REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Caracas, 20 de junio de 2017
Expediente Nro. 17-4051
Recurrente: ciudadano SANTIAGO DE JESÚS ROSELLO CARBALLO, titular de la cédula de identidad Nro. 24.571.324, asistido por el abogado Edgar Rivero Zafra, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 255.488, en su condición de Defensor Público Auxiliar Segundo (2°) con competencia en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales.
Recurrido: CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB).
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar.
Tipo de sentencia: interlocutoria.
I
SÍNTESIS DEL PROCESO
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de junio de 2017, el ciudadano Santiago de Jesús Rosello Carballo, asistido por el abogado Edgar Rivero Zafra, anteriormente identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo N° 198-16, de fecha 01 de noviembre de 2016, emanado por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
Previa distribución de la causa en fecha 15 de junio de 2017, correspondió a este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. En esa misma fecha se dio por recibido el expediente quedando registrado en este Tribunal bajo el número 17-4051 (nomenclatura de este Juzgado).
Realizado el estudio de las actas del expediente, pasa este Juzgado a decidir previas las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En el escrito contentivo de la presente querella, de fecha 14 de junio de 2017, la parte querellante señaló lo siguiente:
1. De los hechos
Arguyó “que en Acto Administrativo de Destitución N° 198-16, de fecha 02 de Noviembre de 2016 (…) se exponen varios supuesto de Hecho que evidentemente solo favorecen el relato de la administración, pero sin la objetividad necesaria que debió aplicar el sustanciador al momento de determinar la responsabilidad administrativa del funcionario SANTIAGO DE JESÚS ROSELLO CARBALLO…”(Sic). (Negrita del Original).
Afirmó que “Cuando se refieren al capítulo de la Investigación y Sustanciación de la Causa, específicamente el Acta de Denuncia de fecha 08 de abril de 2015, la cual fue interpuesta por el ciudadano LUIS ORLANDO VALDEZ PEREIRA, quien manifest[ó] su relato” a su decir solo refleja hechos que favorecen a la administración. (Sic). (Negrita del original). (Agregado del Tribunal).
Manifestó “que la administración señala que los hechos señalados en el acto administrativo 198-16, se sustentan solo haciendo mención a la transcripción del contenido [del] articulo 99 numeral 02, 03, 05, 06 7 13 de [la] Ley del Estatuto de la Función Policial concatenado con el articulo 86 numeral 6 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, por presuntamente haber incurrido en una conducta inapropiada…”. (Agregado de este Tribunal).
Expresó que su “conducta según lo referido por la administración, como en efecto se puedo evidenciar durante el desarrollo de la audiencia de presentación en el proceso penal (…) el órgano jurisdiccional opt[ó] por otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, bajo la modalidad de presentaciones periódicas…”. (Sic). (Agregado del Tribunal).
Expuso “que el sustanciador NUNCA LOGRÓ evidenciar lo alegado en [su] contra, Por el contrario, mediante la lectura del expediente disciplinario signado con la siguiente nomenclatura alfanumérica: D-000-032-15, se aprecia la insuficiencia probatoria y pese a estas circunstancia declaro procedente la administración [la] Destitución (…) a [su] asistido”. (Sic). (Negrita del escrito). (Agregado del Tribunal).
2. Del derecho
Citó el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Afirmó que “La Ley del Estatuto de la Función Policial, El articulo 15 numeral 09. Derecho a la defensa y al debido proceso, especialmente en los procedimientos dirigidos a determinar responsabilidades e imponer sanciones penales o disciplinarias….”en los mismos se tendrá derecho “a recibir asesoría, asistencia y representación de la Defensa Pública especializada” (Sic).
Consideró “que la administración se excedi[ó] al DESTITUIR del cargo que ostentaba sin que existan elementos que evidencien la culpabilidad y en razón de eso hoy aun es INOCENTE, tal como lo establece nuestro sistema garantista…”. (Sic). (Negrita del original). (Agregado del Tribunal).
Aseveró que el acto administrativo por el medio del cual se le destituye debe ser declaro “nulo de nulidad absoluta” razón por la cual alegó “vicio de inconstitucionalidad, Incongruencia Negativa en el acto Administrativo Sancionatorio”. (Sic).
Indicó que “Los sustanciadores obviaron a favor de la administración el escrito emitido por la defensa donde se demostraba la prejudicialidad en relación a la conclusión del acto, actuando de forma arbitraria, y descociendo las leyes…” (Sic).
Hizo énfasis al indicar que “toda decisión por medio de la cual se impone una sanción al administrado, debe constar con los alegatos esgrimidos por el funcionario a quien le sigue proceso administrativo”.
Agregó que “estos alegatos deben ser denunciados. Analizados y desvirtuados claramente en el cuerpo de la decisión que acuerda la sanción, lo cual incurri [ó] en el caso que nos ocupa, generándose el llamado vicio de inconstitucionalidad de un acto administrativo, el cual tiene lugar cuando el mismo vulnera directamente una norma, principio o garantía establecido en la Carta Magna…”. (Sic). (Negrita y subrayado del escrito). (Agregado del Tribunal).
Aseveró que “…el acto de formulación de cargos de la Administración incurrió en el VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, ya que todos los hechos que motivaron en el acto administrativo de destitución, se basó solo en dos declaraciones realizadas por dos ciudadanos quienes hacen mención a un hecho totalmente falso. (Sic). (Negrita y subrayado del escrito).
Arguyó que la administración cuando fundamentó el acto administrativo impugnado no indicó la responsabilidad disciplinaria directa o indirecta y solo se limitó “a señalar los artículos en los cuales presuntamente se subsumen los hechos narrados”.
Solicitó “sea declarada LA NULIDAD del acto administrativo de Destitución N° 198-16 (…) [y] el pago de los salarios caídos como indemnización por la actuación ilegal de la Administración Pública”. (Sic). (Negrita del escrito). (Agregado del Tribunal).
Indicó la existencia de la “Violación del Principio de Presunción de Inocencia y en general: la falta de suficiente material probatorio para concluir la responsabilidad de [su] representado en las causales 02, 03, 06 y 13 del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y la causal 6 del administrativo destitutorio…”. (Sic). (Agregado del Tribunal).
Finalmente afirmó “EL VICIO DE DESVIACION DE PODER, toda vez que el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal se aparto del espíritu y propósito de esta, en donde se evidencia que persigue con actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal”.
De la solicitud de amparo cautelar
En ese sentido este Juzgado evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte recurrente solicitó amparo cautelar, en los siguientes términos:
“En tal sentido, posterior a todo lo anteriormente explanado, ejerzo AMPARO CAUTELAR contra Acto Administrativo N° 198-16 de fecha 02 de noviembre de 2016, dictada por el consejo disciplinario Región Capital del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, atraves se me Destituye del cargo de Oficial que ejerciera en dicha Institución, a los fines de que sean suspendidos sus efectos durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar mi defendió de fuero paternal al momento de dictarse el irrito acto de remoción”
…OMISSIS…
“Ello así al fumus boni iuris ó presunción de buen derecho, se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección de la familia consagrado en los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de dictarse el írrito e ilegal acto de remoción por parte del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mi representado se encuentra bajo fuero paternal y por lo tanto, amparado bajo la protección constitucional y legal que establece nuestro Ordenamiento Jurídico
En cuanto al periculum in mora, ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva.
En virtud de lo antes esbozado, solicita esta defensa publica policial se declare procedente la acción de amparo constitucional a los fines de que sean suspendidos los efectos de la Decisión N° 198-16, de fecha y año ya mencionados.
Finalmente, solicito en nombre de mi defendido sea DECLARADO CON LUGAR el presente Amparo Cautelar, por violación de lo consagrado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 17), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16.3), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10.1), instrumentos internaciones que reconocen a la familia como unidad natural y fundamental de la sociedad y, por tanto, debe concederle a mi defendido la más amplia protección y asistencia posible.
En razón de lo anterior, se ordene la reincorporación de mi defendido al cargo que desempeñaba para el momento de su írrita remoción o en otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, y todos los beneficios socio-economicos que de haber estado activo hubiera disfrutado” (Sic). (Negrillas y mayúscula del original). (Agregado del Tribunal).
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Vista la querella interpuesta por el abogado Edgar Rivero Zafra, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 255.488, actuando en su carácter de Defensor Público Auxiliar Segundo (2°) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para las Funcionarias y Funcionarios Policiales del ciudadano SANTIAGO DE JESÚS ROSELLO CARBALLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-24.571.324, mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo signado con el Nro. 198-16, de fecha 01 de noviembre de 2016, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a través del cual resolvió la destitución del querellante al cargo de “Oficial" del referido Cuerpo de Policía; en tal sentido, este Tribunal por cuanto ha realizado la revisión del escrito y sus recaudos conforme a lo previsto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no observa la existencia de algunas de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho la presente querella funcionarial, salvo su apreciación en la definitiva. En consecuencia, cítese al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, para que de acuerdo con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, dentro de los quince (15) días de despacho siguientes contados a partir que conste en autos su citación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, lapso que se computará por días de despacho, anexándole copias certificadas del escrito libelar, de sus anexos y del presente auto, una vez que sean provistas por el querellante las copias simples correspondientes. Notifíquese a los ciudadanos Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, acompañándoles con copias certificadas del libelo y del presente auto. Solicítese el expediente administrativo del querellante de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas dentro de un plazo de quince (15) días contados a partir de su citación. Se deja expresa constancia que a los fines de librar los respectivos oficios para la citación y notificaciones, se insta a la parte querellante a consignar copias del escrito libelar, sus anexos y del presente auto; necesarios para dicho trámite, conforme a lo ordenado con antelación
En ese sentido, se ordena aperturar un Cuaderno de Medidas, a los fines de proveer sobre la Medida Cautelar de suspensión de efectos solicitada; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se insta a la parte actora a consignar copias simples del libelo, de los instrumentos fundamentales que señalan como anexos en el escrito libelar y del presente fallo para así conformar el Cuaderno de Medidas, y proveer sobre la cautelar dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a su apertura.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Expuestos los fundamentos de la solicitud de amparo cautelar, este Juzgador procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del mismo, y en ese sentido, es importante destacar, que de acuerdo con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de amparo cautelar el fumus boni iuris se constituye por la configuración de la presunción de violaciones o amenazas de violación de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:
“… Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el Juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de los amparos cautelares invocados con el fin de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional, y en reiterados fallos ha dispuesto:
“…Precisado lo anterior, con el objeto de emitir el pronunciamiento correspondiente a la solicitud de amparo incoada conjuntamente con el recurso de nulidad ejercido por el abogado Diego Antonio Araujo Aguilar, y a fin de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional de ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido -lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-, debe la Sala revisar los requisitos de procedencia para el otorgamiento de dicha medida cautelar, esto es, la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente no la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados.
Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.” (Vid. Sentencia N° 00673, fecha 09/06/2015 y publicada 10/06/2015, expediente No. 2014-1253, caso: DIEGO ANTONIO ARAUJO, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De manera que, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos constitucionales invocados.
En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar alegando la vulneración de sus garantías constitucionales, previstos en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 17 contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos, articulo 16 numeral 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el articulo 10 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales solicitando como medida de protección constitucional, la reincorporación al cargo que desempeñaba o en otro de similar jerarquía y el pago de los salarios dejados de percibir desde su egreso hasta su efectiva reincorporación y todos los beneficios socio-económicos que de haber estado activo hubiera disfrutado.
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante fundamenta la existencia del Fumus Bonis Iuris o presunción de buen derecho, alegando que para el momento que se efectuó el procedimiento disciplinario de destitución, se encontraba investido del fuero paternal y por lo tanto amparado bajo la protección constitucional y de no ser restituido este derecho constitucional de manera inmediata, conduciría a un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, sin embargo, quien aquí decide observa que no efectuó ninguna actividad probatoria tendiente a crear la convicción a este Juzgador de que presuntamente existe un violación de derechos de rango constitucional, o la proximidad e inminencia de su violación, por cuanto no se evidencian cuáles son los presuntos vicios de inconstitucionalidad de que adolece el acto administrativo, ni se denota con claridad la urgencia con la que debe ser resuelta la presente pretensión cautelar, aunado que de la revisión exhaustiva del presente expediente, no se observaron elementos probatorios que permitan verificar que el recurrente efectivamente goza de fuero paternal.
De manera que, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando que existe una posible lesión a los derechos invocados; por lo que este Tribunal considera aplicable el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dispuso “ (…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…)”.
En tal sentido, en virtud de lo anteriormente expuesto, y siendo que la parte querellante no demostró la presunta violación de los derechos constitucionales por parte de la Administración Pública, es por ello que este Tribunal considera IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada en la presente causa. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta la siguiente decisión:
1. Se ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano SANTIAGO DE JESÚS ROSELLO CARBALLO, titular de la cédula de identidad Nro.24.571.324, asistido por el abogado Edgar Rivero Zafra, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 255.488, en su condición de Defensor Público Auxiliar Segundo (2°) con competencia en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B).
2. Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con la pretensión principal.
3. Se ordena CITAR al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.
4. Se ordena NOTIFICAR a los ciudadanos Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
5. Se ORDENA aperturar Cuaderno de Medidas a los fines de proveer sobre la Medida Cautelar de suspensión de efectos solicitada; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se insta a la parte actora a consignar copias simples del libelo, de los instrumentos fundamentales que señalan como anexos en el escrito libelar y del presente fallo para así conformar el Cuaderno de Medidas, y proveer sobre la cautelar dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a su apertura.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Tribunal.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ SUPLENTE,
IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
En esta misma fecha siendo las tres minutos post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
EXP 17-4051/AB.
