REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 03 de agosto de 2017
207° y 158°
RECURRENTE: CAROLIN ELENA KASSAR RINCÓN, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.517.231.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 1.871.
PARTE RECURRIDA: FUNDACIÓN BOLIVARIANA DE INFÓRMATICA Y TELEMÁTICA (FUNDABIT).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar.
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (CUADERNO DE MEDIDAS).
I
En fecha 28 de junio de 2017, este Juzgado admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y mediante auto de fecha 26 de julio de 2017, se abrió el presente cuaderno separado, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por el querellante.
II
FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
En el escrito libelar, la parte querellante solicita se decrete la medida cautelar contra decisión emanada del órgano querellado mediante la cual le suspende el goce del sueldo; alegando que está en presencia de la configuración efectiva tanto del periculum in mora como del fumus boni iuris, ya que a su decir tal decisión se encuentra viciada de nulidad absoluta, alegando vías de hecho, ahora bien, manifiesta la querellante que, “el peligro que [tiene] como ciudadana en esperar el fallo viene dada por que aún [s]e encuentro de reposo médico y presentando los mismos dolores que a meritaria (sic) posteriormente terapias semanales (…)”, lo que a su decir da lugar a la existencia del periculum in mora; seguidamente, en cuanto al fumus boni iuris, manifiesta que, “[está] debida y manifiestamente comprobado, pues est[á] retirada y excluida de la nomina de pago, además de que no se [l]e cancelan los demás beneficios de Ley”, en consecuencia solicita que, “se le ordene al órgano querellado a:1) (Sic) [SU] INCLUSIÓN EN LA NOMINA DE PAGO.2) QUE SE [L]E CANCELEN LOS SALARIOS EJADOS (Sic) DE PERCIBIR DESDE EL MES DE MAYO DEL AÑO 2017. -3) MANTENER LOS BENEFCIOS QUE POR LEY [L]E CORRESPONDEN COMO LO SON: a) Seguro Social por cuanto esta exclusión pone en riesgo [su] salud y la de [su] familia. B) Los demás beneficios como el Cesta Tickets, Paliza (Sic) H.C.M- y de otros beneficios y aumentos tanto presidenciales como institucionales así como cualquier otro bono que [l]e [pueda] corresponder y sean otorgados por la institución”, lo que a su decir “[la] coloca en un estado de desasistencia total como consecuencia de no tener una remuneración suficiente para cubrir gastos en [su] salud y de [su] familia, pues [tiene] dos hijos que estudian y [su] esposo que se encuentra incapacitado los cuales dependen sustancial y económicamente de [su] persona”. (Sic). (Mayúsculas del Original). (Agregados de este Tribunal).
Así las cosas, pasa esta Juzgadora a decidir en los siguientes términos:
III
DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, debe atender a lo establecido en La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 103, 104 y 105, los cuales señalan lo siguiente:
“Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes…”.
De manera que para acordar una medida cautelar no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos invocados.
En el caso de autos, este Tribunal observa que la parte querellante solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida, en el sentido de que se ordene la restitución inmediata del pago de nomina, el cual manifiesta fue suspendido desde el mes de mayo de 2017, por parte de la Fundación Bolivariana de Informática y Telemática (FUNDABIT), sin que exista algún acto administrativo de destitución configurándose a su decir unas vías de hecho por parte de dicha Fundación. En este orden de ideas, vale la pena traer a colación lo sostenido por la jurisprudencia, la cual define la vía de hecho como una actuación de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídica subjetiva del particular, sin llevar a cabo un procedimiento previo, quedando excluidas de esta categoría las actuaciones materiales expeditas necesarias para la efectiva protección del interés general (sentencia Nº 285 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de abril de 2012, caso: Alcaldía del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui vs. Jesús Joao Dos Santos).
A los fines de reforzar lo anteriormente sostenido, esta Juzgadora considera necesario citar parcialmente la sentencia Nº 912, de fecha 05 de mayo de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual estableció lo siguiente:
“(…) El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros (…)”.
Bajo ese contexto es importante indicar que los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos, están constituidos por la existencia del peligro en la mora o periculum in mora y, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris. En tal sentido, se tiene el periculum in mora, como el riesgo inminente de causar un daño irreparable, y el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos invocados por la parte actora como, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que llevan a presumir seriamente la denunciada trasgresión.
Ahora bien, dicho esto, procede esta Juzgadora a pronunciarse respecto a los elementos que rielan en el expediente judicial y de la revisión exhaustiva del mismo, se pudo constatar que la ciudadana CAROLINA ELENA KASSAR RINCÓN fue designada a partir del mes de agosto de 2016 como COORDINADORA DE ATENCIÓN AL CIUDADANO en la FUNDACIÓN BOLIVARIANA DE INFÓRMATICA Y TELEMÁTICA (FUNDABIT), tal como se desprende de la copia simple cursante al folio 6 del presente cuaderno, lo que hace presumir la relación funcionarial alegada, y en consecuencia la presunción de buen derecho en este en caso; sin embargo, la querellante no logró demostrar el periculum in mora ya que solo manifiesta que fue excluida de la nomina y dejó de recibir sus pagos y demás beneficios correspondientes a su cargo, empero no aportó ninguna documental que haga presumir tal situación, no evidenciándose en esta fase alguna amenaza o presunción de violación de su derecho al trabajo o a la salud, que amerite de manera urgente una medida cautelar, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana CAROLIN ELENA KASSAR RINCÓN, titular de las cédula de identidad Nro. V-10.517.231, asistida por la Abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 1.871, en contra de la FUNDACIÓN BOLIVARIANA DE INFÓRMATICA Y TELEMÁTICA (FUNDABIT).
.Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte actora, y déjese otro ejemplar en el control de sentencias llevado por este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
DAYANA ORTIZ RUBIO.
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registro la sentencia anterior.
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
Exp. 17-4054
DOR/MVO/GT.-
