Decisión Nº 14.896 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 15-05-2018

EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de expediente14.896
PartesSOCIEDAD MERCANTIL MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES, C.A. VS. SOCIEDADES MERCANTILES ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A.
PonenteJuan Pablo Torres Delgado
Tipo de procesoResolución De Contrato
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES, C.A. (MANFICA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha dos (2) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), bajo el Nº 35, Tomo 66; siendo la última modificación inscrita en el citado Registro, en fecha cinco (5) de junio del año dos mil doce (2012), bajo el Nº 17, Tomo 66-A-REGMERPRIBO.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos JUAN CARLOS QUIJADA HURTADO, MIGUEL ÁNGEL SOULÉS FINSEN, MIGUEL ÁNGEL ABRAMS, FREDDY ALEX ZAMBRANO RINCONES y JAIRO ALFREDO PICO FERRER abogados en ejercicios, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 43.989, 13.239, 56.174, 1.621 y 124.638, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedades mercantiles ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha trece (13) de abril de dos mil siete (2007), bajo el Nº 47, Tomo 1552-A. y ENERGY COAL S.P.A., empresa italiana, domiciliada en Génova, empresa transnacional de la empresa antes referida.
DEFENSORA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadana ASTRID CAROLINA RANGEL, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el número 195.286.
Motivo: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.
Expediente Nº 14.896/ AP71-R-2017-001098.-
-II-
RESUMEN DEL PROCESO
Por auto de fecha diez (10) de enero de dos mil dieciocho (2018), este Tribunal Superior recibió las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Expediente de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, relacionadas con la apelación ejercida por el abogado FREDDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO intentara la sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES, C.A., contra la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., y la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A, todos anteriormente identificados.
En dicho auto, este Tribunal le dio entrada a la causa; y fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes.
En fecha siete (7) de febrero del año dos mil dieciocho (2018) la secretaria dejó constancia en el expediente que concluida las horas de despacho ninguna de las partes habían presentado informes.
Mediante auto dictado en fecha ocho (8) de febrero del año dos mil dieciocho (2018) se fijó la oportunidad de sesenta (60) días continuos a esa fecha para que dictar el fallo respectivo en conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil; en ese mismo día el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de informes.
Posteriormente, el nueve (9) de abril del año dos mil dieciocho (2018) se difirió la oportunidad para dictar sentencia por treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha de conformidad con lo establecido en el artículo 251 eiusdem.
Cumplidas las formalidades de la ley, este Tribunal pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones.
-III-
DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
El apoderado judicial de la parte demandante, alegó en su libelo de demanda, lo siguiente:
Realizó un análisis sobre el subproducto llamado coque, y manifestó que la refinación de los petróleos pesados y extra-pesados de la Faja Petrolífera del Orinoco, había generado la acumulación de montañas del subproducto, y del azufre que resultaba del craqueo del petróleo en el Complejo de José en el Estado Anzoátegui, lo que causaba problemas ambientales, y dio lugar a que Petróleos de Venezuela (PDVSA), firmara en agosto del año dos mil once (2011), varios convenios con la empresa italiana ENERGY COAL S.P.A., para la restauración de los sistemas de manejo de sólidos, que estaban ubicados en el Complejo Industrial José Antonio Anzoátegui (CIJAA), a fin de lograr la remoción y adecuada transportación del coque como subproducto del proceso de producción de los mejoradores de crudo que estaban asentados en José.
Que el convenio contemplaba el inmediato inicio de acciones para la evaluación de limpieza, mantenimiento y remoción de las pilas de coque que se encontraban asentadas en el Complejo Industrial, cuyo objetivo inicial era la optimización y rehabilitación de los sistemas para el transporte de los sólidos desde los mejoradores de José hasta las embarcaciones para su reutilización y mercadeo.
Hizo mención de las informaciones de prensa que daban cuenta de la contratación por parte de la estatal petrolera de la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A., para la restauración de los sistemas de transporte de coque en el Complejo de José, Estado Anzoátegui.
Manifestó que a objeto de alcanzar las metas propuestas en los convenios suscritos con PDVSA, la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A., a través de su filial venezolana ENERGY COAL DE VENEZUELA, C.A., había contratado los servicios de su representada, a los fines de la atención del servicio de restauración y mantenimiento de los sistemas de transportadores de bandas para el manejo de sólidos de los sistemas de Petroanzoátegui, Petromonagas, y Petropiar.
Que su representada, era una empresa especializada en la instalación, reparación y mantenimiento de los sistemas de transportadores de bandas que eran empleados por las empresas mineras y de hidrocarburos, como era el caso de las empresas estatales Ferrominera, Sidor y PDVSA, que utilizaban bandas transportadoras para acarrear el mineral a granel de los patios de almacenaje a los puertos de embarque, como ocurría en el caso del Complejo Criogénico de José, que requería transportar el coque y el azufre de los mejoradores a los patios de almacenaje, y de allí para su embarque en los buques que lo transportaban por mar a los patios de destino.
Señaló que a los efectos de mejorar la comprensión del servicio que se había comprometido a prestar su representada a la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA, C.A., era de considerar que un transportador de banda, era un sistema de transporte continuo formado básicamente por una banda continua que se movía entre dos tambores, y que era accionada por un motor, y que el otro tambor solía girar libremente, sin ningún tipo de accionamiento, y su función era servir de retorno a la banda, que debido al movimiento de la banda, el material depositado sobre la banda era transportado fuera y vertido fuera de la misma debido a la acción de la gravedad, y que las cintas transportadoras se usaban principalmente para transportar materiales granulados, agrícolas e industriales, tales como cereales, carbón, minerales, etc, y que para transportar material por terreno inclinado se usaban unas secciones llamadas cintas elevadoras.
Que su representada había sido contratada precisamente para la evaluación y restauración del sistema de transporte del coque por cintas transportadoras de los mejoradores a los patios de almacenaje y de allí, al puerto de embarque de los buques que lo transportaban por mar a los clientes en el exterior.
Indicó que constaba de instrumento privado, el contrato de obra o servicio, que había sido celebrado entre su mandante, la sociedad mercantil MANUFACTURAS INDUSTRIALES, C.A., y la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA, C.A., cuyo objeto era, según lo establecía la cláusula primera del contrato, el proyecto de restauración de los sistemas de manejo de solidos que se encontraban ubicados en el CIJAA (Petro Piar, Petro Monagas y Petro Anzoátegui), de lo que resultaba que el contrato regulaba los trabajos que debían ser realizados por su representada a la codemandada, en tres frentes diferentes, como lo eran los mejoradores de Petro Piar, Petro Monagas y Petro Anzoategui, en el Complejo Criogénico José Antonio Anzoategui, en el Estado Monagas.
Que en la cláusula tercera del contrato, el costo de la obra y la forma de pago, así como el monto total de la ejecución de la misma estaría definido en función de los alcances progresivos de la contratación, en concordancia con el presupuesto final que formaría parte del contrato; que se señalaba en dicha cláusula que al precio de la obra que la contratista se había obligado a ejecutar para la contratante se le agregaría el IVA y se le harían las retenciones según la Ley de Impuesto sobre la renta vigente y sus Reglamentos, o por cualquiera otros instrumentos legales que fueran publicados, incluyendo el impuesto en materia Municipal, cuando así lo determinaba la ordenanza o instrucción respectiva, o cualquier otro impuesto que estuviera vigente para la fecha de ejecución del contrato.
Señaló que aclaraba la cláusula del contrato que el presupuesto era por precio unitario, el cual podría variar según el mercado y se pagaría al final de la obra ejecutada, según el costo, previas valuaciones y por las cantidades ejecutadas, o sea, que el monto final a pagarse dependería de las cantidades verdaderamente ejecutadas multiplicadas por los precios unitarios que conformaban la oferta.
Que el monto total del contrato según la cláusula, sería pagado por la contratante a la contratista de la forma siguiente: CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,00), a la firma del acta de inicio, en calidad de anticipo, suma que sería descontada del monto del presupuesto final de proyecto y el monto restante seria pagado mediante valuaciones a pagar en los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la misma.
Arguyó que en la cláusula cuarta del contrato se había establecido que el plazo para la construcción de la obra era de ciento cincuenta (150) días, contados a partir del inicio de la misma, o sea, dentro de los primeros cinco (5) días posteriores a la firma del contrato, y el pago del anticipo.
Que en garantía de la devolución del anticipo y del cumplimiento del contrato, la contratista se había obligado a prestar un fianza de fiel cumplimiento, equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, y una fianza de devolución de anticipo, por el cien por ciento (100%) de la suma recibida, y que ambas fianzas habían sido prestadas por una compañía de seguros o institución bancaria debidamente inscritas en la superintendencia de seguros de bancos, según correspondiera, a plena satisfacción de la contratante; asimismo, manifestó que dichas fianzas habían sido prestadas por su representada y aceptadas por la contratante, por haberlas encontrado a su plena satisfacción.
Alegó que estaba previsto en la cláusula sexta del contrato, las posibles modificaciones de la obra que debían ser aprobadas por el contratante, entendidas como las modificaciones que afectaran el diseño original de la obra, añadiendo, sustituyendo, eliminando o alterando la misma, lo cual podía originar a su vez una alteración del monto estimado de la obra; manifestó que se establecía en dicha cláusula el procedimiento a cumplir por a contratista para el pago correspondiente y aprobación de dichas modificaciones por el contratante.
Que en cuanto a los materiales y equipos establecía la cláusula séptima del contrato, que los mismos los prevería la contratista y mantendría y pagaría de sus propios fondos, y que el precio de los materiales y equipos, así como de la mano de obra que eran necesarios para la ejecución de los trabajos serian a todo costo por parte de la contratista, y que serían también a su propio costo, las obras temporales que eran requeridas para la protección y almacenamiento de los materiales que utilizaban en la obra, en el entendido que dichos elementos debían ser de primera calidad, y que se indicaba que el material suministrado por la contratista debía ser acorde con las especificaciones técnicas suministradas y aprobadas por la contratante antes de su uso.
Indicó que la cláusula octava del contrato se establecía que la contratista actuaría como un contratista independiente, en el sentido de que la misma era la única responsable de las obligaciones que asumiera con su respectivo personal en calidad de patrono, en virtud de la legislación laboral del Contrato Colectivo Petrolero y de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y su Reglamento, Ley de INCES, Ley de Vivienda y Hábitat, Ley de Paro Forzoso, LOPCYMAT y cualquier otro decreto o reglamento, en virtud de los contratos individuales de trabajo que habían sido celebrados, con lo cual se liberaba a la empresa contratante de cualquier responsabilidad frente a los trabajadores de la empresa contratista, quedando obligada a responder de cualquier demanda, reclamación, o solicitud individual o colectiva que fuera intentada en la vía judicial o administrativa por parte de algún trabajador o ex trabajador de la contratista en contra de la contratante aunque por error en el contrato se señalaba lo contrario, es decir, que en el contrato se establecía que era la contratista era quien tenía la carga de las obligaciones antes mencionadas, lo cual resultaba absurdo desde el punto de vista legal, porque la solidaridad en todo caso era de la contratante con relación a los trabajadores de la contratista, pero no al revés como lo expresaba la cláusula.
Que la cláusula décima indicaba que la contratista debía entregar a la contratante la obra totalmente concluida y en perfecto estado, dentro de los plazos que estaban previstos en el contrato, en cuyo caso debía notificarlo a la contratante para que ésta, conjuntamente con la contratista, inspeccionara la obra y se suscribiera el acta de terminación de la misma; asimismo, manifestó que en la cláusula decima cuarta se había establecido que para todos los efectos y consecuencias derivados del contrato, las partes habían elegido como domicilio especial la ciudad de Caracas, a la jurisdicción de cuyos tribunales habían acordado someterse.
Adujo que la cláusula decima sexta establecía las causales de resolución del contrato de obras que había sido celebrado, señalando que la contratante se reservaba el derecho de rescindir el contrato total o parcialmente en cualquier momento y mediante una simple participación por escrito dirigida al representante legal de la contratista, por las causas previstas en la Ley y las que se indicaban especialmente en dicha cláusula, que implicaban todas ellas incumplimiento por parte de la contratista de las obligaciones que habían sido asumidas en el contrato o en las leyes, o por haber incurrido en situación de insolvencia que diera lugar al atraso, quiebra o disolución de la empresa, o ser objeto de medidas preventivas o ejecutivas de embargo o secuestro, circunstancias esas en las que no había quedado incursa su representada, pues la terminación anticipada del contrato por decisión de la contratante según expresa comunicación del veintiuno (21) de junio de dos mil trece (2013), obedecía a la terminación del contrato por parte de PDVSA, por el agotamiento de los recursos que estaban establecidos en los contratos comerciales que habían sido celebrados entre la estatal petrolera y la sociedad mercantil ENERGY COAL VENEZUELA C.A., y que su rescisión no había sido provocada por hecho alguno que fuera imputable a su representada, sino al acuerdo que había sido celebrado entre PDVSA y la misma.
Que constaba del acta de inicio de la obra Nº AI-2012-MNF-003, de fecha primero (1º) de agosto de dos mil doce (2012), que le representante legal de la sociedad mercantil ENERGY COAL VENEZUELA C.A., el ciudadano ANTONIO PENGUE, y la sociedad mercantil MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., que era representada por el ciudadano JOSÉ ANGEL BRUZUAL, habían certificado el inicio de la ejecución de los trabajos bajo el contrato de obra Nº NRG-MNF-001, que era denominado PROYECTO DE RESTURACION DE LOS SISTEMAS DE MANEJO DE SÓLIDOS UBICADOS EN EL CIJAAA (PETROPIAR, PETROMONAGAS, Y PETRO ANZOATEGUI).
Manifestó que el presupuesto del proyecto había sido por un monto de CIENTO TRECE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 113.949.832,83), que comprendía la cantidad de CIENTO UN MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 101.740.922,17) por el servicio que se iba a realizar y la cantidad de DOCE MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 12.208.910,66), por concepto de IVA, y que se había estimado un tiempo de ejecución de ciento ochenta (180) días, presupuesto que había sido presentado a la empresa ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., mediante correspondencia del ocho (8) de abril de dos mil trece (2013), que había sido recibida por su destinataria el nueve (9) de abril de ese mismo año.
Que con relación a la restauración de los sistemas de manejo de solidos ubicados en CIJAA PETROMONAGAS, el acta de inicio de ejecución de la obra, indicaba que el representante legal de la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., y el representante de la sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., certificaban el inicio de la obra, y que el presupuesto de ese servicio era por la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 32.210.272,44) que comprendía la suma de VEINTIOCHO MILLONES SETENCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 28.759.171,92), por el servicio que se iba a ejecutar y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIEN BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 3.451.100,62), por concepto de IVA, y que dicho presupuesto había sido validado por Petróleos de Venezuela (PETROMONAGAS).
Señaló que con relación al servicio a ejecutar en PETROPIAR, Estado Bolívar, no se había presentado ningún presupuesto ni validación alguna.
Que con relación al mejorador Petromonagas se habían ejecutado actividades de obra por un monto de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 6.606.468,97), conforme se evidenciaba de factura proforma Nº 12-121, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), que había sido recibida por la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., en la misma fecha.
Indicó que en su oportunidad también se había presentado a la sociedad mercantil antes mencionada, las valuaciones adicionales que correspondían al contrato Nº 1300012955, de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012), con las correspondientes facturas proforma Nros. 12-022,12-023, 12-024, 12-025 y 12.026, con sus hojas de valuaciones del servicio, por las cantidades de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 14.856,65), NOVECIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 908.841,36), QUINIENTOS DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 516.850,49), SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 75.321,46), OCHO MIL SETENCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 8.797,82), las cuales incluían el IVA, haciendo un total de UN MILLON QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 1.524.667,70).
Que la sumatoria de las valuaciones 1, 2, 3, 4 y 5, eran correspondientes a las actividades que habían sido realizadas en el mejorador Petromonagas, totalizaban la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 6.769.945,48), más el IVA, el total de lo facturado alcanzaba la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 7.582.338,93), que le adeudaba la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., a la sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., por las actividades que habían sido realizadas en el mejorados Petromonagas.
Manifestó que de los trabajos que habían sido contratados por la demandada a su representada correspondientes al Mejorador Petromonagas, se habían ejecutado trabajos o actividades por un monto de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 5.416.490,16), sin IVA, quedando un saldo por ejecutar que montaba a la suma de VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (23.342.681,76).
Que debía aclararse que los trabajos realizados adicionales por su representada en el mejorador Petromonagas, no aparecían incluidos en el presupuesto de la obra contratada, y que esa era la razón por la cual no se restaba del presupuesto del servicio por ejecutar el monto de esos trabajos adicionales.
Hizo mención a las facturas que habían sido emitidas por su representada y que acompañó a la demanda; asimismo, manifestó que las mismas habían sido implícitamente aceptadas por la demandada, por cuanto la misma, dentro de los ocho (8) días siguientes a haberlas recibido, no había presentado objeción alguna acerca de su contenido, lo cual de conformidad con el artículo 147 del Código Comercio se entendía que habían sido aceptadas.
Que las referidas facturas por la obra ejecutada totalizaban la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRECIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 56.381.257,54); y, que además se habían realizado trabajos adicionales ejecutados por su representada al mejorador Petroanzoategui que habían sido ordenados por PDVSA, correspondientes a las partidas contractuales 19.3.2., limpieza y recolección de coque y azufre, 19.10.19, Suministro e Instalación de Poleas, y 19.12.2, suministro e instalación de Gratin, que la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A., había solicitado a la estatal petrolera que se pagaran directamente a su representada, según se expresaba en la comunicación dirigida al Gerente General de mejorador Petroanzoategui el ingeniero EDWIN HERNANDEZ, de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014), y que había sido recibida por su destinataria en fecha veinticuatro de ese mismo mes y año.
Alegó que la solicitud había sido atendida por PDVSA, conforme constaba en la minuta de reunión Nº 1 de fecha veintidós (22) de abril de dos mil catorce, y que había sido coordinada por el ciudadano ROBERTO ATENCIO de PDVSA, celebrada en la oficina Nº 130, edificio administrativo del Proyecto de Restauración Petroanzoátegui, a la cual habían asistido los ciudadanos PEDRO Y JOSE BRUZUAL en representación de la actora, en la cual se había acordado que los trabajos adicionales de restauración que habían sido realizados por su representada serian facturados por esta directamente a Petroanzoátegui, atendiendo a los lineamientos que se especificaban en dicha reunión.
Que la comunicación que estaba dirigida a la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A., ponía en evidencia que la casa matriz de la sociedad mercantil ENERGY CAL DE VENEZUELA C.A., puesto que la primera había firmado un convenio con la estatal petrolera en agosto del dos mil once (2011), para la inmediata restauración de los sistemas del manejo de sólidos, que estaban ubicados en el Complejo Industrial José Antonio Anzoátegui, a fin de lograr la remoción y adecuada transportación del coque como subproducto del proceso de producción de los mejoradores de crudo asentados en José, sirviéndose al efecto de la empresa filial en Venezuela ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., para la ejecución de los trabajos, pero reservándose la casa matriz la comercialización del coque que había sido suministrado por PDVSA, lo que dejaba ver claro que existía una relación de negocios que vinculaba a la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A., con PDVSA y a esta con la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., y a esta última con su representada, con el propósito de restaurar los sistemas de manejo de solidos del Complejo Industrial José Antonio Anzoátegui, con el fin llevar a cabo el proyecto, de lo que resultaba que la casa matriz de la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., era quien en definitiva había obtenido los mayores beneficios derivados de la contratación, actuando como un trader internacional en la venta del coque, que no era más que un comodity, que se negociaba al igual que los derivados del petróleo en el mercado internacional.
Indicó que la empresa ENERGY COAL S.P.A., era la principal accionista de la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., en una proporción del cuarenta y tres coma treinta y tres por ciento (43,43%), reforzada dicha participación con la presencia de los ciudadanos AUGUSTO ASCHERI, con el treinta por ciento (30%) de las acciones, y el ciudadano PAOLO ASCHERI con el veintiocho coma ochenta y siete por ciento (28,87%) de las acciones, quienes a su vez eran los principales accionistas de la sociedad mercantil ENRGY COAL S.P.A., por lo que resultaba que la empresa transnacional y sus dos principales accionistas tenían el cien por ciento (100%) del capital social de la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., lo que daba cuenta del control directivo y accionario que ejercía la empresa italiana sobre la filial venezolana.
Alegó que la empresa contratante, ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., había incumplido totalmente el contrato de obra celebrado con su representada, por la falta de pago de las valuaciones de obra ejecutada prestada por la misma, en vista de que las valuaciones serian pagadas a la contratista por la empresa contratante dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de presentarse la valuación; asimismo, indico que su representada había facturado a la demandada la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 7.582.338,93) por concepto de que habían sido trabajos ejecutados al mejorador de Petromonagas, y la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 56.381.257,54), por concepto de trabajos que habían sido ejecutados al mejorador de Petroanzoátegui, lo que sumaba la cantidad de SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 63.953.596,47), y que de ese monto su representada únicamente había recibido en pago por parte de la demandada la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 6.568.387,61), lo cual había sido cancelado en dos abonos, el primero correspondiente a el anticipo por la cantidad de DOS MILLLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500,000,00), que había sido pagado a su vez en dos partes, la primera en la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00), en fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil doce (2012), y la segunda en la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (500.000,00) en fecha veintiséis (26) de diciembre de ese mismo año; y, el segundo abono había sido por la cantidad de CUATRO MILLONES SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 4.068.387,61), mediante transferencia bancaria efectuada en fecha trece (13) de marzo de dos mil trece (2013).
Que en consecuencia la demandada adeudaba a plazo vencido a su representada por obra ejecutada con motivo del contrato celebrado la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 57.385.208,86), y que la deuda estaba vencida desde el día dieciocho (18) de mayo de dos mil trece (2013), asumiendo que las primeras facturas que habían sido emitidas por su representada, habían sido presentadas a la demandada en fecha trece (13) de mayo de ese mismo año, es decir que a la fecha quince (15) de junio de dos mil catorce (2014), existía un atraso en el pago de la suma antes mencionada de un (1) año, un (1) mes y veintiocho (28) días.
Manifestó que la mora en el pago de las obligaciones por parte de la demandada no tenía ninguna justificación, ya que la misma había cobrado a PDVSA la cantidad total de los trabajos efectuados por su representada, tal como constaba en comunicación emitida por el ciudadano CRUZ SIMOZA, en su carácter de Gerente de la División de Mantenimiento de José, la cual fue dirigida al ciudadano PEDRO BRUZUAL, en su condición de Director de la sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A.; y, que dicha comunicación revelaba que la demandada estaba en una gran morosidad para con su representada, ya que a pesar de que había recibido el pago íntegro de la deuda, había retenido dichos pagos a la legitima acreedora por más de un año.
Indicó que la rescisión del contrato por parte de la demandada, no encuadraba en ninguna de las causales que daban lugar a la resolución del contrato, por cuanto la cláusula decima sexta del instrumento contractual establecía en forma expresa que la contratante se reservaba expresamente el derecho de rescindir total o parcialmente el contrato en cualquier momento y mediante una simple participación por escrito dirigida al representante de la contratista, por las causas previstas en la ley.
Que las razones que había tenido PDVSA para rescindir el contrato celebrado con la demandada, no eran oponibles a su representada, quien además de que era extraña a la contratación suscrita por las empresas antes mencionadas, no había dado motivo alguno para la rescisión del contrato celebrado con la demandada; y, que la terminación anticipada del mismo por cuanto las razones que habían sido señaladas por la demandada, no encuadraban en ninguna de las causales expresamente establecidas en la cláusula decima sexta, para que operara la rescisión de pleno derecho del contrato celebrado, razón por la cual dicha rescisión que había sido pronunciada unilateralmente por la empresa contratante, sin que existiera causa que justificara tal proceder frente a la contratista, constituía un evidente incumplimiento del contrato, de conformidad con el artículo 1159 del Código Civil.
Manifestó que habiendo ejecutado su representada los servicios en la forma establecida en el contrato y no habiendo dado motivo alguno para la rescisión anticipada del mismo, era forzoso convenir en que la manifestación de voluntad de la demandada de dar por concluido el contrato constituía sin lugar a dudas un incumplimiento del mismo, lo que daba lugar a la resolución del contrato, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil.
Que hubo inejecución culposa del contrato por parte de la demandada, tanto por falta de pago en el término que había sido estipulado de las valuaciones de obra ejecutada, que habían sido presentadas por su representada en los términos señalados, como por haber rescindido culposamente en forma unilateral y sin que su representada estuviese incursa en ninguna de las causales establecidas en la cláusula decima sexta del contrato, razón por la cual la demandada estaba incursa en incumplimiento culposo que daba lugar a la resolución del contrato y al pago de los daños y perjuicios que habían sido causados por el incumplimiento.
Señaló que las valuaciones de la obra ejecutada estaba representada en facturas emitidas por su representada, y que habían sido presentadas al cobro a la demandada en su domicilio sin que esta hubiera reclamado contra su contenido dentro de los ocho (8) días siguientes a su entrega, lo que traía como consecuencia que las mencionadas facturas se tenían por aceptadas irrevocablemente por la demandada, y que por tanto dichos instrumentos tenían fuerza probatoria de acuerdo a la ley, a los efectos de probar la existencia de la obligación, la cual se consideraba de plazo vencido por tratarse de un crédito cierto, líquido y exigible en materia mercantil.
Que además de la falta de pago de las valuaciones de la obra que había sido ejecutada, la demandada estaba obligada a resarcir a su representada los daños y perjuicios causados, de acuerdo a los establecido en el artículo 1.271 del Código Civil; igualmente, manifestó que la demandada debía indemnizar a su representada por el lucro cesante causado a su representada por la pérdida de la utilidad que esperaba obtener de que se hubiera ejecutado en su totalidad el contrato que se había celebrado, de conformidad con el artículo 1.273 del Código Civil.
Arguyó que el lucro cesante estaba constituido por la utilidad que aspiraba obtener su representada de que se hubiera ejecutado el contrato en su totalidad y que en materia contrato de obras es del quince por ciento (15%) del monto del presupuesto, conforme se evidenciaba inclusive del análisis de precios que estaban establecidos en los presupuestos de ejecución de los trabajos que estaban contenidos en la oferta de servicio.
Que asumiendo que el monto total que había sido presupuestado u oferta de servicios por los trabajos que se iban a ejecutar en el mejorador de Petromonagas y Petroanzoátegui, totalizaban la suma de CIENTO TREINTA MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 130.510.093,99), a lo cual había que restar la obra que había sido ejecutada, lo que comprendía la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 57.385.208,86), y que el monto de la obra por ejecutar era por la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 73.124.885,13).
Alegó que si se aplicaba a la obra pendiente por ejecutar el quince por ciento (15%) que era la expectativa legitima de ganancia que tenía su representada de que se hubiera ejecutado la totalidad de los trabajos que habían sido contratados, el lucro cesante era por la cantidad de DIEZ MILLLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 10.968.732,76); asimismo, arguyó que en virtud del retardo culposo en el pago de las valuaciones que habían sido prestadas por su mandante a la demandada, esta última adeudaba a su representada los intereses moratorios que se calculaban a la tasa del doce por ciento (12%) anual, cálculo que se efectuaba desde el vencimiento de las facturas que habían sido presentadas, y que por ese concepto se adeudaba a su representada la cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 5.820.657,05).
Indicó el monto de las facturas vencidas de la siguiente manera: Facturas números uno (1), dos (2), tres (3), cuatro (4), cinco (5) Petromonagas por un monto de SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO, CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.7.582.338,93) con vencimiento de fecha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil doce (2012) con un interés al quince (15) de junio del año dos mil catorce (2014) de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.1.440.644,39); factura números 4405 y 4406 Petroanzoátegui por un monto de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SÉIS CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.10.855.866,11) con fecha de vencimiento el dieciocho (18) de mayo del año dos mil trece (2013) con un interés al quince (15) de junio del año dos mil catorce (2014) de UN MILLÓN TRESCIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS DIEZ CON SESENTA Y SÉIS CÉNTIMOS (Bs.1.310.910,66); factura número 4407 Petroanzoátegui por un monto de OCHOCIENTOS VEINTIUN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.821.745,55) con fecha de vencimiento el veintiséis (26) de mayo del año dos mil trece (2013) con un interés al quince (15) de junio del año dos mil catorce (2014) de NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.99.030,46); factura número 4414 Petroanzoátegui por un monto de UN MILLÓN TRESCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.1.301.884,04) con fecha de vencimiento el once (11) de agosto del año dos mil trece (2013) con un interés al quince (15) de junio del año dos mil catorce (2014) de CIENTO DIECISIETE MIL QUINIENTOS DIEZ CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs.117.510,16); factura número 13.006 Petroanzoátegui por un monto de TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS UNO CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 35.173.801,04) con fecha de vencimiento el primero (1) de octubre del año dos mil trece (2013) con un interés al quince (15) de junio del año dos mil catorce (2014) de DOS MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS CUATRO CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.2.813.904,08); factura número 4431 por un monto de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.8.228.460,80) con fecha de vencimiento el veintiuno (21) de diciembre del año dos mil trece (2013) con un interés al quince (15) de junio del año dos mil catorce (2014) de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.38.657,30) y que por este concepto se adeudaba a su representada la cantidad de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.5.820.657,05).
Manifestó que en Venezuela existía un proceso inflacionario que afectaba el poder adquisitivo del bolívar, el cual registraba mensualmente el Banco Central de Venezuela en el índice de precios al consumidor, y que dado que el poder adquisitivo del bolívar había ido decreciendo por el efecto inflacionario, el deudor que estaba en mora de cumplir con el pago de una obligación, debía compensar al acreedor la perdida de ese poder adquisitivo de la moneda de pago, por lo que la demandada debía indemnizar a su representada, la perdida que experimentaría por ese concepto, desde la fecha de la citación, hasta la fecha del definitivo pago de la obligación reclamada, y que dicha inflación debía ser calculada a justa regulación de expertos, aplicando para ello la fórmula establecida por el Banco Central de Venezuela.
Que tal como antes había señalado, la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A., era la principal accionista de la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., poseyendo un cuarenta y tres por ciento (43%) de la acciones de la empresa antes mencionada; asimismo, manifestó que los accionistas AUGUSTO ASCHERI y PAOLO ASCHERI, eran titulares del treinta por ciento (30%) y el veintiséis coma sesenta y seis por ciento (26,66%), restante lo que probaba que el cien por ciento (100%) de las acciones pertenecían a personas jurídicas y naturales domiciliadas en el extranjero, de lo que resultaba que ambas empresas formaban parte de un mismo grupo económico que controlaba la empresa extranjera, lo que daba lugar a una relación de solidaridad entre ambas empresas que las obligaban frente a las obligaciones que habían sido asumidas por su filial en Venezuela, tanto por el control accionario y de dirección que ejercía la empresa extranjera sobre la empresa nacional, así como por el hecho de que la empresa extranjera había sido quien había celebrado con PDVSA el convenio que había dado lugar a la contratación de la filial nacional para la realización del proyecto y de su participación en las implicaciones del contrato suscrito por PDVSA y la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., de lo que daba cuenta la correspondencia de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014), que había sido dirigida a la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A., en la persona del ciudadano EDWIN HERNÁNDEZ, en su carácter de Gerente General del Mejorador Petroanzoategui, solicitándole que pagara a su representada las obras adicionales que habían sido ejecutadas en el contrato que había sido celebrado por su filial venezolana, lo cual había sido acatado por la estatal petrolera; y, que también por el hecho de que el convenio suscrito por la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A., y PDVSA, además de la restauración del sistema de manejo de solidos de Petroanzoategui y Petromonagas, tenía como objetivo básico, la comercialización por parte de la empresa italiana del coque existente en el Criogénico de José, lo cual representaba para dicha empresa cuantiosas ganancias con la venta del subproducto en el exterior.
Alegó que era indudable que la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A., ejercía el control directivo y accionario de la filial venezolana, utilizaba a esa empresa filial para realizar operaciones en el país y sustraerse de esa manera las responsabilidades por las operaciones que realizaban en Venezuela, bajo el amparo de su autonomía de las sociedades creadas en diferentes países, poniendo su patrimonio social fuera del alcance de los legítimos acreedores de esas empresas filiales que operaban bajo el patrocinio de la transnacional, lo que traía como consecuencia que los acreedores de las filiales estaban en situación de minusvalía para hacer efectivos sus créditos frente a la empresa extranjera que era quien obtenía para si todos los beneficios de que operaciones que realizaba en Venezuela la empresa filial, de allí que se hacía necesario descorrer el velo de la personalidad jurídica, a objeto de que la empresa transnacional respondía de las obligaciones que habían sido adquiridas en Venezuela por su empresa filial.
Que ante la evidencia de que la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., era una empresa controlada y dirigida por la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A., demandaba conjuntamente a esta última para que respondiera en forma solidaria con la empresa nacional de las obligaciones que habían surgido con motivo del incumplimiento del contrato objeto de la demanda; y, que en nombre de su representada demandaba a ambas empresas en forma solidaria para que convinieran en la resolución del contrato y respondieran en lo siguiente:
“1. Del pago de la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 57.385.208,86), por concepto valuaciones de obra ejecutada correspondientes al contrato de obras celebrado, representada por facturas tácitamente aceptadas, las cuales fueron presentadas al deudor en su domicilio, sin que éste hubiese reclamado de su contenido dentro de los ocho días siguientes a su presentación, todo ello de conformidad con el artículo 147 del Código de Comercio.
2. El pago de los intereses moratorios causados por la expresada cantidad, calculados a la tasa del 12% anual, de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio y cuyo monto asciende a la suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.820.657,05.) desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas, como se señala en el cuadro indicado en el Capítulo V, numeral 3 de la presente demanda, hasta el 15/06/2014, más los que siguieren venciendo hasta la fecha en que quede firme la sentencia dictada en el presente juicio, estos últimos, establecidos mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
3. La indemnización de lucro cesante, causado por la rescisión anticipada y culposa del contrato, que le impidió a mi representada obtener la ganancia legítimamente esperada sobre el total de la obra ejecutada, y cuyo monto asciende a la suma de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.968.732,76), conforme se explica en el número 1 del Capítulo V de la presente demanda.
4. La indexación de las sumas reclamadas, calculada mediante la aplicación del índice de precios al consumidor (IPC) llevado por el Banco Central de Venezuela, desde la citación de las demandas, hasta la fecha de en quede firme la sentencia dictada en el presente juicio, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Estimó la demanda en la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 74.174.598,67).
En fecha 26 de noviembre del año dos mil catorce (2014) la parte actora solicitó el decreto de medida preventiva de embargo de bienes muebles de la parte demandada, la cual se decretó en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil quince (2015).
Por lado, se observa que en fecha trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado de la causa designó a la abogada ASTRID CAROLINA RENGEL, como defensora judicial de la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., parte co-demandada en el proceso, designación que fue aceptada por la referida abogada en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016).
Asimismo, en fecha cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016), la defensora judicial de la parte demandada, abogada ASTRID CAROLINA RENGEL, en la oportunidad de dar contestación a la demanda señaló, lo siguiente:
Que en fecha quince (15) de junio del año dos mil dieciséis (2016) se dio por notificada en el juicio, y posteriormente, dentro del lapso correspondiente, había aceptado el cargo y había jurado cumplirlo bien y fielmente, a lo cual en fecha cuatro (4) de agosto de ese año se había dado por citada.
Que como punto previo y de mero derecho consideraba entrar a definir la naturaleza de la labor que desempeñaba un defensor ad-litem y cuáles eran sus funciones básicas en el desarrollo de la Litis.
Indicó lo dispuesto en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, en su último aparte; de acuerdo a ello, señaló que un defensor ad-litem era un funcionario “ad hoc” especialmente designado a los efectos de representar los derechos e intereses de la parte demandada en la controversia, debido a la ausencia de ésta o algún apoderado que pudiese cumplir la labor de representación.
Citó la doctrina del Dr. AristidesRengelRomberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano; y manifestó que el defensor ad- litem podía catalogarse como un verdadero representante de la parte demandada, un apoderado judicial cuya investidura provenía de la voluntad de la ley, y sustitutiva de la manifestación de las partes, con el fin de otorgar al demandado ausente su derecho a ser oído y a ejercer la defensa correspondiente.
Citó jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dieciocho (18) de junio de 2012, y manifestó que sin perjuicio de lo expuesto a todo evento negaba, rechazaba y contradecía en todas sus partes, tanto los hechos narrados en el libelo de la demanda, como el derecho invocado.
Negó rechazó, rechazó y contradijo en nombre de sus representadas que las mismas hubieran firmado una supuesta contratación con la finalidad de restaurar los sistemas de transporte de coque en el complejo de José, Estado Anzoátegui, y que eso hubiera sido un hecho comunicacional debido a unas publicaciones en prensa mediante la cual se informaba de los problemas que ocasionaba la acumulación de coque en el prenombrado complejo.
Negó, rechazó y contradijo que se hubiera celebrado un contrato entre la accionante y su representada, cuyo objeto supuestamente era el que se encontraba establecido en la cláusula primera.
Negó, rechazó y contradijo que la cláusula tercera del supuesto contrato que había sido firmado por las partes intervinientes en el proceso se hubiera establecido que el costo de la obra, la forma de pago y el monto total de la ejecución de la misma estaría definido en función de los alcances progresivos de la contratación; asimismo, negó, rechazó y contradijo que en la referida cláusula se hubiera establecido que al precio total de la obra se le agregaría el IVA y se le hicieren las retenciones según la Ley de Impuestos Sobre la Renta y sus reglamentos, la Ley de Valor Agregado y sus reglamentos, o por cualquier otro instrumento legal que fueran publicados, incluyendo el impuesto en materia municipal.
Negó, rechazó y contradijo que el monto total del contrato seria pagado por la contratante a la contratista en la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,00) a la firma del acta de inicio en calidad de anticipo, la cual sería descontada del monto de presupuesto final del proyecto y el monto restante sería pagado mediante valuaciones en los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la misma.
Negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada que la misma hubiera aceptado a su plena satisfacción las fianzas que habían sido prestadas por la contratista en garantía de la devolución del anticipo y del cumplimiento del contrato; y que la contratista se hubiera obligado a prestar una fianza de fiel cumplimiento, equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, y una fianza de devolución de anticipo por el cien por ciento (100%) de la suma recibida, prestadas ambas por una compañía de seguros o institución bancaria debidamente inscritas en la superintendencia de seguros o bancos según correspondiera.
Negó, rechazó y contradijo que estuvieran previstas en la cláusula sexta del contrato las posibles modificaciones de la obra que debían ser aprobadas por su representada y el procedimiento a cumplir por la contratista para el pago correspondiente y la aprobación de las modificaciones por la contratante.
Negó, rechazó y contradijo que entre los representantes legales de las sociedades mercantiles intervinientes en el procedimiento se certificara el inicio de la ejecución de los trabajos bajo el contrato de obra Nº NRG-MF-001, que se denominaba Proyecto de Restauración de los Sistemas de Manejo de Sólidos Ubicados en el CIJAA (Petropiar, Petro Monagas y Petroanzoátegui).
Negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., que el presupuesto de restauración de los sistemas de manejo de sólidos petroanzoátegui CIJAA, fuera por un monto de CIENTO TRECE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS CON OCHENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 113.949.832,83) estimándose un tiempo de ejecución de ciento ochenta (180) días y que el mismo fuese recibido por su representada en fecha nueve (9) de abril de dos mil trece (2013).
Negó, rechazó y contradijo que entre los representantes legales de las sociedades mercantiles intervinientes en el procedimiento se certificara el inicio de4 la ejecución de los trabajos bajo el contrato de obra Nº NRG-MNF-001, que se denominaba Proyecto de Restauración de los Sistemas de Manejo de Sólidos Ubicados en el CIJAA (Petropiar, Petro Monagas y Petroanzoátegui).
Negó, rechazó y contradijo que el presupuesto de restauración de los sistemas de manejo de sólidos Petromonagas fuese por la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS CON CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 32.210.272,44).
Negó, rechazó y contradijo que su representada hubiera recibido con relación al mejorador de Petromonagas la factura Nº 12-121 de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), mediante la cual se establecía que se habían ejecutado actividades de obra por un monto de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 6.606.468,97).
Negó, rechazó y contradijo que fuesen presentadas a su representada valuaciones adicionales correspondientes al contrato Nº 1300012955, de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012), con las correspondientes facturas proformas Nros. 12-022, 12-023,12-024, 12-025, 12-026, con sus hojas de valuaciones de servicio, por las cantidades de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 14.856,65), NOVECIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UNO CON TREINTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 908.841,36) QUIENTOS DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA CON CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 516.850,49), SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIUNO CON CUARENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 75.321,46), OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE CON OCHENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 8.797,82), las cuales incluían IVA, haciendo un total de UN MILLON QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE CON SETENTA BOLIVARES (Bs. 1.524.667,70).
Negó, rechazó y contradijo que las sumas de las valuaciones uno (1), dos (2), tres (3) cuatro (4) y cinco (5) que correspondían a las actividades realizadas en el mejorador Pretromonagas totalizaran la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO CON CUARENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 6.769.945,48), más IVA por la cantidad de OCHOCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES CON CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 812.393,45), que sumaba la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO CON NOVENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 7.582.338,93) y que supuestamente adeudaba su representada.
Negó, rechazó y contradijo que de los trabajos contratados por su representada correspondientes al mejorador de Petromonagas, se ejecutaran trabajos o actividades por un monto de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA CON DIECISEIS BOLIVARES (Bs. 5.416.490,16), sin IVA, quedando un saldo por ejecutar, que sumaba la cantidad de VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UNO CON SETENTA Y SEIS (Bs. 23.342.681,76).
Negó, rechazó y contradijo que con relación al mejorador de Petroanzoategui se ejecutaran actividades de obra que se relacionaran con las facturas indicadas por la parte accionante en su libelo de demanda; y que las mismas fueran implícitamente aceptadas por su representada, y que totalizaran la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 56.381.257,54).
Negó, rechazó y contradijo que se hubieran realizado trabajos adicionales por MANFICA al mejorador Petroanzoategui, ordenados por PDVSA, que correspondían a las partidas contractuales Nros. 19.3.2, 19.10.19, y, 19.12.2, que su otra representada supuestamente había solicitado a la estatal petrolera se pagara directamente a la demandante.
Negó, rechazó y contradijo que mediante comunicación dirigida por la sociedad mercantil ENERGY COAL S.P.A, dirigida a PDVSA, se evidenciara que la referida sociedad mercantil estaba directamente involucrada en el contrato que supuestamente habían suscrito la demandante y la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., en el año dos mil once (2011) para la inmedianta restauración de los sistemas de manejo de los sólidos ubicados en el Complejo Industrial José Antonio Anzoátegui (CIJAA) a fin de lograr la remoción y adecuada trasportación del coque.
Negó, rechazó y contradijo que su representada hubiera incumplido totalmente el contrato de obra que había sido celebrado con la demandante, por falta de pago de las valuaciones de la obra que había sido ejecutada, y que había presentado la accionante con facturas por trabajos que se habían ejecutado al mejorador Petromonagas por la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO CON NOVENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 7.582.338,93), y trabajos que se habían ejecutado a Petroanzoategui por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 56. 381.257,54) lo cual sumaba la cantidad de SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS CON CUARENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 63.953.596,47).
Negó, rechazó y contradijo que sus representadas convinieran en la resolución de contrato que había interpuesto la accionante y que debieran responder a lo establecido en el petitorio de la demanda.
-IV-
PUNTO PREVIO
DE LO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA
La representación judicial de la parte demandante, en escrito de libelo de demanda solicitó entre otras cosas, lo siguiente:
“… Se señala en el libelo de demanda que, en virtud del incumplimiento de la demandada, ésta debe de indemnizar el pago del lucro cesante o pérdida de la utilidad que esperaba obtener nuestra representada de haberse ejecutado en su totalidad el servicio contratado.
El lucro cesante está representado por la utilidad que legítimamente aspiraba obtener MANFICA de haberse ejecutado en su totalidad el contrato, y que, en materia de contrato de obras es del 15% del monto del presupuestado.
En el caso que nos ocupa, asumiendo que el monto total del presupuesto u oferta de servicios por los trabajos a ejecutar en el Mejorar de PETROMONAGAS y PETROANZOÁTEGUI, totalizan la suma de Bs. 130.510.093,99 (Bs. 28.769.171,82 + Bs. 101.740.922,17) a lo cual hay que restar la obra ejecutada, que monta a la suma de Bs. 57.385.208,86, tenemos que el monto de la obra por ejecutar es por la cantidad de Bs. 73.124.885,13.
Pues bien, si aplicamos a la obra pendiente de ejecutar el 15%, que es la expectativa legítima de ganancia que tenía mi representada de haberse ejecutado la totalidad de los trabajos contratados, tenemos que el lucro cesante es por la cantidad de Bs. 10.968.732,76.

Sobre este particular el Tribunal de la causa, en el fallo recurrido emitido en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017), en relación a la solicitud de lucro cesante estableció lo siguiente:
“…En lo que respecta al lucro cesante, la actora adujo que el monto total del presupuesto u oferta de servicio por los trabajos a ejecutar en el mejorador de PETROMONAGAS y PETROANZOÁTEGUI, totalizan la suma de Bs. 130.510.093,99 (Bs. 28.769.171,82 + Bs. 101.740.922,17) a lo cual hay que restar la obra ejecutada, que llega a la suma de Bs. 57.385.208,86, siendo que el monto de la obra por ejecutar es por la cantidad de Bs 73.124.885,13, lo que se aplica a la obra pendiente de ejecutar el 15% que es la expectativa legítima de ganancia que tenía la actora de haberse ejecutado la totalidad de los trabajos contratados, resultando el lucro cesante por la cantidad de Bs. 10.968.732,76. Siendo esto así este Tribunal considera que si bien es cierto, aun cuando quedó demostrado en actas el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones establecidas en el contrato de obra, el cual trae como consecuencia la resolución del mismo, no es menos cierto que de una revisión realizada a las actas que conforman el presente expediente la actora no probó el lucro que dejó de percibir por el cese de su actividad económica, pues de todo el amplio caudal probatorio, no quedó plenamente demostrado para este Tribunal el modo en que se vio perjudicada por tales daños materiales, que según su decir es el 15% de la ganancia que resulta de haberse ejecutado la totalidad de la obra, por lo que contraviene con el mandato contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón la petición de indemnización debe ser declarada IMPROCEDENTE.
Con relación al pedimento de que el demandado sea condenado al pago de los intereses de mora que se causen hasta el pago definitivo de las cantidades adeudadas y, paralelamente, se demande la indexación monetaria, este Tribunal ha sido del criterio de que ambas pretensiones no deben ser acordadas en una misma condena en virtud de estar en presencia de un cobro doble por el mismo concepto… omissis…
En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y razonabilidad señalados, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 2,26 y 257 de la comentada Constitución de la República que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente éste Órgano Jurisdiccional, debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Resolución de contrato incoada, conforme a los lineamientos expuestos en este fallo.
-V-
En fuerza de las consideraciones precedentes expuestas, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Resolución de Contrato instaurada. En consecuencia se declara: PRIMERO: RESUELTO el contrato privado suscrito entre la empresa de MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., (MANFICA) y ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A. SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A el pago de la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 57.385.208,86), por concepto de valuaciones de obra ejecutada correspondiente al contrato de obra celebrado; TERCERO: Se ordena el pago de los intereses moratorios calculados a la tasa del 12% anual por el monto de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 5.820.657,05) sobre el saldo deudor desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas hasta el 15 de junio de 2014; CUARTO: IMPROCEDENTE la reclamación de daños (Lucro Cesante) invocada por la actora; QUINTO: Se ordena INDEXACIÓN MONETARIA sobre el monto del Capital adeudado para lo cual se ordena su estimación mediante experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, hasta la fecha en que quede firme la presente sentencia; SEXTO: No hay expresa condenatoria en costas dado que no hubo vencimiento total…”

Sobre dicha decisión la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación para lo cual, señaló lo siguiente: “…Me doy por notificado de la sentencia dictada por este Tribunal el 3/05/2017, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por mi representada contra la empresa ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A, únicamente en cuanto es desfavorable, es decir, sobre el pronunciamiento que declaró improcedente la condenatoria al pago del lucro cesante reclamado como en lo que atañe a la exención de la condenatoria en constas de la demandada; ratificando su apelación en diligencia de fecha 27 de octubre de 2017, para lo cual señaló lo siguiente: “… Ratifico la apelación interpuesta en contra de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio únicamente en lo que es desfavorable, vale decir, el pronunciamiento sobre el lucro cesante, que fue declarado improcedente en la referida decisión”.
Ante ello, el Tribunal observa:
En el caso de autos, como fue anteriormente señalado, la presente causa llega a esta instancia superior, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado FREDDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, en lo que se refiere al doble grado de jurisdicción, estableció lo siguiente: “…la prohibición de reforma en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia. El demandante ganancioso o apelado, ve garantizada la igualdad procesal gracias al instituto de la adhesión a la apelación….sin embargo, acota el autos (Luis Loreto), que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez, en consecuencia, el principio no será de aplicación absoluta…”.
En ese mismo sentido, en sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMENEZ, criterios reiterados por la misma Sala, en decisiones de fechas diez (10) de agosto de dos mil siete (2007) y veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), se dispuso lo siguiente: “…cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación….”. (Resaltado de esta Alzada)
De las sentencias antes transcritas, se desprende que el Juez de Alzada, tendrá únicamente el conocimiento de los puntos de la sentencia dictada por el a-quo, en lo que le es desfavorable al apelante. En otras palabras, si únicamente apela una de las partes, y la decisión resolvió distintos aspectos, no puede el Juzgado de segundo grado de conocimiento conocer los extremos del pleito consentidos por la parte que no impugnó el fallo.
En virtud del principio procesal de la Reforma en Perjuicio, de acuerdo con el criterio de nuestro Máximo Tribunal, lo peor que podría pasarle al apelante es que la sentencia recurrida, le fuere confirmada en todas sus partes y se le condene por las costas del recurso, si no media apelación o adhesión a la apelación de parte de los otros sujetos intervinientes en el proceso.
De modo pues, que esta Alzada, únicamente puede entrar a conocer los aspectos de la recurrida que lo desfavorecen, a la parte actora ya que, la parte demandada no apeló de la sentencia de primera instancia y tampoco se adhirieron a la apelación de su contra parte.
En ese sentido, revisada la decisión recurrida, se observa que los aspectos sometidos al conocimiento de este Tribunal, se circunscriben al reexamen de la declaratoria de IMPROCEDENCIA de la reclamación de daños por Lucro Cesante; que es el punto adverso a la parte impugnante en apelación. Es por ello que, no puede este sentenciador pronunciarse la resolución decretada del contrato privado suscrito entre la empresa de MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., (MANFICA) y ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A; sobre la condenatoria de la parte demandada ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., en el pago de la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 57.385.208,86), por concepto de valuaciones de obra ejecutada correspondiente al contrato de obra celebrado; sobre la condenatoria en el pago de los intereses moratorios calculados a la tasa del 12% anual por el monto de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 5.820.657,05) sobre el saldo deudor desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas hasta el 15 de junio de 2014; y sobre INDEXACIÓN MONETARIA del monto del Capital adeudado, ya que, como ha quedado establecido la parte demandada se conformó con lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en ese sentido, ya que, no ejerció la correspondiente apelación, ni se adhirió a la de su contrincante. Así se establece.
-V-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Como fue apuntado en el punto previo antes decidido, lo sometido al conocimiento de esta Alzada, es el recurso de apelación ejercido el día veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por la representación judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017), en cuanto a la improcedencia del pago del lucro cesante demandado.
En este sentido observa este Tribunal que de la propia sentencia impugnada surge que la pretensión deducida por la demandante persigue el resarcimiento del lucro cesante en virtud de la terminación anticipada del contrato por parte de la demandada, hecho este que no encuadraban en ninguna de las causales expresamente establecidas en la cláusula decima sexta, para que operara la rescisión de pleno derecho del contrato celebrado, razón por la cual dicha rescisión había sido pronunciada unilateralmente por la empresa contratante, sin que existiera causa que justificara tal proceder frente a la contratista, lo cual constituía un evidente incumplimiento del contrato, que le había ocasionado dejar de ejecutar un quince por ciento (15%) de la obra, porcentaje que comprendía la ganancia de la parte demandante en dicha ejecución.
La norma que prevé el daño emergente y el lucro cesante es el artículo 1.273 del Código Civil que establece: “…Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado…”. Esta norma estatuye que los daños y perjuicios se estiman con arreglo a la pérdida sufrida por el acreedor y a la utilidad que se le ha privado. En efecto, la inejecución de la obligación puede hacer sufrir al acreedor una pérdida y, además, impedirle realizar una ganancia, provecho o beneficio; la parte que haya violado el contrato celebrado, o dejado de cumplir, deberá pagarle a la otra.
Para GUILLERMO CABANELLAS, comentado por los autores venezolanos TULIO CHIOSSONE Y OTROS en su obra INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, constituyen uno de los principales conceptos en la función tuteladora y reparadora del derecho. Ambas voces “daños y perjuicios” se relacionan para completarse; puesto que todo daño provoca un perjuicio y todo perjuicio proviene de un daño. En sentido jurídico se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa; y por perjuicio, la perdida de utilidad o de ganancia cierta y positiva que ha dejado de obtenerse, es la suma de dos nociones llamadas también daño emergente ( la disminución patrimonial) y lucro cesante ( el obstáculo para nuevas adquisiciones patrimoniales).
Nuestro Código Civil, en cuanto al daño emergente y al lucro cesante indica que se deben al acreedor por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas en los artículos 1.274 y 1.275 del Código Civil.
Sobre este aspecto, en sentencia de fecha nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008), de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo estableció lo siguiente: “…La Sala, en una sentencia de vieja data aplicable al caso que se estudia, estableció que “...Determina el Art. 1.273 en qué consisten, generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, esto es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales, y, además, estar probados...”.
Ahora bien, observa quien aquí decide que cuando el sentenciador valoró los diversos documentos aportados por la actora como lo fueron, entre otros: Original del documento contentivo del contrato de obra celebrado en fecha primero (1º) de agosto de dos mil doce (2012) entre la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., y la sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., Original del acta de inicio de ejecución de la obra Nº AI-2012-MNF-003, de fecha primero (1º) de agosto de dos mil doce (2012), suscrita por los ciudadanos ANTONIO PENGUE, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., y JOSÉ ÁNGEL BRUZUAL, en su condición de vicepresidente de la sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., en la que se certifica el inicio de la ejecución de los trabajos bajo el contrato de obra Nº NRG-MNF-001, denominado Proyecto de Restauración de los Sistemas de Manejo de Sólidos ubicados en el CIJAA, Petropiar, Petromonagas y Petroanzoátegui; Copia simple del presupuesto presentado en fecha ocho (8) de abril de dos mil trece (2013), por la sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., a la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., recibido por esta, en fecha nueve (9) de abril de dos mil trece (2013); Original del acta de inicio de ejecución de la obra Restauración de los Sistemas de Manejos Sólidos ubicados en CIJAA Petromonagas Nº AI-2012-MNF-003, de fecha primero (1º) de agosto de dos mil doce (2012), suscrita por los ciudadanos ANTONIO PENGUE, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., y JOSÉ ÁNGEL BRUZUAL, en su condición de vicepresidente de la sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A; Original de la comunicación suscrita por la ciudadana MARIA MILAGRO RODRIGUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A, dirigida a la sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., determinando que los mismos demostraban el incumplimiento por parte de la demandada en el contrato de obra suscrito entre las partes y le atribuyó valor probatorio a ellos, al considerar que estaban dadas y cumplidas las exigencias establecidas en la normativa para la valoración de pruebas; así como que estaban demostradas las circunstancias alegadas por la demandante en relación a la existencia de la relación contractual entre las partes en este proceso, que había quedado demostrado el inicio y la ejecución de obra entre la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., y la sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., y que la contratante decidió poner fin a la relación contractual que tenía con la sociedad mercantil ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., dando por probado que la demandada había incumplido con el contrato con la carga probatoria analizada por el Juzgado de la causa, considera quien aquí decide que quedó demostrado el empobrecimiento patrimonial, que es el lucro cesante y cuyo resarcimiento fue demandado, razón por la cual, el sentenciador debió acordar la indemnización al contratista por la utilidad que hubiera podido obtener de la ejecución del trabajo si este se hubiera culminado en su totalidad, es decir, el quince por ciento (15%) señalado por la demandante como no percibido, y que generaría la ganancia para la actora en el contrato de obra, asumida en razón de la relación jurídica suscrita por ambas partes. Así se decide.
En consecuencia de lo anterior se hace forzoso para este sentenciador declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante. En consecuencia, revocar el fallo apelado solo en cuanto al punto sometido al conocimiento de este Tribunal.
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado FREDDY ALEX ZAMBRANO RINCONES; en su carácter de representante judicial de la parte actora Sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES, C.A. (MANFICA), contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017), en el juicio que por Resolución de Contrato interpusiera Sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES, C.A. (MANFICA) contra las Sociedades mercantiles ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A y ENERGY COAL S.P.A. QUEDA REVOCADO el fallo apelado solo en cuanto a la improcedencia del lucro cesante.
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por Resolución de Contrato interpuesta por MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES, C.A. (MANFICA) contra las Sociedades mercantiles ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A y ENERGY COAL S.P.A. Como consecuencia de ello, se declara:
1. RESUELTO el contrato privado suscrito entre la empresa de MANTENIMIENTO Y MANUFACTURAS INDUSTRIALES C.A., (MANFICA) y ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A.
2. Se ordena a la parte demandada ENERGY COAL DE VENEZUELA C.A., pagar a la parte actora la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 57.385.208,86), por concepto de valuaciones de obra ejecutada correspondiente al contrato de obra celebrado.
3. Se ordena el pago de los intereses moratorios calculados a la tasa del 12% anual por el monto de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs. 5.820.657,05) sobre el saldo deudor desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas hasta el 15 de junio de 2014.
TERCERO: PROCEDENTE la reclamación de daños por Lucro Cesante invocada por la actora; en consecuencia se ordena pagar a la demandada la suma de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.968.732,76).
CUARTO: Se ordena INDEXACIÓN MONETARIA solo sobre el monto del Capital adeudado para lo cual se ordena su estimación mediante experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, hasta la fecha en que quede firme la presente sentencia.
QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Juzgado Superior.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
EL JUEZ,




JUAN PABLO TORRES DELGADO

LA SECRETARIA TEMPORAL,


ADNALOY TAPIAS.

En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA TEMPORAL,


ADNALOY TAPIAS.