REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: ciudadanos GLADYS JOSEFINA BALI DE FINOL y ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.155.499 y V-3.147.319, respectivamente.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos LUIS ENRIQUE DERLON BALDO, ANDRES ENRIQUE ALFONZO PARADISI, MARIANELA AGUILERA, HENRY CARPIO y YULIANNYS CAROLINA ARRAIZ MARTINEZ abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 3.443, 25.693, 26.656, 232.833 y 286.971 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAN BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCHI, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad Nros. V- 2.960.206, 2.946.473 y 5.564.804, respectivamente.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.-
Expediente: Nº 14.822/AP71-R-2017-000554.-
-II-
RESUMEN DE LA INCIDENCIA
En razón de la distribución de causas efectuada, correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el día trece (13) de julio de dos mil quince (2015), por el abogado HENRY ALFONZO CARPIO VELIZ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de junio de dos mil quince (2015), por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA siguen los ciudadanos GLADYS JOSEFINA BALI DE FINOL ASAPCHI y ZADUR BALI ASAPCHI, contra los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAN BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCHI.
Recibidos los autos ante esta instancia; el día doce (12) de junio de dos mil diecisiete (2017), se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus escritos de informes, conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. Derecho este ejercido en fecha veintiocho (28) de junio de este mismo año por el abogado HENRY ALFONZO CARPIO VELIZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora- recurrente.
Posteriormente en fecha doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017), el co-demandado ciudadano EMILO BALI ASAPCHI, debidamente asistido por la abogada PAULA BOGADO CARRILLO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 178.158, presentó observaciones al escrito de informes de su contraparte.
Estando este Juzgado Superior, para decidir, lo hace bajo las siguientes consideraciones:
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Consta de las actas procesales que conforman el presente expediente, que en fecha primero (1º) de octubre de dos mil doce (2012), el Juzgado A-quo, NEGÓ la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad se trata en el juicio principal, bajo los siguientes términos:
“…En este mismo marco, y luego de una lectura realizada al escrito presentado en fecha primero (1º) de Abril de dos mil once (2011), se observa, que la parte actora, alego que se causaría daño por cuanto se estaría permitiendo a los tres (3) Vicepresidentes NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCHI, disponer de los ingresos que produce la empresa y con deudas a su conveniencia e insolventarla; la negativa de a llamar Asambleas, puesto que ellos solo pueden hacerlo, tanto Ordinarias, haciendo imposible que se discutan los Balances y cuentas anuales y les exijan los recibos y comprobantes de ingresos y egresos, como Extraordinarias, que modifiquen sus leoninas actuaciones; que eviten que los tres (3) Vicepresidentes, antes mencionados, procedan como lo están haciendo, realizar actuaciones con las cuales los demás socios no están de acuerdo; que les impida vender bienes de la compañía; que dispongan a su beneficio, como esta ocurriendo, de los ingresos de la empresa; que descapitalicen las mismas.” Señalando la eventual existencia de una presunción grave del derecho que reclama.
Sin embargo, sin que esto constituya pronunciamiento al fondo de la causa, no generan en esta etapa del proceso que se haya demostrado el denominado “periculum in mora”, es decir la posibilidad de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo quede ilusorio, así como tampoco “fomus bonis iuris”, ni el “periculum in damni” o peligro inminente de daño, dado que la solicitante de la medida, parte de eventuales actuaciones que pudiese realizar la parte demandada, tal como se desprende el escrito antes mencionado.
Así las cosas, y en vista que no se acreditó en autos al menos de forma verosímil los hechos y circunstancias que estaría realizando la parte demandada, para afectar la eventual ejecutoria de un fallo (art. 585 del Código de Procedimiento Civil), como tampoco acreditar a qué mayores daños se refiere (art. 588 del parágrafo 1º del Código de Procedimiento Civil), es por lo que se niega la medida innominada, solicitada tal y como será declarado en la parte dispositiva del presente fallo, sin que de manera alguna esta decisión infiera en el fondo de la controversia debatida, ya que la misma se encuentra actualmente en etapa de citación de las partes, faltando por transcurrir todas las etapas procesales, hasta llegar a sentencia definitiva…”
Se aprecia, que a través de escrito presentado en fecha ocho (8) de junio de dos mil quince (2015), la representación judicial de la parte actora, solicitó nuevamente, que decretara medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad se demandó, para lo cual indicó lo siguiente:
“…Nosotros ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI y GLADYS BALI de FINOL en nuestro carácter de socios de la empresa mercantil ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L, empresa mercantil, de este domicilio, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 12 de Junio del 1984, bajo el numero: 18,Tomo 46-A Sgdo, intentamos una demanda de Nulidad de la Convocatoria consecuencialmente de las irritas decisiones tomadas en la asamblea celebrada el 15 de junio de 2008 y protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de agosto de 2008, bajo el Nº 33, Tomo 155-A Sgdo, la cual anexamos marcada con letra “A” y su respectiva reforma la cual acompañamos marcada con letra “B”.
La convocatoria en referencia fue realizada mediante una única publicación en el diario Meridiano, el día 7 de junio de 2007, suscrita únicamente por MIRIAM BALI DE ALEMÁN, actuando en su carácter de Vicepresidente. Copia de la convocatoria anexamos marcada con letra “C”.
En la oportunidad de introducir el libelo de la demanda, junto con la misma, se anexó Documento Constitutivo Estatutario de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L, donde se demuestra:
1) Que la sociedad mercantil ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L, fue constituida como una sociedad de responsabilidad limitada por NELLY BALY DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN, ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, GLADYS BALI ASAPCHI y EMILIO BALI ASAPCHI, con una participación de diez (10) cuotas sociales cada uno.
2) Que según lo establece la cláusula cuarta del Documento Constitutivo Estatutario, la administración de la sociedad sería llevada por un (1) presidente y dos (2) Vicepresidentes.
3) Que la cláusula Décima Octava del Documento Constitutivo Estatutario se designó como Vicepresidentes a los ciudadanos ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI y MIRIAM BALI DE ALEMÁN y el cargo de Presidenta de la compañía se lo reservó para sí la madre de los socios, la señora JOSEFINA ASAPCHI DE BALI
4) Que según las cláusulas Octava y Duodécima del Documento Constitutivo Estatutario la Presidenta se reservó como atribución exclusiva, las convocatorias a las asambleas ordinarias o extraordinarias.
5) Que tal y como lo establece la Cláusula Duodécima del Documento Constitutivo Estatutario, las ausencias temporales o absolutas del Presidente, las suplirían los dos Vicepresidentes designados actuando conjuntamente y ambos ejercerían todas las atribuciones reservadas al Presidente, cuando así lo autorizase una Asamblea General de Socios en la que hubieren dado el voto favorable las tres cuartas partes del capital social
Asimismo se consignó como documento fundamental de la demanda, copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada en fecha 15 de junio de 2008 objeto de la solicitud de nulidad, donde una simple lectura, entre otros particulares, se constata lo siguiente:
1) Que la convocatoria de la Asamblea en cuestión fue publicada en Meridiano, diario deportivo de poca circulación, pues siendo nacional, su promedio diario de circulación es de 150.000 ejemplares para toda Venezuela.
2) Que la convocatoria fue realizada únicamente por Miriam Bali de Alemán en su carácter de Vicepresidente, y no conjuntamente con mi representado el señor Zadur Elias Bali Asapchi, el otro Vicepresidente designado estatutariamente, y sin la autorización de la Asamblea General de Socios con el voto favorable de las tres cuartas partes del Capital Social, y tal como se establece en las cláusulas octava y duodécima de los Estatutos de ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L.
3) Que en la asamblea objeto de nulidad, se modificó el contrato social de la compañía, contando solo con el sesenta por ciento (60%) del capital social, equivalentes a treinta (30) cuotas de participación y no con el setenta cinco por ciento (75%) o las tres cuartas partes, equivalentes a 37,5 cuotas de participación, violentando abierta y flagrantemente lo establecido en los artículos 323 y 332 del Código de Comercio, que rigen específicamente a las sociedades de responsabilidad limitada, como lo es ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L., los cuales establecen:
…omissis…
4) Que el objeto de la fraudulenta asamblea fue cambiar la forma de administración de la compañía, eliminando la figura de Presidente, sin tener facultades para ello y designando cinco (5) Vicepresidentes, y tres de ellos, actuando conjuntamente, casualmente los tres demandados, relevaron sin su aquiescencia de la vicepresidencia a Zadur Elias Bali Asapchi, pese a que en la cláusula duodécima del documento constitutivo estatutario se estableció expresamente que “los Vicepresidentes actuando conjuntamente, suplirán las ausencias temporales o absolutas del Presidente y ejercerán todas las atribuciones reservadas a éste, cuando así lo autorice una Asamblea General de Socios, en la que hubieren dado el voto favorable las tres cuartas partes del capital social”.
5) Que sin tener el porcentaje requerido estatutariamente, que como se observa es un requisito sin qua non para su valides, con la intención de apoderarse de la administración de la compañía, para de esta forma tomar el control de la sociedad, modificaron la cláusula Duodécima del Documento Constitutivo Estatutario en los siguientes términos:
“La Compañía será dirigida y administrada por cinco (5) Vicepresidentes, quienes podrán ser accionistas o no de la compañía. Durarán diez (10) años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegidos o reemplazados por la Asamblea de Socios y en todo caso, una vez vencido sus períodos continuarán en el ejercicio de sus cargos, mientras no fueron reemplazados. Tres (3) de los Vicepresidentes actuando conjuntamente ejercerán la representación jurídica de la Sociedad y estarán investidos de la facultad ilimitada de administrar y disponer de los bienes de la sociedad…”
En conclusión, sin estar facultado ni legal ni estatutariamente, los tres co-demandados, se hicieron arbitrariamente de la administración de ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L., y desde ese momento en adelante han actuado arbitrariamente, arrogándose irritamente la condición de vicepresidentes de la compañía. Copia de la referida sentencia acompaño marcado “D”
II
La doctrina y la jurisprudencia venezolana están contestes en cuanto a los extremos necesarios para el decreto de las Medidas Preventivas Innominadas, señalando como requisitos las siguientes presunciones:
…omissis…
Este extremo se encuentra cubierto con las documentales aportadas por nosotros, consistentes en las copias certificadas del documento constitutivo estatutario de ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L., de la copia de la convocatoria publicada en el diario Meridiano, y en la copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria de socios de la referida compañía, celebrada el día 15 de junio de 2008 y protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de agosto de 2008, bajo el Nº 33, Tomo 155-A Sgdo, objeto de la nulidad demandada en el presente juicio, las cuales prueban la veracidad de los hechos narrados en párrafos anteriores como son que sin estar facultados, ni legal ni estatutariamente, los demandados, mediante una sola convocatoria realizada por uno solo de los vicepresidentes, cuando los estatutos de la compañía señalan que se necesitan dos, publicada en un diario deportivo, sin tener el quórum requerido se auto designaron vicepresidentes de ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L., con las más amplias facultades de administración, removiendo a Zadur Elías Bali Asapchi del cargo de vicepresidente designado estatutariamente.
…omissis…
Tal requisito se cumple en el presente caso, y se evidencia el hecho de que la presente demanda de nulidad fue interpuesta en fecha 21 de mayo de 2009 y hasta la presente fecha, es decir, seis años después nos encontramos a penas en fase de citación, entre otras cosas, debido a las tácitas dilatorias que aplica la parte demandada en el presente juicio, la cual valiéndose de la figura legal de Defensor Judicial, se a servido de la misma para dilatar el procedimiento, ya que, como se evidencia de autos, luego de haberse designado y juramentado el Defensor Judicial designado primigeniamente por este Tribunal, compareció el abogado Ricardo Sayegh, hijo y sobrino respectivamente de las co-demandadas Nelly Bali de Sayegh y Miriam Bali de Alemán, y solicitó que se le designara Defensor Judicial lo cual fue acordado y notificado por el Tribunal oportunamente, por lo que fue debidamente juramentado en fecha 16 de julio de 2010, sin que se pudiera lograr su citación, razón por la cual solicitamos la designación de un nuevo defensor, lo cual a ocasionado una lesión al principio de celeridad procesal consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a las dilataciones producidas en el juicio que obedecieron a estas circunstancia.
En este punto, debo hacer un breve recuento de un hecho que pone en evidencia, los abusos que han cometido y cometen los demandados consuetudinariamente desde que se tomaron para ellos la administración de ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L, y que ilustraran a la jurisdicente sobre la urgencia de decretar la cautelar que aquí se solicita.
Fue en vida, voluntad de la Presidenta de la ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L, nuestra madre, la señora Josefina Asapchi de Bali, adjudicar a cada uno de sus hijos o sea, a los cinco socios de la citada empresa, un local, para que cada uno de nosotros tuviese una oficina en un centro ejecutivo familiar, tanto que a un edificio que compró ubicado en la Avenida Orinoco entre las calles Monterrey y Mucuchies en la urbanización Las Mercedes, le cambio el nombre de Margaret, como se denominaba inicialmente a Centro Ejecutivo Bali, el cual fue adquirido con el propósito de que cada uno de los cinco hermanos Bali-Asapchi, dispusiéramos en forma exclusiva y personal de una oficina cada uno, y el resto de las oficinas y locales que integran el referido inmueble, se alquilasen para el mantenimiento del edificio.
Con base en la decisión tomada por la Presidenta de ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L, empresa propietaria del citado inmueble, a mí, Gladis Bali de Finol, se me asignó para mi uso y disfrute la oficina Nº 2 del edificio; a mí Zadur Elías Bali Asapchi, se me adjudicó la oficina Nº 3; la oficina Nº 1 se le adjudicó a nuestra hermana Nelly Bali de Sayegh; la oficina Nº 4 a nuestra hermana Miriam Bali de Alemán y la oficina Nº 5 a nuestro hermano Emilio Bali Asapchi.
Pues bien, dada la circunstancia narrada, estando en pleno conocimiento los demandados de la demanda objeto del presente juicio, consistente en la nulidad de Asamblea General Extraordinaria celebrada en fecha 15 de junio de 2008, donde se otorgaron plenas facultades en la administración de la compañía, y que en fecha 4 de abril de 2011, debido a los abusos que con su supuesto carácter de “vicepresidentes” auto designados, venían cometiendo en nuestra contra, nosotros solicitamos a este Tribunal, una medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos de dicha asamblea, la cual fue negada por este Juzgado por auto de fecha primero (1º) de octubre de 2012.
Pues bien, uno de estos abusos, entre otros muchos, fue que en fecha 17 de septiembre de 2010, los ciudadanos NELLY BALI de SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y EMILIO BALI DE ASAPCHI, en su carácter de “vicepresidentes” de ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L, propietaria del inmueble conocido como Centro Ejecutivo Bali, procedieron a sellar con puntos de soldadura la cerraduras de entrada a la oficina Nº 2, por lo que fue imposible el acceso a la misma y en consecuencia a mi Gladys Bali de Finol, me despojaron del uso y goce pacífico de la referida oficina, la cual había venido poseyendo por más de veinte años de manera continua y pacífica, pública no interrumpida y con ánimo de dueña, en forma personal o por terceras personas a quienes les otorgue contratos de arrendamiento. Debido al despojo del que fui victima me vi en la necesidad de denunciar por ante la PTJ el atropello cometido, e interpuse una QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA contra la sociedad mercantil ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L, tramitada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en el expediente AP11-V-2011-000967.
En fecha 29 de enero de 2013, Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial acordó comisionar amplia y suficientemente, a los fines de llevar a cabo la RESTITUCIÓN DE LA POSESIÓN a mi favor, de la oficina número Dos (Nro. 2) según consta del oficio dirigido a los Tribunales Ejecutores para que se le diera fiel y estricto cumplimiento al mandamiento restitutorio.
En fecha 24 de noviembre de 2014, fue declarada Con lugar la QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA, ordenando nuevamente el Tribunal a los demandados, que restituyeran en la posesión de la citada oficina, lo cual todavía no ha sucedido, pues, tratándose la querella interdictal, los “vicepresidentes” de la compañía, NELLY BALI de SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y EMILIO BALI ASAPCHI en fecha 31 de octubre de 2012, por documento privado, en nombre de ADMINISTRADORA JOASA S.R.L., valiéndose de la cualidad adquirida a través de la Asamblea antes mencionada, suscribieron un contrato de arrendamiento en el que supuestamente “alquilaron” a un ciudadano identificado como Ángel Alberto Encinas López, como supuesta “vivienda familiar”, la oficina número 2 del Centro Ejecutivo Bali, evidentemente con la finalidad de que yo no tomase posesión de la oficina en cuestión, como sabían ellos que se ordenaría en la sentencia, utilizando el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, para burlarse de las leyes y cometer fraude procesal al impedir de esta forma la ejecución del fallo. Acompaño marcado “E” el contrato de arrendamiento en referencia.
Cabe destacar que la totalidad de los inmuebles que conforman el Centro Ejecutivo Bali, son utilizados exclusivamente para oficinas y uso comercial pues no está permitido utilizar los mismos para vivienda. Acompaño marcado “F” el uso conforme de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en el cual se encuentra ubicado el referido inmueble.
Igualmente se acompaña marcada letra “G”, copia de sentencia que declaró Con Lugar la querella interdictal.
Adicionalmente, actualmente perturban en la posesión a Zadur Elias Bali Asapchi, pues le impiden constantemente el acceso a su puesto de estacionamiento y el acceso a la oficina Nº3, que le fuera asignada por la Presidenta ADMINISTRADORA JOASA S.R.L., en la misma oportunidad en que le asignó una a cada uno de sus hijos y socios de la compañía, en el Centro Ejecutivo Bali, por lo que se están ejerciendo las acciones correspondientes.
Los recaudos anexados junto con el libelo de la demanda, y que ya hemos mencionado anteriormente, así como la copia de la sentencia dictada Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en el expediente AP11-V-2011-000967, que acompaño al presente escrito, demuestran no solo la inminencia del daño, sino que los mismos se han venido materializando de manera efectiva y por su entidad o naturaleza no son susceptibles de reparados por la sentencia definitiva.
En conclusión, se encuentra evidentemente demostrado el Periculum In Damni, ya que de no decretarse la medida innominada solicitada, se estaría asumiendo una actitud complaciente y perniciosa al permitir la vigencia de los efectos de un Asamblea Extraordinaria, en donde existen notables indicios que permiten perfectamente al Juzgador visualizar una alta posibilidad de éxito en el reclamo deducido y lo injusto que sería permitir la prolongación del daño y la lesión en el tiempo de manera indefinida hasta sentencia definitiva.
Esos daños, entre otros, serían permitir a los tres Vicepresidentes autodesignados NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMÁN y EMILIO BALI ASAPCHI, que puedan disponer de los ingresos que produce la empresa y crear deudas a su conveniencia que pondrían a la compañía en estado de insolvencia, realizando actuaciones que nos perjudican, pues con las atribuciones que írritamente se otorgaron, pueden vender bienes de la empresa y disponer de sus beneficios, sin darnos la participación que en derecho nos corresponde, como en efecto está ocurriendo.
Todo esto haría que en caso, de que la sentencia definitiva declare nula la asamblea, no tenga efectos, pues quedaría ilusoria la ejecución del fallo, ya que no se podrían satisfacer las aspiraciones de la parte agraviada, en este caso nosotros, debido a que para esta fecha no habría bienes, ni contaría con activos de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA JOASA S.R.L.
De allí que exista un riesgo inminente para la parte actora de que sigan ocasionándonos lesiones graves y de difícil reparación en el ámbito económico, debido a las plenas facultades de administrar y disponer de los bienes de la compañía que se otorgaron los demandados…”
Sobre esta nueva petición, el Tribunal A-quo, en el fallo hoy recurrido en apelación, dictado en fecha veintinueve (29) de junio de dos mil quince (2015), se pronunció de la siguiente manera:
“…Vista la diligencia de fecha 08 de junio de 2015, suscrita por la abogada GLADYS BALI DEFINOL, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 12.843, actuando en su propio nombre y asistiendo al ciudadano ZADUR BALI, actores en la presente causa, mediante la cual solicito que sea decretada medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la asamblea general extraordinaria protocolizada en fecha 20 de agosto de 2008, este Tribunal, a los fines de proveer observa:
Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en fecha 01 de octubre de 2012, este Juzgado dictó sentencia interlocutoria mediante la cual negó la medida cautelar innominada, la cual consistía en la suspensión de los efectos de los efectos de la asamblea celebrada en fecha 20 de agosto de 2008, protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 33, Tomo 155-A Sgdo., en virtud que no quedaron demostrado en autos, los presupuestos para su procedencia, esto es: periculum in damni”, “fumus boni iuris ni el “periculum in mora”, y siendo que la parte requirente no ha traído nuevos elementos probatorios para que procede en derecho la cautelar solicitada, resulta forzoso para esta Jurisdicente negar lo peticionado por los co demandantes en la presente causa…”
Por su parte, el apoderado actor-recurrente en su escrito de informes, indicó que lo expresado por el Juzgado de la causa en su decisión era falso, por cuanto a los efectos de la solicitud, se habían llenado los extremos a que se refieren los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en ese sentido manifestó lo siguiente:
Que el requisito del fomus bonis iuris, se encontraba cubierto con las copias certificadas del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA JOASA, S.R.L., de la copia de la convocatoria publicada en el diario Meridiano, y en la copia certificada del acta de la Asamblea General Extraordinaria de Socios de la mencionada compañía, celebrada en fecha quince (15) de junio de dos mil ocho (2008), y objeto de la litis.
Que el periculum in mora se cumplía, en vista de que la demanda de nulidad había sido presentada en fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009), y hasta el momento, después de una reposición de la causa, y el nombramiento de tres (3) defensores Ad-Litem, así como las múltiples tácticas dilatorias aplicadas por la parte demandada, el proceso se encontraba aún en lapso de evacuación de pruebas, lo que ocasionaba una grave lesión al principio de celeridad consagrado constitucionalmente.
Que entre las múltiples dilaciones se encontraba el caso de la defensora YOLANDA SERRE, quien una vez, que fueron cancelado sus honorarios profesionales, y se había juramentado y aceptado el cargo, había renunciado al mismo alegando que había sido solicitada para desempeñar un cargo público, y que aun a sabiendas de eso con anterioridad a su juramentación, había proseguido en el cargo de defensora, para finalmente manifestarles que no podía cumplirlo, por lo cual, se habían visto en la necesidad de solicitar un nuevo defensor Ad- Litem en la causa.
Señaló la dilatación que se había causado al caso durante casi dos años aproximadamente, debido a haberse encontrado mal archivado el expediente que contenía la declaración con lugar del recurso de hecho que había sido intentado por su persona, el cual había acordado que debía oírse la apelación interpuesta contra la negativa de la medida innominada; indicó que dichas resultas se encontraban archivadas en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y se le había solicitado al Tribunal en reiteradas ocasiones, la remisión de dicho expediente.
Que actuando en nombre de su representada, tuvo que solicitar nuevamente la designación de una defensora y para ello, el Tribunal había tomado un tiempo de veintidós (22) días aproximadamente, para tal designación, cuya aceptación finalmente ocurrió en fecha veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015).
Manifestó que hallándose en el lapso de contestación de la demanda, el ciudadano EMILIO BALI, había procedido a oponer cuestiones previas en fecha diez (10) de agosto de dos mil quince (2015), a las cuales se opusieron y subsanaron las que debían subsanar, y luego de un largo periodo de tiempo, casi un año después, el tres (3) de mayo de dos mil dieciséis (2016), el A-quo había dictado sentencia, declarando sin lugar las mismas, por lo cual tuvieron nuevamente, que realizar todos los tramites de notificación que ya habían realizado en varias oportunidades a la parte demandada, en relación a la decisión que había sido dictada por dicho Tribunal.
Que de ello se desprendía claramente, el retardo judicial existente en la causa, tanto por el Tribunal de la causa como por los demandados, así como el eminente peligro que habían ocasionado y que se seguiría ocasionando, con el retraso de la resolución en el juicio principal, que llevaba ocho (8) años aproximadamente desde la fecha de su interposición, y aún se encontraba en etapa de evacuación de pruebas, por lo cual solicitaba a este Juzgado que decretara la misma.
Que el periculum in damni, se desprendía de los recaudos anexados a su escrito de informes, y los anexados al libelo de la demanda, se demostraba, no solo por la inminencia del daño que ocasionaba la vigencia de los efectos de la asamblea objeto de autos, sino porque también se demostraba que los mismos se habían venido materializando de manera efectiva y que por su entidad y naturaleza, no eran susceptibles de ser reparados por la sentencia que se dictara en el juicio principal, por lo que, de no decretarse la cautelar peticionada, la parte demandada iba a continuar valiéndose de dichos efectos, en perjuicio de sus representados, y de otras victimas inocentes ajenas al problema que era netamente familiar, prolongándose por un largo período de tiempo, lo cual ocasionaría una lesión en el tiempo de manera indefinida, hasta la sentencia definitiva, sin contar que como era sabido, dicha sentencia podía ser recurrible en segunda instancia y casación.
Que lo más grave del asunto, sería que se ejecutara la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Municipio, en la cual se ordenó el desalojo del ciudadano HANNA SARKIS, quien era una persona ajena a los problemas familiares, y que el daño sería irreparable al ser dictada la sentencia definitiva en el juicio principal. Resaltó que en caso de que no se decretara la medida innominada solicitada, los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAM BALI DE ALEMAN, y EMILIO BALI ASAPCHI, iban a poder seguir disponiendo además, de los ingresos que produjera la sociedad mercantil ADMINISTRADORA JOASA S.R.L., creando deudas a su conveniencia, y colocando a la compañía en estado de insolvencia, perjudicando a sus representados.
Que por lo argumentado anteriormente, haría que en caso de que la sentencia definitiva que se dictara en Primera Instancia, declarara la nulidad de la Asamblea de fecha quince (15) de junio de dos mil ocho (2008), no tuviera ya para ese momento relevancia alguna, pues quedaría ilusoria la ejecución de dicho fallo, en vista de que no se podrían satisfacer las aspiraciones de sus representados y las terceras personas involucradas, debido a que para esa fecha no habrían bienes, ni la sociedad mercantil ADMINISTRADORA JOASA S.R.L., contaría con ningún tipo de activo, razón por la cual, juraba la urgencia del caso y pedía se decretara medida innominada que ordenara la suspensión de los efectos de la asamblea general extraordinaria de socios de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA JOASA S.R.L., celebrada en fecha quince (15) de junio de dos mil ocho (2008), y en consecuencia suspendiera los efectos que originaban la misma y que se oficiara lo conducente al ciudadano Registrador Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.
Anexo a su escrito de informes, la parte recurrente acompañó las siguientes documentales en copia simple:
Marcado con la letra “A”, copia simple de constancia de cumplimiento de variables urbanas número 00145, emanado de la Dirección de Control de Urbanismo y Edificaciones, del Municipio Baruta, Estado Miranda, de fecha veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992), a nombre de la ADMINISTRADORA JOASA S.R.L. en la persona del arquitecto ANTONIO MOCHELLA; y, copia simple de permiso Clase “B”, emanado de la Gerencia de Desarrollo Urbano – Control de Desarrollo Urbano, de la Administración Municipal del Consejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, de fecha cuatro (04) de agosto de mil novecientos ochenta y seis (1986), a nombre ADMINISTRADORA JOASA S.R.L en la persona de Eugenia López.
Marcado letra “B” copia simple de Libelo de demanda, de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil cuatro (2004), presentado ante el Juez Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por la abogada YUVIRDA PLAZA MORENO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil REAL HABITAT, C.A., en el juicio que por DESALOJO, seguía la referida sociedad mercantil contra el ciudadano HANNA ANTONIO SARKIS.
Marcada letra “C” copia simple de contrato de arrendamiento, suscrito entre la sociedad mercantil INVERSIONES IBEPRO. S.R.L., representada en ese acto por su Directora Principal GLADYS BALI DE GRATEROL, y por el ciudadano HANNA ANTONIO SARKIS, en fecha veintiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa (1990); autenticado ante la Notaria Pública Decimatercera de Caracas, en fecha catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa (1990).
Marcada letra “C” copia simple de diligencia de fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017), presentada ante el Tribunal Vigésimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, suscrita por el abogado JAIRO AÑEZ OROPEZA.
Marcada letra “D” escrito de fecha quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015), suscrito por la abogada GLADYS BALI DE FINOL, presentado ante la Rectoría de los Tribunales Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por su parte la demandada, en el escrito de observaciones presentado a los informes de la parte recurrente, alegó que el abogado HENRY CARPIO, se había atribuido la representación judicial de la parte actora, sin que constara en autos tal mandato, razón por la cual, manifestó que los alegatos presentados carecían de validez, y así pidió se declarara. Asimismo destacó, que no fueron acompaños a la incidencia los documentos fundamentales de la demanda.
Que en relación a la medida cautelar innominada solicitada por la demandante, no se daba el fomus bonis iuris, por cuanto la demanda de nulidad se fundamentaba en el documento constitutivo de la compañía, el cual no había podido ser infringido por la asamblea cuya nulidad se trataba, y por ende no podía prosperar la acción propuesta, destruyéndose este propuesto necesario para dicho decreto, toda vez, que si bien se había modificado la forma de administrar la empresa, solo era la ratificación de lo aprobado en reunión de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil dos (2002).
Que en cuanto al periculum in mora, el apoderado actor había escondido que gran parte del retardo procesal en la causa, se debía a su propia inercia, por cuanto dejaban transcurrir varios meses para realizar actuaciones de impulso procesal, toda vez, que no le interesaban las resultas del juicio, ya que estaban en conocimiento que en el supuesto negado de que les fuera favorable la sentencia, quedarían vigente las normas que ellos mismos habían aprobado en asamblea de fecha doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002), la cual habían ocultado al intentar la demanda y solicitar la cautelar.
Que no se limitaba este segundo requisito, a las meras afirmaciones de la parte solicitante, sino que debía existir una verdadera tardanza que no le fuera atribuible, además de la presunción grave, de que los hechos del demandado, fueran tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia, lo cual no sucedía en el caso de autos, por cuanto la solicitante se había limitado a señalar sin asidero hechos que no habían sucedido, sin aportar medios probatorios que acrediten de forma verosímil el temor fundado de que se les pueda causar un daño de difícil reparación en la definitiva.
Que en cuanto al periculum in damni, la actora señalaba daños que se habían supuestamente se habían ido materializando, pero que no aportaba medios probatorios que demostraran su existencia, y que según la solicitante de la cautelar, el mas grave sería, que se ejecutara la sentencia dictada en fecha once (11) de agosto de dos mil catorce (2014), dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ordenaba el desalojo del ciudadano HANNA SARKIS, cuando lo cierto era, que el fallo no se había podido ejecutar debido a una tercería intencionalmente propuesta, que mediante caución, había paralizado dicha ejecución.
Que por ello, tal defensa constituía una violación a tutela jurídica efectiva, ya que no era aceptable que la cautelar peticionada, procediera con fundamento en que se pudiera dar cumplimiento a una decisión judicial definitivamente firme en un proceso donde se habían cumplido las formalidades de Ley, y donde, el actor y el demandado eran personas extrañas al presente juicio.
Indicó que el abogado de la recurrente, no aportó medio probatorio alguno para demostrar que los demandados podrían seguir disponiendo de los ingresos que produzca la compañía y crearle deudas para colocarla en estado de insolvencia, y que tales afirmaciones había sido realizadas en tiempo futuro, con lo cual se evidenciaba que el comportamiento de la parte demandada era contrario a sus dichos, razón por la cual, solicitaba a esta Alzada que confirmara la decisión recurrida.
Ante ello, el Tribunal observa:
Ahora bien, antes de proceder a resolver la presente incidencia, debe referirse este Despacho al alegato realizado por la parte demandada en su escrito de observaciones, referido a que no consta en autos el instrumento poder que acredita la representación del abogado HENRY CARPIO, como apoderado de la recurrente.
En tal sentido, debe señalar este sentenciador, que si bien es cierto, que no fue acompañado a los autos el referido instrumento, no es menos cierto, que revisadas las copias certificadas remitidas, se aprecia, que el mencionado ciudadano aparece identificado en el transcurso de proceso como apoderado judicial de la parte actora-recurrente, tanto en las actuaciones realizadas ante el Juzgado de la causa, como en las realizadas ante el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, cuya consecuencia, fue que se ordenara oír el recurso de apelación propuesto, el cual dio origen a las presentes actuaciones, razón por la cual, se tiene forzosamente su representación en esta incidencia y se desecha tal argumento. Así se decide.
Determinado lo anterior, se hace menester para este Juzgado, resaltar el hecho de que, nuestro Máximo Tribunal de Justicia, con respecto al orden público que reviste el cumplimiento de las condiciones y presupuestos de las medidas preventivas decretadas en un proceso, ha establecido lo siguiente:
“…la Sala (…) en el dispositivo de este fallo casará de oficio la sentencia recurrida, puesto que siendo las medidas preventivas una restricción al derecho de la parte, sin que se hubiese pronunciado sentencia definitiva, el cumplimiento de las condiciones y requisitos de éstas, es asunto que interesa al orden público…” (Sentencia SCC de la extinta CSJ, del 08 de agosto de 1990, Ponente Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, juicio: José A. Cuadros Vs. Enrique Bonilla Gutiérrez, Exp. Nro. 88-0241).
De modo pues que, del criterio sentado por nuestro Más Alto Tribunal, se desprende que, por cuanto las medidas preventivas constituyen una restricción al derecho de la parte, sin que se hubiere dictado aún sentencia definitiva, el cumplimiento de los requisitos, presupuestos y condiciones de éstas, es asunto que interesa al orden público; razón por la cual, este Juzgado Superior, procede a determinar si en el caso concreto, la parte actora acreditó los requisitos y presupuestos para que proceda el decreto de la medida innominada solicitada.
La presente incidencia cautelar versa sobre la apelación que ejerciera el apoderado judicial de la parte actora abogado HENRY ALFONZO CARPIO VELIZ, el día trece (13) de julio de dos mil quince (2015), contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de junio de dos mil quince (2015), por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó el decreto de la medida innominada solicitada por la parte actora consistente en la suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad se demanda en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA siguen los ciudadanos GLADYS JOSEFINA BALI DE FINOL ASAPCHI y ZADUR BALI ASAPCHI, contra los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAN BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCHI.
En este sentido, planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por la parte demandante, procede este sentenciador a pronunciarse respecto a la misma, de la siguiente manera:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Asimismo, el artículo 588 del referido Código establece, con respecto a las medidas que pueden decretarse en un proceso, lo que a continuación se indica:
“…En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en el artículo 602, 603 y 604 de este Código…”.
De las normas transcritas ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora, y para el caso de las medidas innominadas, se adiciona la existencia del supuesto establecido en el parágrafo primero del artículo 588, el cual señala la existencia del fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra denominado periculum in damni.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“(…) En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: ‘Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."
De lo anteriormente expuesto se infiere con toda claridad que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada, pero se requiere –además- la existencia del periculum in damni.
Por otra parte, es importante indicar que sólo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en los mencionados artículos 585 y 588, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud y no tendrá apelación”.
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
Finalmente, con respecto al Periculum in Damni, este requisito legal debe entenderse como la posibilidad de que alguna de las partes realice actuaciones que se traduzcan en un peligro inminente de daño para el derecho sustentado sumariamente, o en una lesión de carácter continua al derecho de su contraria, poniendo en peligro la efectividad misma de la sentencia definitiva.
En virtud de lo anterior, es necesario destacar que estas tres (03) condiciones son de carácter concurrente, por lo que deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto, debiendo acotarse entonces, que la simple alegación no conducirá a otorgar las protecciones cautelares requeridas, sino que las mismas deben acreditarse en autos, es por ello que el sentenciador habrá de verificar, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que exista fundado temor en que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra.
Observa este Juzgador, si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la Tutela Judicial Efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
De lo anteriormente expuesto se infiere con toda claridad que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada, pero se requiere además la existencia del periculum in damni. Así se establece.
Ahora bien, observa este Juzgador, a los fines de decidir sobre lo solicitado, que de los recaudos acompañados al presente cuaderno de medidas, se puede colige la presunción de buen derecho, en los cuales se aprecia fehacientemente la cualidad procesal de la parte demandante, en el sentido que ciertamente se evidencia que son titular de los derechos que hoy reclama y se ventilan en el presente proceso. Esta cualidad, precisamente constituye o se erige en el presente caso como la presunción de buen derecho que se reclama (fumus boni iuris) que exige la disposición contenida en el artículo 585 del texto adjetivo civil como uno de los supuestos de procedencia de toda medida cautelar.
En este orden de ideas, tratándose el caso de autos de una nulidad de asamblea y siendo que la medida cautelar solicitada consisten en la suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad se solicita en la causa principal, mientras dure el presente proceso entre las partes litigantes contenido, en atención a la presunción grave del derecho de los demandantes, los cuales pueden ser vulnerados por actos que podrían afectar su patrimonio, se configura lo que la doctrina ha denominado como la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), constituyendo el otro supuesto de procedencia de las medidas cautelares requerido en el supra aludido artículo.
Ahora bien, ese riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo que haya de dictarse se traduce en un temor o en un fundado temor-de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte durante la secuela o tramitación del procedimiento correspondiente, es lo que la doctrina ha reconocido como el peligro o amenaza de daño (periculum in damni); circunstancia que se erige como el supuesto de procedencia por antonomasia de las medidas cautelares innominadas, recogido por nuestro Legislador en el Parágrafo Único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual igualmente le otorga al juez ese poder cautelar para adoptar todas las medidas necesarias a fin de evitar la ocurrencia de cualquier lesión o amenaza de daños en detrimento de la parte solicitante.
En el caso estudiado de la demanda, se observa que surgen suficientes elementos para estimar que se cumplen los extremos necesarios para su decreto, por cuanto los hechos manifestados en el libelo y conforme a los recaudos aportados surgen elementos suficientes que demuestran no sólo la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), sino también los dos extremos restantes el periculum in mora y el periculum in damni; todo lo cual encuadra perfecta y legalmente dentro de los supuestos de procedencia de las medidas cautelares nominadas y innominadas, tal y como será declarado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara.
En éste sentido, el no decretar la medida solicitada, se pudiera ver afectado directamente el Derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le asiste a la parte actora, por tanto representará el debate del juicio dirimirse la controversia surgida y culminar con una decisión que resuelva el planteamiento objeto de este juicio. Así se decide.
En consecuencia, esta Superioridad considera que, verificado el cumplimiento de los requisitos establecido en la norma para su otorgamiento, atendiendo a lo antes razonado, vistos los alegatos esgrimidos por la parte actora y la documentación consignada por ésta, considera este Órgano Jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos, por ello resulta ajustado a derecho decretar la medida cautelar innominada solicitada por la parte accionante y así se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.-
-IV-
DISPOSITIVA.
En mérito de los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en trece (13) de julio de dos mil quince (2015), por el abogado HENRY ALFONZO CARPIO VELIZ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de junio de dos mil quince (2015), por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, QUEDA REVOCADO el fallo apelado en todas y cada una de sus partes.
SEGUNDO: Se DECRETA medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA siguen los ciudadanos GLADYS JOSEFINA BALI DE FINOL ASAPCHI y ZADUR BALI ASAPCHI, contra los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAN BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI ASAPCHI, consistente en la suspensión de los efectos de la asamblea celebrada en fecha veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008), protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 33, Tomo 155-A Sgdo.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de abril de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
EL JUEZ,
Dr. JUAN PABLO TORRES DELGADO.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
ADNALOY TAPIAS
En esta misma fecha, a las doce del medio día (12:00 m.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
ADNALOY TAPIAS
JPTD/at
Exp. Nº 14.822/AP71-R-2017-000554
