante un estado inflacionario, cuando económicamente los organismos técnicos no lo han declarado.
IV.- De igual forma, no pueden los órganos jurisdiccionales, sin declaratoria previa de los entes especializados, reconocer un estado inflacionario y sus consecuencias, sin conocer si se estaba ante un ajuste coyuntural de precios, un desequilibrio temporal en los mercados específicos (determinados productos), un brote especulativo, o un pasajero efecto de la relación del bolívar con monedas extranjeras.
V.- El efecto inflacionario radica en que la moneda pierde su poder adquisitivo
VI.- Resulta injusto, que el acreedor reciba años después del vencimiento, el monto exigible de la acreencia en dinero devaluado, lo que lo empobrece y enriquece al deudor.
VII.- En un sistema de derecho y de justicia, resulta un efecto de derecho, que el acreedor demandante está pidiendo se le resarza su acreencia, con el poder adquisitivo de la moneda para la fecha del pago real, que a los fines de la ejecución no es otro que el de fijación o liquidación de la condena.
VIII.- Esa necesidad de pedir, invariable, sin embargo en un Estado social de derecho y de justicia, puede sufrir excepciones, en materia de interés social y de orden público, donde el valor justicia y el de protección de la calidad de vida impera, y por ello en materia laboral y de expropiación -por ejemplo- se aplica de oficio la indexación, sin necesidad de alegación, aunque lo que se litiga son derechos subjetivos.
IX.- El Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida.
X.- El Estado social de derecho exige una visión del derecho compenetrada con la sociedad (el derecho sociológico), a fin de minimizar en lo posible y mediante la interpretación jurídica, los desajustes sociales; pero ello no puede atentar contra la seguridad jurídica, ni contra los principios claves que conducen a esa seguridad.
XI.- Lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago
XII.- Sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución.
XIII.- El monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque.
XIV.- La indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario.
XV.- La indexación es procedente desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en que el fallo que la acordó quede definitivamente firme.
Ahora bien, en el presente económico de la República Bolivariana de Venezuela, es un hecho público notorio comunicacional, la GUERRA ECONÓMICA a que está sometido el pueblo venezolano, y su influencia en el aumento del costo de los bienes y servicios Y LA INFLUENCIA DEL FENÓMENO INFLACIONARIO en el valor real y verdadero de la moneda y su valor representativo como poder adquisitivo para adquirir bienes y servicios, con la influencia negativa y cabalgante del aumento de valor de las divisas extranjeras de común mercado en referencia al bolívar, lo que hace aumentar de forma irresponsable el valor de los bienes, servicios e insumos, ya sean de primera necesidad o no.
Este hecho generador de pobreza en el pueblo venezolano, (fenómeno inflacionario) tiene su reconocimiento en los decretos dictados por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, ciudadano Nicolás Maduro Moros, mediante los cuales se determina un Estado de Excepción y de Emergencia Económica en todo el Territorio Nacional, dadas las circunstancias extraordinarias en el ámbito social, económico y político, que afectan el Orden Constitucional, la paz social, la seguridad de la Nación, las instituciones públicas y a las ciudadanas y los ciudadanos habitantes de la República, a fin de que el Ejecutivo Nacional adopte las medidas urgentes, contundentes, excepcionales y necesarias, para asegurar a la población el disfrute pleno de sus derechos, preservar el orden interno, el acceso oportuno a bienes, servicios, alimentos, medicinas y otros productos esenciales para la vida; siendo que dichos decretos dictados por el Ejecutivo Nacional, han sido declarados conforme a derecho en su constitucionalidad por parte de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias.
Para nadie es un secreto que el valor adquisitivo de la moneda se ve mermado por el valor adquisitivo de las monedas extranjeras, y que esto ha causado un daño irreparable a la economía del país y sus habitantes.
De igual forma, en materia judicial era una práctica común, por ejemplo, en materia laboral, el hecho de retardar los juicios con la mayor oposición de tácticas procesales dilatorias, para que al momento de que culminara el juicio, la acreencia del demandante al ser declarada en condena, por el efecto del transcurso del tiempo se viera disminuida a su mínima expresión, y de esta forma el deudor o condenado, pagara de forma fácil la condena, por un juicio que duró muchos años en litigio, donde con la pérdida del valor de la moneda, quedaba esta condena prácticamente siendo inexistente. Situación que fue corregida por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, al ordenar la indexación judicial de oficio en los juicios laborales. Lo cual en la actualidad a permitido un pago más justo a los trabajadores, sin importar como débil jurídico el tiempo que tarde el juicio, pues su reclamación al ser declarada con lugar, tendría una condena acorde con la realidad del poder adquisitivo de la moneda a la fecha de pago.
Por lo cual, y conforme al PRINCIPIO OBJETIVO REAL DEL DERECHO, donde prevalece la realidad sobre la forma, en un estado democrático de derecho y de justicia social real, se hace imperativo la actualización del monto de la condena conforme a la realidad económica del país, en un ajuste equilibrado económico del valor real de la condena, para combatir los efectos de la GUERRA ECONÓMICA, LA INFLACIÓN Y LA ESPECULACIÓN DEL MERCADO ECONÓMICO EXORBITANTE, por el transcurso del tiempo en los procesos judiciales, que destruye el valor real adquisitivo de la moneda, favoreciendo de forma clara al deudor o condenado, que se benéfica de forma indiscriminada del transcurso del tiempo en los juicios.
Todo lo antes expuesto, A JUICIO DE ESTA SALA DETERMINA, QUE EL PROBLEMA INFLACIONARIO PASÓ DE SER UN PROBLEMA DE ORDEN PRIVADO A UNO DE ORDEN PÚBLICO, pues tiene injerencia directa en el libre desenvolvimiento de la economía venezolana y de sus ciudadanos, en la cual a juicio de esta Sala, se debe “...hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente...”. (Cfr. Fallo de esta Sala N° 848, del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, caso: Antonio Arenas y otros, en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Yumey Coromoto (†) y Rosangela Arenas Rengifo (†), contra SERVIQUIM C.A., y otra).
En consecuencia, de ahora en adelante y a partir de la publicación del presente fallo, esta Sala de Casación Civil y los demás jueces de la República, al momento de dictar sentencia, deben ordenar DE OFICIO la INDEXACIÓN JUDICIAL del monto de lo condenado, independientemente de que haya sido solicitado o no en juicio, desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia que condena al pago, para de esta forma mitigar el efecto inflacionario que genera en la población la guerra económica, y así, el juez pueda ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado, por lo que la condena no es a pagar una suma idéntica a la exigida, sino en la de pagar una cantidad equivalente al valor de la suma exigida originalmente a la fecha del pago, que tenga el mismo valor adquisitivo y que represente el mismo valor de la cantidad de dinero objeto del litigio a su comienzo y que en consecuencia sea suficiente para satisfacer una acreencia o adquirir un bien en las mismas condiciones que se podía en años anteriores, sin que la pérdida del valor adquisitivo de la moneda le impida realizar la misma operación comercial.
En tal sentido dicha INDEXACIÓN JUDICIAL debe ser practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vista la omisión del Banco Central de Venezuela de publicar los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad, y a tal efecto el juez en fase de ejecución, podrá: 1.- Oficiar al Banco Central de Venezuela, con el objeto de que -por vía de colaboración- determine dicha corrección monetaria, u 2.- Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito. Así se decide. (Cfr. Fallos de esta Sala N° RC-865, de fecha 7 de diciembre de 2016, expediente N° 2015-438 y N° RC-538, de fecha 7 de agosto de 2017, expediente N° 2017-190).-
Por último, la INDEXACIÓN en materia de DAÑO MORAL presenta una particularidad, en la cual, EL JUEZ DE OFICIO ordenará en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar, PERO SÓLO DESDE LA FECHA EN QUE SE PUBLICA EL FALLO, HASTA SU EJECUCIÓN, si el condenado no da cumplimiento voluntario a la sentencia dentro de los lapsos establecidos al respecto, excluyéndose de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales; debido a que la estimación hecha por el juez es actualizada al momento en que dicta la sentencia, dado “...que la indemnización o quantum en materia de daño moral, es del criterio exclusivo y soberano del juez, quien en definitiva es el que la determina de acuerdo con su prudente arbitrio, con lo cual los sentenciadores ostentan la facultad para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, y por lo tanto la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el artículo 1.196 del Código Civil, son de su criterio exclusivo...”, incluyendo su corrección de oficio por parte de esta Sala de Casación Civil, quien en definitiva fijará el monto de la condena al conocer del recurso extraordinario de casación propuesto. Así se decide.- (Cfr. Fallos de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 116, del 17 de mayo de 2000; N° 680, del 12 de diciembre de 2002; 290, del 14 de abril de 2005 y N° 110, del 11 de marzo de 2005, entre muchas otras, y sentencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, N° 606, de fecha 11 de agosto de 2017, expediente N° 2017-0558).-
En tal sentido, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en su doctrina reflejada, entre otros, en su fallo N° 549, de fecha 27 de julio de 2015, expediente N° 2014-500, caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor de Venezuela, S.A. al respecto dispuso lo siguiente:
“...al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones.

En virtud de lo anteriormente expuesto, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daños moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así lo estableció esta Sala de Casación –Social, en sentencia N° 161 de fecha 2 de marzo de 2009, caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008...”.
De igual forma en la condena de daño moral, el juez en su motivación debe tomar en cuenta los siguientes supuestos:
1.- La importancia del daño. 2.- El grado de culpabilidad del autor. 3.- La conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño. 4.- La llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable. 5.- El alcance de la indemnización, y 6.- Los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral. Así se decide.- (Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional N° 606, de fecha 11 de agosto de 2017, expediente N° 2017-0558 y decisión de esta Sala N° 848, del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, caso: Antonio Arenas y otros, en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Yumey Coromoto (†) y Rosangela Arenas Rengifo (†), contra SERVIQUIM C.A., y otra).
De la Jurisprudencia anteriormente transcrita de la cual se acoge este Sentenciador establece que el Juez con sus facultades establecidas en la Ley Adjetiva Civil puede de oficio la establecer la indexación judicial del monto de lo condenado, independientemente de que haya sido solicitado o no en juicio por la parte actora, desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia que condena al pago, para de esta forma atenuar el la inflación que genera en la población la guerra económica, y así, el juez pueda ordenar la entrega en dinero del valor equivalente al numéricamente expresado. Así se establece.
De igual manera ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil cinco (2005), lo siguiente: “…En los casos de cobros de cantidades por concepto de honorarios profesionales considera este Alto Tribunal que si procede la corrección monetaria reclamada en el escrito del libelo de demanda, por cuanto se trata de una obligación dineraria y exigible, en la que además la indexación fue solicitada en el libelo de la demanda, en consecuencia, es innegable acordar la indexación en los juicios por cobro de honorarios profesionales de conformidad con lo previsto en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil…”
En atención a los criterios antes señalados de nuestro más Alto Tribunal, considera este sentenciador, que resulta procedente en caso de quedar firme la presente decisión, la corrección monetaria sobre la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (42.603.000,00) moneda vigente para la fecha de interposición de la demanda; hoy, CUATROCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON TRES CÉNTIMOS (Bs. S 426.03); o de aquella que determinare el Tribunal de retasa, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde catorce (14) de enero del año dos mil dieciséis (2016) fecha de admisión de la reforma de la demanda por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; hasta la fecha en que sea recibido mediante auto el expediente en el Tribunal de la causa, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, toda vez, que es al A quo, a quien corresponde la ejecución de la misma, para lo cual deberá aplicar los índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela, con el nombramiento de un solo perito, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº Rc000517 de fecha 8 de noviembre de 2018. Así se decide.
Como consecuencia de las motivaciones expuestas anteriormente, resulta forzoso para este Sentenciador declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte intimada, queda MODIFICADO el fallo recurrido con las motivaciones expuestas en este fallo, declarándose igualmente PARCIALMENTE CON LUGAR la adhesión a la apelación ejercida el día doce (12) de mayo de dos mil dos mil diecisiete (2017), por el abogado VICTOR RUBIO MUÑOZ, en su carácter de co-intimante; los abogados OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ y VÍCTOR RUBIO MUÑOZ, ut supra identificados TIENEN DERECHO A COBRAR HONORARIOS PROFESIONALES, en razón de su representación a la Sociedad Mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A; y CON LUGAR la solicitud de la parte actora con respecto al Velo Corporativo societario. Así se decide.
-VII-
DISPOSITIVO
Por las razones y consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida el día quince (15) de marzo de dos mil dos mil diecisiete (2017), por la abogada MARÍA JOSÉ CÁRDENAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte intimada contra la sentencia dictada en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la adhesión a la apelación ejercida el día doce (12) de mayo de dos mil dos mil diecisiete (2017), por el abogado VICTOR RUBIO MUÑOZ, en su carácter de co-intimante contra la sentencia dictada en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Queda MODIFICADO el fallo apelado con los motivos expuestos en la presente decisión.
TERCERO: Que los abogados OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ y VÍCTOR RUBIO MUÑOZ, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.704 y 2.528, respectivamente, TIENEN DERECHO A COBRAR HONORARIOS PROFESIONALES, en razón de su representación a la Sociedad Mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A; en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara en su contra la Sociedad Mercantil PROMOTORA TOURS VIAJES Y TURISMO C.A hasta por la cantidad intimada de CUARENTA Y DOS MILLLONES SEISCIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 42.603.000,00); monto establecido para el momento de la interposición de la demanda; hoy CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍAVRES SOBERANOS CON TRES CÉNTIMOS (Bs.S 426.03), cuyo monto se encuentra sujeta a juicio de retasa por haber la parte intimada ejercido oportunamente su derecho al mismo.
CUARTO: Se ordena que el presente juicio continúe conforme al proceso detallado en la doctrina jurisprudencial en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintisiete (27) de agosto del año dos mil cuatro (2004), sentencia Nº 000959, expediente Nº AA20-C-2001-000329.
QUINTO: CON LUGAR la solicitud de la parte actora con respecto al Velo Corporativo societario, existente entre las Sociedades Mercantiles INVERSIONES INMOBILIARIAS 31.267, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 23.964, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 17.266, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 12.867, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS13.244, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 18.394, C.A INVERSIONES INMOBILIAIRAS 141.175, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 17.694, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 5.470, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 14.563, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 6.633, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 221.241, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 15.466, C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 67.128 C.A; INVERSIONES INMOBILIARIAS 14.563 C.A; todas identificadas en autos. SE LEVANTA el Velo Corporativo y se declaran dichas empresas como unidad económica.
SEXTO: Se ordena la indexación sobre la suma de la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL BOLÍVARES (42.603.000,00) moneda vigente para la fecha de interposición de la demanda; hoy, CUATROCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON TRES CÉNTIMOS (Bs. S 426.03); o de aquella que determinare el Tribunal de retasa, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde catorce (14) de enero del año dos mil dieciséis (2016) fecha de admisión de la reforma de la demanda por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; hasta la fecha en que sea recibido mediante auto el expediente en el Tribunal de la causa, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, toda vez, que es al A quo, a quien corresponde la ejecución de la misma, para lo cual deberá aplicar los índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela, con el nombramiento de un solo perito, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº Rc000517 de fecha 8 de noviembre de 2018.
SÉPTIMO: Por tratarse de un procedimiento de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, no hay condenatoria en costas.
OCTAVO: Notifíquese a las partes en conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencia llevado por este Juzgado Superior.
Remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cinco (05) días del mes de febrero de dos mil diecinueve (2019). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
EL JUEZ,



Dr. JUAN PABLO TORRES DELGADO.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ADNALOY TAPIAS.
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.) se publicó y se registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ADNALOY TAPIAS.



JPTD/AT/Mairiuska.-
Exp.14.780/AP71-R-2017-000260