REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEXTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 159°
Caracas, 11 de abril de 2018
QUERELLANTE: JOSÉ MIGUEL ESCALONA DÁVILA, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 19.334.757, representado judicialmente por el abogado Jaime Rafael Timaure Perozo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.897, en su carácter de apoderado judicial.
QUERELLADA: FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (F.O.G.A.D.E.), representado judicialmente por el abogado Manuel Antonio Marcano Narváez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 62.268, en su carácter de apoderado judicial.
MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo dictado por la Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (F.O.G.A.D.E.), contenido en la Providencia administrativa Nro. 625, de fecha 11 de julio de 2017, y notificada en fecha 14 de julio de 2017, mediante la cual se remueve al querellante del cargo de “Archivista” que venía desempeñando adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos.
TIPO DE SENTENCIA: Definitiva.
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2017, fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ante el otrora Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno) correspondiéndole el conocimiento de la misma a este Juzgado por distribución de fecha 19 de septiembre de 2017, cuya admisión se proveyó el 20 de de septiembre de ese mismo año.
El 07 de febrero de 2018, compareció el apoderado judicial de la parte querellada, consignado escrito de contestación de la querella funcionarial. En esa misma fecha consignó el expediente administrativo del querellante.
En fecha 21 de febrero de 2018, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, contando con la comparecencia de ambas partes.
El 13 de marzo de 2018, este Tribunal se pronunció respecto a su admisibilidad de las pruebas promovidas.
Posteriormente en fecha 22 de marzo de 2018, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 09 de abril de 2018, se dictó dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Estando en la oportunidad procesal correspondiente para dictar el extenso del fallo tal como lo establece el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado, pasa a dictar el extenso del presente dictamen.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Narró que “[Su] representado ingresó al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), el nueve (9) de noviembre de dos mil quince (2015), con el cargo de Archivista de la Gerencia de Recursos Humanos del ente demandado. En este sentido, cabe advertir que desde la fecha de su ingreso y hasta el día 24 de mayo de 2017, [su] representado se limitó a realizar labores de foliado y archivo de expedientes en la mencionada Gerencia”. (Agregados de este Tribunal).
Informó que “(…) a partir del día 25 de mayo de [2017] y hasta el día de su ilegal y arbitraría remoción, se cumplió tareas de mensajero interno, en la Presidencia del ente (…) en ningún momento ejerció las ‘Funciones’ indicadas en el Acto Administrativo (…)”. (Agregado de este Tribunal).
Expuso que “ (…) “está demostrado que [su] representado ejerció durante su permanencia en el ente querellado un Cargo de Carrera y que para el acceso al mismo, a la presente fecha [FOGADE] no ha realizado Concurso alguno para ingresar al mismo, en consecuencia, se considera contradictorio para no hablar de irresponsabilidad, que el ente público obligado a proveer los Cargos de carrera mediante Concurso Público NO REALICE CONCURSO PÚBLICO ALGUNO para tales concursos (INCUMPLIMIENTO del artículo 40 de la Ley del estatuto de la Función Pública) (…); en virtud de lo cual en el caso nos ocupa debe concluirse que se cumplen los extremos establecidos jurisprudencialmente para que proceda el otorgamiento de estabilidad provisional o transitoria de [su] representado en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Así se solicita sea declarado”. (Sic.). (Agregado de este Tribunal y negrita, mayúsculas del original).
Señaló como vicio del acto recurrido que “(…) se pueden determinar las siguientes Infracciones al Ordenamiento Jurídico Venezolano, vicios que afectan el Acto Administrativo dictado por el Presidente [de FOGADE] contenido en la Providencia Administrativa [antes mencionada]:
Indicó que para proceder a remover a los funcionarios considerados de alto nivel o de confianza deben regirse de conformidad con lo previsto en su Reglamento Interno y en su Estatuto Funcionarial.
Dicho esto destaco que “… el artículo 3 [del] Estatuto Funcionarial de [FOGADE], dispone cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, entre el cual NO INCLUYE EL CARGO DE ARCHIVISTA, no obstante en el caso in comento se observa que la Administración se fundamentó simplemente en el supuesto que el cargo era considerado como de confianza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo, aun cuando el mismo no incluye el cargo referido en la Providencia recurrida y menos aun, el cargo real que ejercía (Mensajero Interno)...”. (Mayúscula del original).
Comentó que de conformidad con el Manual Descriptivo de Cargo en su “Considerando” se verifica que “1.- El Acto Administrativo en mención no señala la fecha de aprobación del presunto ‘Manual Descriptivo de Clases de Cargo (sic)’, esto es, de haber sido aprobado por la autoridad competente el mismo es desconocido por sus destinatarios finales (…), de modo que el mismo deviene en el mejor de los casos, en un Instrumento Ineficaz, carente en consecuencia de valor jurídic[o] alguno.
2.- (…) cabe advertir que [su] Representado, en ningún momento ejerció de modo alguno, en consecuencia, nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] tal afirmación [contenida en el Manual antes mencionado]”. (Negritas y subrayado del original y agregado de este Tribunal).
Señaló que “con respecto al acto administrativo recurrido, y para el supuesto, que el órgano jurisdiccional declare que el cargo de ARCHIVISTA (Cargo Nominal) y el Cargo de manejo Interno (Cargo Real) es de Libre nombramiento y remoción, debe concluirse que el dispositivo Segundo, está viciado de nulidad en razón que [el] Ente incumplió con lo previsto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en materia de reubicación de los Funcionarios de Carrera, toda vez que si algo está claro en el presente caso es que [el querellante], gozaba de Estabilidad Provisional o Transitoria en el cargo y consta es su expediente personal (…)”. (Sic.). (Mayúscula del original y agregado de este Tribunal).
Aseveró que “(…) en lo que respecta al retiro [del querellante] de la Administración, excluyéndolo del ejercicio de la Función Pública al margen del Ordenamiento Jurídico y privándolo a él y a su Familia de forma ilegítima de toda fuente de ingreso y al desamparo de la Seguridad Social (…)”. (Agregado de este Tribunal y comillas del escrito).
Posteriormente señalo que “(…) se destaca la naturaleza indemnizatoria del pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir durante el período en que no estuvo al servicio de la Administración como consecuencia de su inconstitucional destitución, lo cual forma parte de la indemnización económica que le corresponde a todo funcionario público afectado por un acto administrativo que decida su egreso de la Administración Pública sin observar la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, situación está última admitida en el acto administrativo impugnado. Así solicito sea declarado”. (Negrita y subrayado del original).
De lo anterior terminó su escrito solicitando que sea declarada la “NULIDAD ABSOLUTA” de la Providencia Administrativa, signada con el Nro. 625, de fecha 11 de julio de 2017, suscrita por la Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (F.O.G.A.D.E.); asimismo solicitó se ordene la reincorporación del hoy querellante, y se le reconozca el tiempo desde su remoción y retiro a efectos de su antigüedad y para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación; así como, le sean pagados los sueldo dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos, finalmente solicitó, se le cancele el beneficio de alimentación y la indexación monetaria sobre todas y cada una de las cantidades de dinero que se deban al querellante.
III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial de la parte querellada, inició sus defensas destacando que “En consecuencia ciudadano (a) juez (a), siendo que el ingreso del accionante, ciudadano JOSÉ MIGUEL ESCALONA DÁVILA, al organismo querellado, se produjo en fecha 09 de Noviembre de 2015, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [de 1999], y en una forma distinta al concurso público; tal circunstancia referida al tiempo o momento en que se produjo el ingreso del querellante a la Administración, impide que sea considerado como un funcionario de carrera, por cuanto su ingreso como lo dispuso la propia jurisprudencia anteriormente transcrita [Sala Constitucional, Sent. Nro. 189 de fecha 11 de marzo de 2015] de de manera parcial, es considerado anómalo, y por tanto, reñido a la condición sine qua non de ingreso a la carrera funcionarial, como lo constituye el concurso público”. (Mayúscula y negrita del original y agregado de este Tribunal)
Infirió que “(…) solicit[o] sea desestimada la invocada estabilidad provisional o transitoria en el cargo de carrera, a favor del [querellante] (…)”. (Agregado de este Tribunal).
Alegó en su Capítulo denominado “DE LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DENUNCIADOS POR EL QUERELLANTE” que “II.1.-Nulidad absoluta por violación de norma constitucional expresa (…omisis…) en relación a la denuncia anteriormente delatada de violación de norma constitucional expresa, debe señalar [la] representación judicial, que el acto administrativo por medio del cual se remueve y retira al hoy querellante JOSÉ MIGUEL ESCALONA DÁVILA, del cargo de ARCHIVISTA, adscrito a la GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS; de manera clara señala en sus considerados las facultades o atribuciones legales de quien dicta el acto objeto de impugnación (Presidencia del Instituto)”. (Mayúscula y negrita del original y agregado de este Tribunal).
Observó que “Igualmente de manera clara dispone el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) por [su] representado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.503, de fecha 18 de Agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva Nro. 1.191 del 30 de Agosto de 2006, publicado igualmente en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.589, de fecha 21 de Diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre [su] representado y sus funcionarios…”. (Negrita del Escrito). (Agregado de este Tribunal)
Señaló que “(…) conforme a las disposiciones constitucional, legal y estatutaria antes citadas, no puede concebirse que el acto administrativo dictado por [la parte querellada], transgredió la norma constitucional alguna de manera expresa; y menos aún imaginar que transgredió el artículo 146 constitucional, cuando es esta propia norma del texto fundamental, la que exige que el ingreso a la carrera administrativa debe estar precedida del concurso público correspondiente”. (Agregado de este Tribunal).
Determinó que “(…) toda vez que del expediente administrativo del demandante no se desprende que para el ingreso en el organismo querellado, se haya cumplido el requisito o exigencia constitucional y legal, de la previa celebración del concurso público correspondiente; condición sine qua non que es exigida para la provisión de todo cargo de función pública considerado como de carrera; ya que el ingreso a un cargo si la previa celebración del concurso público, independientemente de que el mismo sea o no de carrera, impide que el ocupante del cargo pueda gozar de estabilidad en el mismo; debiendo tenerse presente tal como lo dispuso el mencionado fallo, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 146 al concurso público como el único medio de ingreso a los empleos públicos reglados que dan lugar al ‘status’ de funcionario de carrera y, con ello, a la estabilidad funcional”. (Sic.) (Subrayado del original).
Solicitó que “(…) sea desestimada la denuncia de la supuesta violación de norma constitucional expresa, invocada por la parte accionante en su recurso contencioso administrativo funcionarial, y así solit[a] sea declarado”. (Agregado de este Tribunal)
Como vicio de falso supuesto de hecho alegó que “(…) tal como será objeto de prueba en la oportunidad procesal correspondiente, dicho Manual Descriptivo de Clases de Cargos del ente querellado ha sido debidamente aprobado por el nivel jerárquico correspondiente o autoridad competente, sin que tal omisión de sus datos de aprobación en el texto mismo del acto administrativo objeto de impugnación, constituya razón valedera para desconocer su importante valor jurídico, tal como lo sostiene el apoderado judicial de la parte querellante.”
Señaló que “…en lo concierne a la denuncia antes referida, a que las funciones señaladas en el acto administrativo de remoción no eran ejercidas por el querellante, ciudadano JOSÉ MIGUEL ESCALONA DÁVILA; Se debe señalar al respecto, que las mismas se corresponden con las desempeñadas por el querellante en su condición de ARCHIVISTA…” (Mayúscula y negrita del original).
Posteriormente como punto número “II.3.” titulado “Del vicio de nulidad en razón que la Administración incumplió con lo previsto en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en materia de reubicación de los funcionarios de carrera” alegó que “…la disponibilidad y reubicación es una situación administrativa intrínseca, privativa, particular de los funcionarios de carrera; cualidad que alega [la representación judicial del querellante] poseer…, mas sin embargo a juicio de [la] representación judicial [de la parte querellada] carece de tal condición [el accionante]”. (Agregado de este Tribunal y subrayado del original)
Infirió que “(…) si bien consta en el expediente personal del querellante debidamente certificado que [fue] consignado, que con anterioridad a su ingreso al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), ocupó y desempeñó un cargo en la sociedad mercantil ALMACENADORA CARACAS, C.A. –actualmente adscrito al Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas-, específicamente el cargo de OPERADOR DE MONTACARGA I, cargo que no indica el apoderado judicial del querellante en su escrito recursivo, y que de su denominación se deriva la naturaleza de tal cargo como un puesto de trabajo o cargo de obrero; lo que a todas luce impide que se verificara y realizara a favor del querellante, el cumplimiento de las gestiones tendientes a lograr su reubicación (gestiones reubicatorias), tal como lo pretende el apoderado judicial del accionante”.(Subrayado, mayúscula y negrita del original y agregado de este Tribunal).
Finalmente solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; asimismo solicitó que se le niegue la reincorporación del hoy querellante, y no reconozca el tiempo transcurrido desde su remoción y retiro a efectos de su antigüedad y para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación; así como, se niegue que le sean pagados los sueldo dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos, finalmente solicitó, que no se le conceda el beneficio de alimentación, ni la indexación monetaria sobre todas y cada una de las cantidades de dinero que se deban al querellante.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo dictado por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (F.O.G.A.D.E.) contenido en la Providencia Administrativa Nro. 625 de fecha 11 de julio de 2017, notificado el 14 del mismo mes y año, mediante el cual se remueve al ciudadano José Miguel Escalona Dávila, ut supra identificado, del cargo de “Archivista” adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos.
Ahora bien, la representación judicial de la parte querellante solicitó la nulidad del acto impugnado alegando la existencia del (i) vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración no valoró que su representado ejercía un cargo de carrera y por ende gozaba de estabilidad según se deprende de sus antecedentes de servicio; y el (ii) vicio de falso supuesto de derecho, señalando que la Administración incurrió en una errónea calificación jurídica del cargo que ejercía su patrocinado, al calificarlo como de libre nombramiento y remoción, por cuanto -a su decir- se desempeñaba en un cargo de carrera en calidad de titular.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada sostuvo, que la Administración apreció correctamente el supuesto de hecho, al valorar las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Archivista en la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (F.O.G.A.D.E.), como de alto grado de confidencialidad.
Por otra parte, indico que en relación al vicio de falso supuesto de derecho que“(…)del expediente administrativo del demandante no se desprende que para el ingreso en el organismo querellado, se haya cumplido el requisito o exigencia constitucional y legal, de la previa celebración del concurso público correspondiente; condición sine qua non que es exigida para la provisión de todo cargo de función pública considerado como de carrera; ya que el ingreso a un cargo si la previa celebración del concurso público, independientemente de que el mismo sea o no de carrera, impide que el ocupante del cargo pueda gozar de estabilidad en el mismo; debiendo tenerse presente tal como lo dispuso el mencionado fallo, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 146 al concurso público como el único medio de ingreso a los empleos públicos reglados que dan lugar al ‘status’ de funcionario de carrera y, con ello, a la estabilidad funcional” y por tal motivo tales vicios deben ser desestimados por este Tribunal.
Determinado lo anterior, corresponde a este Tribunal verificar si las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de “Archivista“, pueden ser consideradas como de confianza, y por ende, propias de los cargos de libre nombramiento y remoción.
En ese orden de ideas, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala lo siguiente:
“(…) Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. (…)”.
Adicionalmente, los artículos 3 y 4 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios) establecen:
“(…) Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías: Alta Nivel; comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes General., Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial. Confianza; comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección. Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos. Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores Jefe, Inspectores, Subinspector., Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos, así corno los de Secretarias Ejecutivas III, IV y V.
Artículo 4.- Todos los cargos no señalados en el artículo anterior serán de carrera. Los funcionarios de carrera del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos y sólo podrán ser retirados por las causales señaladas en el presente Estatuto y en la Ley. (…)”
De las disposiciones transcritas se evidencia, que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, estableció de forma precisa los cargos considerados de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de confianza entre los cuales se encuentra:
• El personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
• Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos.
• Los Inspectores Jefe, Inspectores, Subinspector., Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos, así corno los de Secretarias Ejecutivas III, IV y V.
Igualmente, se colige que todos los cargos no señalados como de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o ser considerados de confianza en el Estatuto Funcionarial del ente querellado, serán de carrera; y que los funcionarios que ostenten estos cargos de carrera gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos y sólo podrán ser retirados por las causales señaladas en el presente Estatuto y en la Ley.
Así las cosas, debe quien aquí decide realizar el análisis subsiguiente de las pruebas que corren insertas en autos:
Cursa al folio 117 del expediente administrativo oficio a través del cual se aprobó el ingreso del ciudadano querellante al cargo de archivista a partir de fecha 09 de noviembre de 2015, de la siguiente forma:
“… mediante Punto de Cuenta a la Presidenta N° 351 de fecha 03/11/2015, para ocupar el cargo de Archivista, adscrito a la GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS…
Es importante destacar que a partir de su fecha de ingreso, se establece un período de prueba de tres (03) meses, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, y en concordancia con lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Destacado del Tribunal).
Cursa al folio 95 del expediente administrativo, acto administrativo a través del cual se ratifica el nombramiento del querellante en el cargo de archivista, por haber superado exitosamente el periodo de prueba, contenido en comunicación signada con el N° 086 de fecha 05 de febrero de 2016, suscrita por la ciudadana María García Rando Socorro, actuando en su carácter de Presidente del ente querellado, en los siguientes términos:
“... Como consecuencia de la evolución realizada durante el período de prueba a el ciudadano JOSÉ MIGUEL ESCALONA DÁVILA, titular de la cédula de identidad V.- 19.334.757, resultó Satisfactorio su desempeño en Gerencia de Recursos Humanos, según instrumento de evaluación [Folio 97] suscrito por el supervisor inmediato el ciudadano César González Yaguaro, actuando en su carácter de Gerente de Recursos Humanos (E), todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, por cuanto, se RATIFICA su nombramiento como funcionario de este instituto…”.
Cursa al folio 103 del expediente administrativo, compromiso de confidencialidad suscrito por el ciudadano querellante, de cuya lectura se desprende:
“…desempeñando el cargo de Archivista a la gerencia de Recursos Humanos, por medio del presente documento declaro, que me comprometo a guardar estricta reserva y confidencialidad de la información manipulada a lo largo de mi relación laboral con la Institución y aún después finalizada la misma. No facilitar bajo ninguna forma (verbal, física o electrónicamente) a terceros la información relacionada con el ejercicio de mis funciones.
Entiendo que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que constan en el presente documento, podrían implicar las sanciones correspondientes por parte de la Institución y las Leyes…”.
Cursa a los folios 64 y 65 del presente expediente, ejemplar parcial del “Manual Descriptivo de Clases de Cargos” del Fondo de Protección Social para los Depósitos Bancarios, en el cual se señala que el propósito general del cargo de archivista es realizar trabajo de dificultad promedio, resguardando documentos, expedientes y demás información, organizando y ejecutando actividades de clasificación y codificación de documentos, con el fin de mantener la información actualizada y organizada a disposición de la institución; detallándose las tareas a cumplir en el referido cargo de la siguiente forma:
“Recibir, clasificar, codificar y archivar los documentos enviados a la unidad, ordenándolos cronológicamente y ubicándolos en las (sic) medios correspondientes
Digitalizar y registrar la información en el sistema automatizado, con la finalidad de asegurar el control y disponibilidad de la información
Verificar a través de los sistemas, la cantidad y el tipo de documentos generados en la Gerencia durante el mes
Seleccionar, organizar y relacionar los documentos que van a ser objeto de traslado o desincorporación al Archivo Central del Fondo
Controlar la recepción y salida de documentos y expedientes, llevando el control de los préstamos
Preparar los índices y rótulos de identificación del contenido de las carpetas
Desincorporar de acuerdo con las normas establecidas, documentos y expedientes activos y los incorpora al archivo de inactivos
Velar por la conservación, restauración y mantenimiento de la documentación
Realizar cualquier otra tarea que le sea asignada, afín al área de su competencia.”
Cursa a los folios 27 al 28 del expediente administrativo, evaluación de desempeño efectuada al querellante de fecha 27 de septiembre de 2017, correspondiente al período “1° Semestre Año 2017”, en donde se señalan los objetivos alcanzados por el ciudadano José Miguel Escalona Dávila, en el desempeño del cargo de archivista adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos.
Cursa a los folios 69 al 72 del expediente administrativo, Providencia Administrativa Nro. 625, dictada en fecha 11 de julio de 2017, por la ciudadana Ysmel Romer Serrano Florez, en su carácter de Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, mediante la cual se resolvió la remoción del ciudadano José Miguel Escalona Dávila, anteriormente identificado, del cargo de Archivista en la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, con fundamento a lo establecido los artículos 113 en su ordinal 3° en concordancia con el artículo 115 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, siendo notificado el querellante de tal decisión en fecha 14 de julio de 2017. En dicho acto la administración señaló con respecto a las funciones desempeñadas por el querellante lo siguiente:
“Que de conformidad al Manual Descriptivo de Clase de Cargo las funciones que desempeña como ARCHIVISTA, se tratan de actividades vinculadas con el manejo de información calificada y confidencial, las cuales se describen a continuación:
1. Recibir, clasificar, codificar y archivar los documentos enviados a la unidad, ordenándolos cronológicamente y ubicándolos en los medios correspondientes.
2. Digitalizar y registrar la información en el sistema automatizado, con la finalidad de asegurar el control y disponibilidad de la información.
3. Verificar a través de los sistemas, la cantidad y el tipo de documentos generados en la Gerencia durante el mes.
4. Seleccionar, organizar y relacionar los documentos que van a ser objeto de traslado o desincorporación al Archivo Central del Fondo.
5. Controlar la recepción y salida de documentos y expedientes, llevando el control de los préstamos.
6. Preparar los índices y rótulos de identificación del contenido de las carpetas.
7. Desincorporar de acuerdo con las normas establecidas, documentos y expedientes activos y los incorpora al archivo de inactivos.
8. Velar por la conservación, restauración y mantenimiento de la documentación.
9. Realizar cualquier otra tarea que le sea asignada, afín al área de su competencia. “
Del cumulo probatorio precedente se puede concluir lo siguiente:
• Que el ciudadano querellante ingreso al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en el cargo de archivista en fecha 09 de noviembre de 2015.
• Que en fecha 05 de febrero de 2016, fue ratificado su nombramiento en el cargo de archivista por haber superado exitosamente el periodo de prueba.
• Que el querellante suscribió compromiso de confidencialidad con el ente querellado, con la finalidad de guardar estricta reserva y confidencialidad de la información manipulada a lo largo de su relación laboral con la institución, so pena de la imposición de las sanciones de Ley.
• Que de acuerdo a lo establecido en el manual descriptivo de cargos del ente querellado, el propósito general del cargo de “Archivista” es realizar trabajo de dificultad promedio, resguardando documentos, expedientes y demás información, organizando y ejecutando actividades de clasificación y codificación de documentos, con el fin de mantener la información actualizada y organizada a disposición de la institución.
• Finalmente que la Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, decidió la remoción y retiro del ciudadano José Miguel Escalona Dávila, del cargo de “Archivista” que venía desempeñando, por ser considerado como de libre nombramiento y remoción en virtud de ejercer funciones de confianza.
En ese sentido, vale acotar que de la lectura de los artículos 3 y 4 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios), transcritos ut supra, es importante destacar que se hace referencia al cargo de los “Archivólogos” como cargos de libre nombramiento y remoción en razón del ejercicio de funciones de confianza, por lo que quien suscribe considera necesario diferenciarlo del cargo que el querellante ostentaba como “Archivista” visto que resulta un punto controvertido.
Según la Real Academia Española, nos define que:
“Archivista o Archivero: Persona que tiene a su cargo un archivo, o sirve como técnico en él.
Archivólogo: Persona que se dedica a la archivología o que tiene especiales conocimientos de ella”.
En consecuencia, tenemos que el cargo de “archivólogo” es aquél especializado en aspectos teóricos o estudios de la Archivología; asimismo, el ente querellado en su Estatuto califica al archivólogo entre los cargos a ser desempeñados por “profesionales o técnicos”.
Ello así, para aquellos funcionarios que prestan sus servicios en un archivo ejerciendo apoyo en tareas administrativas para su funcionamiento como en el caso de autos, deben ser denominados como “archivero o archivista”, no siendo requerido ser profesional o técnico, para desempeñar tales funciones.
Determinado lo anterior, se observa que no se desprende que el cargo de “Archivista” sea señalado en el estatuto como un cargo de libre nombramiento y remoción en razón del ejercicio de funciones de confianza, y aunado a ello, se hace expresa mención en dicha normativa que todo cargo que no haya sido señalado como de libre nombramiento y remoción, será de carrera, gozando los funcionarios que los ocupen de estabilidad en el desempeño de sus cargos y sólo podrán ser retirados por las causales señaladas en el presente Estatuto y en la Ley.
En concordancia con el análisis precedente, debe indicarse que de acuerdo a lo establecido en la normativa estatutaria dictada por el ente querellado, el cargo ocupado por el querellante en el caso de autos no puede ser considerado de libre nombramiento y remoción, máxime cuando el ciudadano José Miguel Escalona Dávila superó con éxito el periodo de prueba establecido en el artículo 28 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios), y fue ratificado en su cargo.
A mayor abundamiento, del Manual Descriptivo de Cargos se desprenden las funciones inherentes al cargo de “Archivista” que desempeñó el querellante, tales como digitalizar y registrar la información en el sistema automatizado; así como seleccionar, organizar y relacionar los documentos objeto de traslado o desincorporación al Archivo Central del Fondo, entre otras inherentes, funciones que a criterio de este Sentenciador pueden ser catalogadas como meramente administrativas, en contraposición a las propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comprenden las actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, y el desempeño de cargos que por su naturaleza requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad, mayor que el de cualquier funcionario público.
Así las cosas, el supuesto legal antes referido a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no puede ser subsumido en el caso de autos, en vista de que las funciones desempeñadas por el hoy querellante no implican un alto grado de confidencialidad, ni se encuentra ejecutando actividades relativas a la seguridad de estado, fiscalización y otras inherentes a los cargos de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, sino que las mismas tienden a mantener organizada un área de archivo y a la organización y debida remisión de documentos, sin que estas impliquen el manejo de información o toma de decisiones que pudieran repercutir en el funcionamiento óptimo del ente hoy querellado.
Igualmente, este Tribunal no puede pasar desapercibido que riela al folio 103 del expediente administrativo “Compromiso de Confidencialidad” emanado de la Administración, el cual se encuentra firmado por el ciudadano José Miguel Escalona Dávila. Al respecto, quien suscribe considera que luego de una exhaustiva revisión que dicho documento refiere al deber que adquiere todo funcionario público en el ejercicio de un cargo de la función pública conforme a lo previsto en el artículo 33 (6) de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativo a “Guardar reserva, discreción y secreto que requieren los asuntos relacionados con las funciones que tenga atribuida (…)”, razón por la cual sería un error entender que dicho documento podría suponer un valor superior a lo previsto en el Estatuto del Fondo querellado y al Manual Descriptivo de Cargos, razón por la cual en opinión de quien suscribe no debe valorarse en los términos solicitados por la Administración.
Corolario de lo antes expuesto, mal podía la Administración del ente querellado proceder a su remoción y retiro, ya que tal como indica el artículo 4 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios) los funcionarios adscritos al ente querellado sólo podrán ser retirados por las causales señaladas en el presente Estatuto y en la Ley.
En ese sentido, a fin de separar al querellante del cargo que venía ocupando debía el ente querellado iniciar una averiguación administrativa de destitución, en caso de que considerase que el ciudadano José Miguel Escalona Dávila, se encontrare incurso en alguna de las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, permitiéndole al investigado presentar sus descargos, promover pruebas y realizar todo lo necesario a fin de defender sus derechos e intereses, en el marco del debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese orden de ideas, concluye quien aquí decide que el Fondo de Protección Social para los Depósitos Bancarios, al proceder a remover y retirar al querellante de un cargo no considerado de libre nombramiento y remoción, sin realizar un procedimiento administrativo previo, violó su derecho a la defensa y debido proceso, causal de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se declara la nulidad del acto administrativo dictado por la Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (F.O.G.A.D.E.), contenido en la Providencia administrativa Nro. 625, de fecha 11 de julio de 2017, y notificada en fecha 14 de julio de 2017, mediante la cual se remueve al ciudadano José Miguel Escalona Dávila del cargo de “Archivista” que venía desempeñando adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos. Así se establece.
En consecuencia, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, incluyendo la bonificación de fin de año correspondiente, desde la fecha de su separación del ente querellado, esto es el 14 de julio de 2017 (fecha de notificación del acto administrativo de remoción y retiro), hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad; cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución, y en el lapso que la Ley establece para el cumplimiento voluntario. Así se decide.
Vale acotar que cursa a los folios 82 y 83 del expediente administrativo funcionarial, planilla de “Liquidación de Prestaciones Sociales” de fecha 21 de julio de 2017 emitida por la Gerencia de Recurso Humanos, la cual se encuentra debidamente firmada por ciudadano querellante en fecha 02 de agosto de ese mismo año, de la cual se demuestra –salvo prueba en contrario- que ha recibido un pago parcial por concepto de prestaciones sociales, monto que se deberá descontar del monto definitivo que arroje la experticia correspondiente. Así se decide.
En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de separación del querellante del ente querellado, esto es el 14 de julio de 2017, hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide.
Ahora bien, con respecto a la solicitud de indexación judicial de los salarios dejados de percibir; resulta necesario traer a colación lo dispuesto en la Sentencia Nro. 391 de fecha 14 de mayo de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, que señaló:
“(Omissis)
En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
(Omissis)
(…) para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga por concepto de indexación.
(Omissis)”
Del criterio vinculante parcialmente transcrito se colige que, en materia Contencioso Administrativa Funcionarial, la indexación judicial o corrección monetaria, solo será aplicable en aquellos casos en que se reclame el pago de prestaciones sociales, lo cual es conteste a la práctica judicial de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, de la revisión de la totalidad de las actas que conforman en el expediente, y específicamente del líbelo de la demanda contentivo de la pretensión del actor, se evidencia que la misma se encontraba dirigida a la nulidad del acto de remoción y retiro dictado en su contra, con la consecuente reincorporación y pago de los salarios dejados de percibir lo cual fue acordado ut supra en el presente fallo; sin embargo tal situación fáctica no se encuadra en el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes citado, que establece claramente que, la indexación judicial o corrección monetaria, solo será aplicable en aquellos casos en que se reclame el pago de prestaciones sociales, razón por la cual se niega la petición de indexación formulada por el querellante. Así se decide.
Finalmente, en los referente al pago de los “demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir”, solicitados por el querellante se niegan por cuanto fueron solicitados de forma genérica e indeterminada. Así se decide.
De acuerdo a la motiva que antecede, debe este Juzgador declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Y así se decide.-
V
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta JOSÉ MIGUEL ESCALONA DÁVILA, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 19.334.757, representado judicialmente por el abogado Jaime Rafael Timaure Perozo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.897, en su carácter de apoderado judicial, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (F.O.G.A.D.E.). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia administrativa Nro. 625, de fecha 11 de julio de 2017, y notificada en fecha 14 de julio de 2017, mediante la cual se remueve al ciudadano José Miguel Escalona Dávila del cargo de “Archivista” que venía desempeñando adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos.
SEGUNDO: Se ordena al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (F.O.G.A.D.E.), la reincorporación del ciudadano del ciudadano José Miguel Escalona Dávila, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 19.334.757, al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, previo descuento de lo pagado por concepto de adelanto por prestaciones sociales, desde la fecha de su separación del ente querellado, esto es el 14 de julio de 2017 (fecha de notificación del acto administrativo de remoción), hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: Se niega el pago de los “demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir”; del beneficio de alimentación y de la indexación judicial, de acuerdo con la motiva del presente fallo.
CUARTO: Se ordena a la Administración proceder a realizar los cálculos de los conceptos ordenados, y en caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos en el lapso que la Ley establece para el cumplimiento voluntario, una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizados exista alguna discrepancia o disconformidad, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de separación del querellante del ente querellado, esto es el 14 de julio de 2017, hasta su total y efectiva reincorporación.
QUINTO: Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se deja constancia que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, y transcurra íntegramente el lapso de prerrogativas otorgado a la República, establecido en el artículo 98 eiusdem, el cual será computado por días de despacho, comenzará a transcurrir el lapso de apelación. En ese sentido, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntadas al oficio a remitir al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.
PUBLÍQUESE, REGISTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los once (11) días del mes de abril de 2018. Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
En esta misma fecha siendo las tres y treinta minutos post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
MARÍA VERÓNICA ORELLANA
Exp. 17-4069/IEVP/MVO/MFR.-
